EL PROYECTO DE CODIGO CIVIL Y COMERCIAL 2012, LA
EMPRESA, SUS RELACIONES LABORALES Y DOS CUESTIONES SOCIETARIAS: LA
INFRACAPITALIZACION Y RESPONSABIDLAID DE LOS ADMINISTRADORES.
Por José David Botteri (h[1])
1. La Empresa y
el Proyecto de Código Único.
El Proyecto de Código Civil y Comercial del año 2012 según la propuesta elevada
al Poder Ejecutivo por la Comisión de Reformas designada según decreto 191/2011
e integrada por los Dres. Ricardo Lorenzetti, Elena Highton de Nolasco y Aída
Kemelmajer de Carlucci y que contó con la colaboración de casi un centenar de
prestigiosos juristas; ha prescindido de establecer un régimen
diferenciado para la actividad mercantil de mero intercambio, como para la de
producción de bienes y servicios.
Esta decisión no está exenta de críticas, porque un sector de la doctrina
comercialista argentina, reclama el mantenimiento de un régimen diferenciado
para la actividad empresaria o la formulación de un estatuto particular para la
actividad; como puede leerse en el artículo publicado por los Dres. Pablo
Heredia, Osvaldo Gómez Leo, Ernesto Martorell y María L. Gómez Alonso de Díaz
Cordero, en el diario La Ley del día 4 de junio de 2012, que fue uno de
los primeros trabajos sobre el tema y, conforme se han expresado, por
las opiniones otros destacados juristas en distintos foros y eventos académicos.
Sin pretender terciar en ese debate pero sin tampoco equivarlo, por el respeto
que merecen todas las ideas y sus autores, me permito señalar en esta nota
algunas cuestiones que espero sean útiles para evaluar el impacto que el
Proyecto puede llegar a importar sobre la actividad empresaria y algunas
sugerencias que se consideran apropiadas para adecuar esta verdadera renovación
y consolidación de todo el Derecho argentino, al estado actual de cosas y
personas.
Si bien es cierto que no se ha incluido un estatuto particular para empresarios
y comerciantes, también lo es que hay en el Proyecto toda una serie de normas
que se refieren a la actividad, como los arts. 127, 491, 465, inc. d,. 1052,
1092, 1093, 1096, 1100, 1379, 1421, 1422, 1429, 1502, 1504 inc. d),
1505, 1511, 1520, 1522, 1811 2087, 2092, 2093, 2332, 2380, 2654
etc. El Proyecto también han regulado una serie de contratos hasta ahora
atípicos, necesariamente vinculados a la empresa como el factoraje, la
agencia, la concesión, la franquicia y los contratos bancarios, y si bien
no se ha definido a la empresa, como lo recuerdan los Dres. Heredia, Martorell,
Gómez Leo y Gomez Alonso de Diaz Cordero en el artículo ya mencionado, una
serie de normas la menciona, por ejemplo los arts. 320, 375 inc. j, 1093, 2333
y 2377, a la organización empresaria la indica el art. 1502, e incluso a los
parques empresariales conforme el art. 2073; y también refiere el Proyecto
a la figura del "empresario" en los arts. 1479, 1481, 1482,
1483, 1484, 1485, 1487, 1488, 1497, 1498, 1499 y 1500; pudiendo incluso
deducirse –como rememoran dichos autores- del art. 320 que se considera
"empresario" a todas las personas jurídicas privadas que realicen una
actividad económica organizada o sean titulares de una empresa o
establecimiento comercial, industrial o de servicios.
Es necesario decir que el concepto de empresa y sus alcances ha sido uno de los
términos más debatidos en el ámbito jurídico durante todo el siglo XX y debemos
recordar que todas esas dificultades tienen su origen en la época
preindustrial, en la que la cultura precedía al mercado y generaba normas que
desarrollaban la confianza y luego ésta, posibilitaba el comercio, sobre
la base de la autonomía de la voluntad, con las limitaciones propias del
orden público, la moral y buenas costumbres y sostenida sobre la ley económica
de la oferta y la demanda, conforme a la cual, el precio óptimo es el
resultante del acuerdo de las partes actuantes en un mercado configurado por la
libre competencia[2].
Ese Derecho Comercial se consolidó hasta llegar a su Codificación, creando un
derecho de una clase social determinada que generaba riqueza a partir del mero
intercambio de bienes producidos por otros y que concibió al comerciante como
aquel que habitualmente desarrollaba esa actividad como profesión[3].
Cierta necesidad de orden estrictamente político forzó a los sistemas de normas
ideados bajo el molde del derecho romano-francés, a ocultar los privilegios[4]
de esa clase social, ideando la abstracción del acto de comercio y generando un
derecho objetivo basado en esos actos, en la tensión entre los partidarios de
la fisiocracia francesa -afines al poder de los agricultores y terratenientes,
regidos por el Código Civil- y la burguesía comercial, partidarios de un
derecho comercial profesional y subjetivo. Según ilustra Otaegui, el
comerciante fue el único sobreviviente del naufragio de los estatutos del ancien
régime, con derecho a una jurisdicción especial[5]. El
Código Francés contuvo a la noción de empresa como un acto de comercio,
para algunos como introducción realmente inesperada[6].
Nuestro Código de Comercio de Acevedo y Vélez Sarsfield fue concebido en esas estáticas
ideas, que hoy no pueden ya sostenerse porque han cambiado sustancialmente las
circunstancias que las motivaron[7].
La llegada
de la era industrial generó que la producción de bienes pasara a tener una
mayor importancia económica que el mero intercambio. Allí nace la idea de
definir jurídicamente la empresa, que en su actividad terminó absorbiendo por
integración vertical, al intercambio propio del comercio. A la empresa se la
concibió como sustantivo, como una cosa que era posible de ser descripta por el
derecho como tal[8], con afincamiento en un tipo de
persona: el empresario, a quien se lo concibió como la evolución del
comerciante de los siglos XVIII y XIX y pasó a ser el sujeto de mayor interés
en la producción de la riqueza. El modo de concebir la empresa se distribuyó
entre quienes abogaron por concepciones objetivas, de corte organicista,
institucionalista o corporativista y quienes sostuvieron una verdadera
personificación del fenómeno, tanto sea elevando a la empresa a categoría de
sujeto jurídico con prescindencia de su titular, como a quienes les interesó
detenerse en describir al empresario. Nuestra Ley de sociedades 19.550 es fiel
reflejo de esa época e ideas, como también lo es el Código Italiano de 1942 y
las legislaciones a las que influyó.
La era postindustrial abrió paso a una mayor incidencia de la economía de
servicios por sobre la de producción de bienes tangibles. La
internacionalización de las actividades económicas provocó numerosos cambios
perceptibles aún en este momento: los intercambios voluntarios e involuntarios
en la economía, llegaron a una complejidad tal en la que nadie puede conocer
completamente cómo y quienes producen los bienes y los servicios que se vuelcan
al mercado[9], generando una dinámica en materia de
contratos desconocida en la era industrial; la aparición de un sujeto
diferente, el consumidor, con derechos que son de orden público y proyecciones
no imaginadas hace treinta años[10];
una relativa uniformidad en el espacio de las normas, que son muy
mutables en el tiempo, a diferencia de lo que acontecía en la era industrial
con el afincamiento de la soberanía de los estados nacionales; un nuevo rol
para los jueces que se trasforman en custodios de la sociedad civil más que en
integrantes de uno de los poderes del Estado[11] y un
proceso de “decodificaciòn” legislativa, con abandono de estructuras rígidas de
normas tal y como lo sufrió la estructura de nuestro Código de Comercio, que
perdió a fuerza de inserciones toda sistematicidad conceptual.
El
concepto de empresa a mediados del Siglo XX se vincula estrechamente con la
idea de actividad económica[12], en
el sentido de un específico modo[13] de producir bienes o servicios: la
empresa no es un sujeto de derechos, ni es un objeto, ya que persona, ni “cosa[14]”;
sino que es un modo de hacer que desarrolla el empresario, persona que puede
ser tanto individual, como colectiva; poseyendo en este último caso la
alternativa de limitar su responsabilidad de acuerdo al tipo societario
elegido. Los bienes o los servicios pueden producirse de modo artesanal o
empresarialmente. La noción de empresa, es modal y descriptiva de una actividad
económica[15], de un modo de hacer con una
finalidad determinada[16]. La noción implicó un retorno a las
concepciones subjetivistas[17] y un abandono de construcciones de
tipo objetivo (como acto o como cosa), que tuvieron resultados
insatisfactorios, aunque no se trató -específicamente- de un derecho de
personas, sino de actividades de determinados sujetos –como la financiera, por
ejemplo en la Ley 21.526-, contradiciendo un poco la opinión de Le Pera[18]
respecto de que “actividad” no es un concepto que pueda ser aprehendido por el
orden jurídico. La evolución de esas ideas implicó la generación de un sistema
de trabajo, de acuerdo a reglas que por supuesto no son jurídicas. Durante el
Siglo XX la idea de la actividad se vincula históricamente en la noción de
empresa[19] con la idea de organización,
muy típica del pensamiento de Weber, entendida como una estructura
relativamente fija con reglas y procedimientos establecidos[20]. Esa
noción estructuralista de la organización empresaria y su variante
institucional, comenzó a desintegrarse en la última parte del Siglo XX
específicamente a partir de la crisis del petróleo de la década del ’70.
A fines del S. XX y principios del S. XXI la organización empieza a ser
concebida como sistema[21], un
sistema de normas y técnicas. Así concibió el Premio Nobel de Economía de 1991
Ronald H. Coase[22] a la organización empresaria, como un
sistema de relaciones que surgen cuando la dirección de los recursos
depende de un empresario que es la persona o personas que en un sistema
competitivo[23], toman el lugar del mecanismo de
precios en la dirección de los recursos. La noción de la organización como
sistema está, entonces, íntimamente vinculada con la economía de la empresa
donde el poder de dirección del empresario sustituye al mecanismo de precios
del mercado, logrando que el bien o servicio resultante sea competitivo.
La idea de organizar algo está íntimamente relacionada con el mundo normativo:
organizar no puede sino hacer referencia a establecer normas, criterios, órdenes,
pautas de actuación[24] y de desenvolvimiento de los
negocios, en la relación entre las personas (el trabajo, en la antigua
denominación) y los recursos (el capital, ídem anterior). Esas normas pueden
ser lícitas o ilícitas de acuerdo al ordenamiento jurídico vigente en el
momento en que se considere la cuestión. En el ámbito empresario esas normas no
son jurídicas, porque no las dicta la sociedad políticamente organizada, sino
el empresario de acuerdo con su poder de dirección del cual se deriva la dependencia
jerárquica de sus colaboradores[25], de
acuerdo con su criterio, que puede estar inspirado en normas jurídicas, pero
también en otros sistemas normativos como los científicos o técnicos. En el
derecho Italiano posterior a 1942, se pensaba, por ejemplo que organizar
significaba sencillamente servirse del trabajo de otros[26], sin
ninguna otra consecuencia. Galgano entendía incluso, que la organización
constituye un pseudorequisito para calificar al empresario y que la falta de
organización, no impide asumir la calidad de empresario.[27]
En nuestro país se concibe normativamente a la empresa como organización, lo
cual remite a un sistema de normas conceptual creado por el empresario
para un sistema social determinado que incluye tanto al empresario individual o
colectivo como a sus dependientes (que no están fuera de la empresa, sino
dentro; tal y como lo establece el Art. 5to. de la Ley de Contrato de Trabajo
20.744 que define tanto a la empresa como al empresario). Esas normas no son
jurídicas, sino primordialmente técnicas, siendo tales el conjunto de
procedimientos y recursos que sirven a una ciencia o a un arte[28].
Como todo sistema social concreto requiere de la descripción de su composición
(C), entorno (E), estructura (S) y mecanismos (M)[29] en
función de sus elementos (las personas y los bienes). Un sistema es siempre un
objeto complejo que no puede reducirse sin error a sólo a uno de sus elementos,
por ejemplo quienes confunden a la empresa con el empresario y se olvidan que
los dependientes forman parte de la organización, o quienes reclaman un
estatuto particular para el empresariado y conciben, en el mejor de los casos,
a los dependientes como un costo. La empresa de hoy en día pretende
parece más a una orquesta sinfónica o a un equipo de fútbol, que a un acto o a
un sujeto determinado[30].
Resumidamente podemos decir que para sostener en la actualidad que hay una
empresa deben describirse concretamente sus elementos (las personas y los bienes)
componentes, las relaciones que existen entre ellos (su estructura) y la
colección de procesos (mecanismos) que se pretenden llevar adelante con el fin
de producir bienes o de prestar servicios, dentro de un entorno determinado,
con descripción de sus vínculos (inputs y outputs) en la frontera del
sistema y su entorno. Reducir el tema a una definición de acto, persona,
actividad o similares para regularla en función de limites y prerrogativas
propias, es una clase de análisis[31]
fallido que implica una identificación conceptual equivocada y se pierde el
complejo sustrato social que la empresa debe tener para el tipo de civilización
y época en que vivimos.
La relación entre esas normas dictadas por el empresario que conforman ese
sistema concreto y el mundo jurídico, es precisamente lo que se denomina
actualmente en nuestro ámbito derecho empresario o derecho de empresas[32].
No es por tanto, un conjunto desperdigado de materias y disciplinas jurídicas
agrupadas por un capricho académico, sino la colección de normas dentro
de cada disciplina jurídica que convergen sobre ese particular sistema social
sostenido sobre la base de las libertades económicas que establece nuestra
Constitución Nacional y su doctrina, considerando principalmente al Derecho
Civil, el Comercial, el Derecho del Trabajo, el Derecho de Sociedades, el
Derecho Fiscal, el Derecho Ambiental y el Derecho Concursal y también a las
disciplinas jurídicas que responden a necesidades de regulación sectoriales
como el Derecho de Seguros, el Bancario, el Aduanero, el Derecho Agrario, etc.
El problema no es, entonces, cómo reducir normativamente a la empresa y al
comercio, si como acto, como persona o como actividad y generar normas
estatutarias para satisfacer una pretensión de clase o disciplinaria; sino el
cómo va a converger el Proyectado Nuevo Código Unificado con el resto de las
normas y prácticas vigentes en nuestro país sobre los sistemas sociales
dedicados a la producción e intercambio de bienes y servicios, considerando
todas las relaciones internas entre los componentes (laborales y societarias
por ejemplo, que conforman la endoestructura del ente) que habilitan una
estructura determinada de la organización, las relaciones externas (o exoestructura)
y los mecanismos que posibiliten que la empresa funcione.
Sobre esa cuestión y considerando principalmente al Derecho Laboral y al
Societario se revisarán sumariamente dos temas y sólo como ejemplo: los
salarios y las indemnizaciones por accidentes de trabajo en los puntos
que siguen.
2. La convergencia
del proyecto con el Derecho del trabajo sobre la empresa y el comercio.
El Proyecto de Código Civil y Comercial de 2012 se ha forjado sobre la base de,
entre otros, un “paradigma protectorio”, cuyo objeto es tutelar a los débiles,
con fundamento constitucional en la igualdad como lo dice el Presidente de la
Comisión Redactora[33]. No se advierte en los fundamentos,
ni en los agradecimientos, la intervención o consulta a especialistas en
materia laboral pese a la vinculación que existe entre ambos cuerpos de normas,
su convergencia en la empresa y el origen de ese principio como propio de la
disciplina del Derecho del Trabajo, lo cual no ha generado tampoco reclamo
alguno.
2.1. Los salarios y las indemnizaciones por
despido como obligaciones de valor en el Proyecto.
Un aspecto particularmente sensible a los derechos de los trabajadores son los salarios,
que en la actualidad se modifican anualmente con intervención de Sindicatos y
Cámaras Empresarias. La mora en el pago de las remuneraciones genera en
la actualidad un tipo de interés (a tasa activa o pasiva, según la jurisdicción
que se trate) y multas. A esos ítems en el caso que el Proyecto sea norma
vigente, las empresas deberán agregar la repotenciación de dichos créditos
conforme el último valor de los salarios convencionalmente establecidos al
momento del pago, conforme las paritarias anuales; un rubro que en este momento
no se tienen en consideración en los fallos sobre cuestiones salariales, en
función de la prohibición de actualizar créditos por vía indexatoria o
similares por el aún vigente Art. 7mo. de la Ley 23.928.
La norma del Proyecto que habilita este mecanismo es la del Art. 772 que en la
redacción originaria del proyecto, decía:
ARTÍCULO 772.- Cuantificación de un valor. Si la deuda
consiste en cierto valor, su cuantificación en dinero no puede ser realizada
empleando exclusivamente índices generales de precios. El monto resultante debe
referirse al valor real al momento que corresponda tomar en cuenta para la
evaluación de la deuda. Puede ser expresada en una moneda sin curso legal que
sea usada habitualmente en el tráfico. Una vez que el valor es cuantificado en
dinero se aplican las disposiciones de esta Sección.
Y que ahora, sin que se sepa quien ni cuando lo modificó, dice:
ARTÍCULO 772.- Cuantificación de un valor. Si la deuda
consiste en cierto valor, el monto resultante debe referirse al valor real al
momento que corresponda tomar en cuenta para la evaluación de la deuda. Puede
ser expresada en una moneda sin curso legal que sea usada habitualmente en el
tráfico. Una vez que el valor es cuantificado en dinero se aplican las
disposiciones de esta Sección.
Un lector memorioso recordará épocas pasadas y entenderá que la
modificación no es naif y que ahora habilita la aplicación de índices, o por lo
menos, no los prohíbe; pero aún cuando la inflación no sea una cuestión
relevante o el INDEC siga siendo austero, lo cierto es que esta norma permite
repotenciar los créditos laborales por diferencias salariales, remuneraciones
impagas, adicionales e indemnizaciones de base salarial (por ejemplo, preaviso,
despidos y multas multiplicantes, como en el caso del empleo deficientemente
registrado, leyes 24.013 y 25.323 inc. 1ero) sobre base de salario actualizado
al momento del pago, según el último acuerdo paritario.
Si bien la cuestión no deja de ser justa por el sólo efecto de una inflación no
confesada en el nivel gubernamental, parece que el nuevo sistema se superpone
tanto con la predilección de algunos Tribunales de aplicar tasas de interés
activas, como por las mayores sanciones que prevén algunas leyes vigentes
en el caso de mora en el pago de indemnizaciones y salarios, como por ejemplo
el Art. 2do. de la Ley 25.323, que incrementa en un 50% la deuda en caso de
mora; lo cual en la hipótesis de una empresa en dificultades para pagar
salarios o indemnizaciones agravará su situación, debiendo considerarse además
la reforma vigente a la ley de Concursos y Quiebras 24.522 por parte de la Ley
26.684 que permite incluso la ultractividad de intereses posteriores a la
fecha del estado de cesación de pagos (Art. 19) para esta clase de créditos;
sin perjuicio del resto de prerrogativas establecidas a favor de
trabajadores que resulta sobreabundante mencionar aquí, pero que seguramente el
lector conoce.
2.2. Los accidentes
de trabajo y el Proyecto.
Se considera innecesario recordar que en 2004 la CSJN falló en el caso “Aquino,
Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A.” declarando que en ciertas
hipótesis resulta inconstitucional el Art. 39 de la Ley de Riesgos del Trabajo
24557, considerando la tutela del Art. 19 de la Constitución nacional, con
parangón en los Arts. 1109 y 1113 del Código Civil de Vélez.
Recordemos que la Corte Suprema dijo textualmente: “….no se requiere un
mayor esfuerzo de reflexión para advertir que la LRT, al excluir, sin
reemplazarla con análogos alcances, la tutela de los arts. 1109 y 1113 del
Código Civil, no se adecua a los lineamientos constitucionales antes expuestos,
a pesar de haber proclamado que tiene entre sus "objetivos", en lo
que interesa, "reparar los daños derivados de accidentes de trabajo y de
enfermedades profesionales" (art. 1, inc. 2.b). Ha negado, a la hora de
proteger la integridad psíquica, física y moral del trabajador, frente a
supuestos regidos por el principio alterum non laedere, la consideración plena
de la persona humana y los imperativos de justicia de la reparación, seguidos
por nuestra Constitución Nacional y, de consiguiente, por esta Corte, que no
deben cubrirse sólo en apariencia (Fallos: 299:125, 126, considerando 1° y sus
citas, entre muchos otros). Para el presente caso, es de reiterar lo expresado
en el considerando 1°, que llega firme a esta instancia: por un lado, la falta
imputable al empleador por no haber adoptado las medidas de seguridad
necesarias, y, por el otro, la insuficiencia de la reparación prevista en la
LRT….”.
El régimen de responsabilidad civil proyectado, sin modificar la Ley 24.557 y
todo el sistema de Riesgos del Trabajo, generará una situación grave para los
más de 50.000 accidentes de trabajo que mensualmente suceden en la nuestro país
(más de 600.000 al año)[34], porque son muchas las innovaciones
que provocarán un desajuste entre lo que hoy se concibe como reparación
plena en materia civil y las normas del Proyecto, en comparación con las
indemnizaciones que determina la Ley de Riesgos del trabajo, sus escalas
y su reglamentación[35].
En el Proyecto, indemnización comprende (art. 1738): la pérdida o disminución
del patrimonio, el lucro cesante y pérdida de chances y los daños a la persona
humana que comprenden la violación de los derechos personalísimos de la víctima,
de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales
legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida[36].
Además la reparación de daños no patrimoniales debe fijarse la
indemnización ponderando las satisfacciones sustitutivas y
compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas en la reparación de
daños no patrimoniales (art. 1741)..
El art 1740 establece el principio de la reparación plena, en dinero o especie
y en los daños a la intimidad y honor e incluye la publicación de la sentencia
(art. 1740) en sentido acorde con la posición de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos. La reparación plena admite limitaciones previstas por razones
de equidad considerando el patrimonio del deudor (art. 1742), lo cual en
materia de accidentes de trabajo debe coordinarse con el capital y patrimonio
de la empresa, que es una cuestión vinculada al punto siguiente de este trabajo.
Debe considerarse que el Proyecto de Código amplía los supuestos de
responsabilidad objetiva (arts. 1722 y 1723) en función de las circunstancias
de la obligación y sus resultados determinados esperables y no mantiene la
culpa de la víctima como eximente sino el hecho de ésta (arts. 1719, 1720, 1728
y 1729); así como también que se computa como eximente el hecho (y no la culpa)
del tercero (art. 1731); lo cual es concordante con la regulación sobre la
interrupción de la relación de causalidad (arts. 1726, 1728, 1729), sin
perjuicio del mantenimiento de la eximente por caso fortuito (art. 1730).
En materia de indemnización por fallecimiento en cuanto a la reparación del
daño patrimonial el art. 1745 establece que la indemnización debe consistir en:
a) los gastos de asistencia a la víctima y sepelio, b) Lo necesario para
alimentos del cónyuge, del conviviente, de los hijos menores de 21 años con
derecho alimentario, de los hijos incapaces o con capacidad restringida; todo
ello aún cuando otra persona deba prestar alimentos; considerando el tiempo
probable de vida de la víctima y sus condiciones personales y la de los
beneficiarios de la indemnización; todo ello sin perjuicio de la
indemnización de las consecuencias no patrimoniales (Art. 1741), que deben acumularse,
pues la reparación debe ser plena (art. 1740).
En el caso de lesiones o incapacidad permanente el art. 1746 establece que la
indemnización del daño patrimonial debe consistir en una suma tal que sus
rentas (que no dice cómo deben estimarse) cubran la disminución de la
aptitud del damnificado para realizar actividades productivas,
considerando que las mismas deben agotarse durante el plazo en que
razonablemente pueda considerarse que pudo haber realizado tales actividades.
El daño, dice la norma, debe indemnizarse aún cuando la víctima siga ejerciendo
la tarea remunerada; y todo ello es, repito, sin perjuicio de la
indemnización de las consecuencias no patrimoniales (Art. 1741, que deben
acumularse, pues la reparación debe ser integral (art. 1740).
Como se puede comenzar a advertir, de mantenerse el actual régimen de la Ley de
Riesgos de Trabajo y el criterio de la Corte en materia de acceso a la
reparación de los daños por normas propias del Código Civil, de conformidad con
el fallo “Aquino” y los que los precedieron[37], la
situación actual de conflictividad laboral se incrementará por haberse ampliado
el régimen civil de reparación de daños, sin modificarse el sistema de la
Ley 24.557 simultáneamente.
2.3. Conclusiones
parciales.
Considerar si es o no apropiado repotenciar el salario conforme su valor al
momento del pago de la obligación de dar sumas de dinero, o si es o no justo
ampliar las fronteras de la reparación por daños en el estado actual de cosas
en nuestro país, no es la materia de este artículo; pues eso involucra un
examen mucho más profundo que el que puede hacerse en estas limitadas páginas y
que a nuestro juicio involucra situaciones sociales y económicas que requieren
muchísima información y estudios de una significativa cantidad de especialistas
en diversas ramas del conocimiento científico, técnico y social, conforme
diremos en las conclusiones finales de este trabajo.
Tampoco se pueden contrastar mucho los “Fundamentos” del Proyecto que en
materia de la indemnización por muerte o lesiones, realmente no aporta mucho en
cuanto a los antecedentes de los proyectados arts. 1745 y 1746; y en
materia de obligaciones de dar sumas de dinero, la redacción ha quedado
desfasada respecto de las modificaciones que se introdujeron en el tránsito del
Anteproyecto al Congreso, al punto que sigue mencionando la cuestión de los
índices generales de precios, que ya no figura en el texto elevado al Congreso
Nacional.
Desde el punto de vista de la opinión y de los deseos no consideramos que nadie
pueda estar en muy desacuerdo con que los salarios mantengan un valor constante
y en sostener que el problema de la inflación no debe ser absorbido por los
dependientes a quienes no les pagaron en término remuneraciones o
indemnizaciones. Del mismo modo nadie que haya sido víctima de algún hecho
dañoso puede estar muy en desacuerdo con hacer norma concreta la reparación
plena de los perjuicios sufridos.
Sin embargo es necesario destacar que las normas sobre responsabilidad civil
aplicadas a relaciones laborales, sin modificar la Ley 24.557 y manteniendo la
doctrina de “Aquino” generarán un grado de incertidumbre que no
favorecerá a la creación de empleo, ni al sistema de seguros.
En efecto, la vinculación entre la situación alimentaria de los
sucesores y el fallecimiento del trabajador por un accidente es probable
que se despeje con la función del salario del trabajador fallecido vigente al
momento del suceso, pero de allí en más el resto de los aspectos de la
reparación plena (la pérdida de chances, la interferencia al proyecto de vida o
las afecciones espirituales indemnizables) y la contradicción y limitaciones
que ofrecen los arts. 1726 y ssgtes en materia de causalidad, permitirán
un grado tal de opiniones divergentes en cuanto a su estimación y mensura en
fallos tanto civiles como laborales que conducirán la aplicación de estas normas
a la exageración o a la insignificancia.
En cuanto a las lesiones la suma cuya renta compense la minusvalía permanente
respecto de los ingresos del siniestrado del art. 1746, es un criterio de muy
difícil estimación repito, considerando la doctrina de los arts. 1726 y ssgtes
en materia de causalidad y reparación de las consecuencias del hecho; y que en
materia laboral existiendo ya un salario pagado por el empleador, parece una
contradicción en términos en la medida de la vigencia de la relación de
trabajo, a menos que se consideren chances cuya estimación y acreditación no
parece ser de sencilla aplicación para Juzgados y Tribunales de Trabajo más
afines a indemnizaciones tarifadas.
El problema, como ya se anticipó, es la convergencia de estas innovaciones
sobre la empresa. A esta altura consideramos que el lector no tendrá dudas
acerca que estas novedades que predican un progreso, deberían concatenarse con
otras que permitan sostenerlo, sobre todo cuando en materia de
responsabilidad civil el art. 1742 del Proyecto dice que el Juez al fijar la
indemnización puede atenuarla si es equitativo en función del patrimonio del
deudor, la situación de la víctima y las circunstancias del hecho, lo cual
remite directamente a la situación económica de la empresa, donde los
trabajadores (y aquí no están sólo las victimas de los infortunios laborales)
deben encontrar satisfacción a muchas de sus aspiraciones vitales, siendo
deseable su supervivencia.
Por supuesto que además estas normas deberían vincularse con las
relativas a seguros tanto los de la Ley 24.557, como los de la Ley 17.418 y con
las normas ya mencionadas en materia de créditos laborales insolutos; pero nos
quedaremos dentro del Proyecto para analizar si en materia patrimonial hay
alguna innovación que adecue un poco el estado de cosas, considerando el
capital de las empresas y los deberes y responsabilidades de sus
administradores. Consideraremos sólo a las empresas cuyo titular sea una persona
jurídica, pues en el caso de personas físicas todo su patrimonio (con las
protecciones que sobre ciertos bienes como la vivienda contiene el Proyecto que
consideramos necesarias y útiles) queda vinculado y expuesto a las
responsabilidades ya analizadas.
3.
El patrimonio y el capital de las personas jurídicas en el Proyecto. El
problema de la infracapitalización.
El Proyecto de Código Civil y Comercial ha dedicado toda una Sección a las
Personas Jurídicas Privadas, lo cual es un avance significativo en relación a
la legislación civil actual. En materia de patrimonio tenemos la regla del Art.
154 que escuetamente dice:
“Art 154: Patrimonio. La persona jurídica debe tener un
patrimonio. La persona jurídica en formación puede inscribir
preventivamente a su nombre los bienes registrables”.
No hay ninguna mención al capital, que es la cifra sumatoria de todos los
aportes realizados a la persona jurídica y que en rápido resumen, cumple tanto
la función de garantía para los acreedores, pues no podrán los integrantes
legalmente distribuir dividendos socavando el capital y frente a su
insuficiencia están obligados a su reintegro sobre la base del principio de intangibilidad
que es de orden público; como permite establecer la posición del partícipe
en la organización y también financia las actividades de la persona
jurídica que constituyen su objeto, el que involucra en muchos casos, la
contratación laboral con sus consecuencias y responsabilidades.
A este último respecto una doctrina establecida por decisiones judiciales y
administrativas y mantenida por autores de prestigio relacionó la cifra
del capital inicial, con la de su objeto, sosteniendo que debe existir
una adecuada proporción entre ambos elementos en materia de sociedades
comerciales[38].
En nuestra opinión, el capital mínimo de una sociedad comercial se relaciona
contractualmente con el objeto, modalizado con el plazo de duración de la
sociedad y con el lugar donde se desarrollan las actividades del ente. Sostener
que el capital debe estar relacionado de manera directa e inmediata con su
objeto sin contemplar las circunstancias de tiempo y de lugar para obtener su
inscripción y su regularidad, no pareciera ser el camino más aconsejable
porque provocaría una inmisión peligrosa del Estado en los planes de negocios
de los particulares, que afectarían las libertades económicas sostenidas en el
Art. 14 de la Constitución Nacional.
En efecto, como hemos sostenido anteriormente por regla general no puede
exigirse una adecuación del capital social al objeto social al momento de la
constitución del sujeto de derecho colectivo, toda vez que tal existencia
pierde de vista la doble dimensión del capital social: tiempo y espacio[39].
Un conjunto de individuos tiene plena libertad para decidir asociarse sobre la
base de reglas claras desde el comienzo de la relación, constituyendo en
consecuencia un sujeto derecho personificado que satisfaga tales necesidades,
aunque adoptando en oportunidades ulteriores las decisiones relativas a la
forma en que se integrará el capital de giro necesario para el desenvolvimiento
de la actividad social.
Consecuentemente, una sociedad constituida por noventa y nueve (99) años tiene
precisamente ese plazo para encontrar financiamiento propio o externo y para
desarrollar su actividad, con lo cual nadie podría afirmar que se encuentra
infracapitalizada desde el inicio[40].
Es por todo ello que consideramos, que por regla general, resulta improcedente
que el Código, la Ley de Sociedades o los registros de inscripción de sociedades
exijan un capital social adecuado a su objeto sin resolver los aspectos
vinculados con el tiempo y el lugar de desarrollo de la actividad, sin embargo esa
regla debe ceder cuando la sociedad sea creada deliberadamente para ser
subcontratada por otro ente a través de un contrato de dominación contemplado
en su objeto, como por ejemplo, en los casos concesión y franquicias
regulados en el Proyecto. En estos casos la capitalización inicial debe ser
acorde con el plan de negocios propuesto por el concedente o franquiciante en
el contrato antecedente que constituye el objeto principal de la sociedad
para resguardo de los propios socios y de terceros. Los socios constituyen la
sociedad para sujetarse a un contrato del que se deriva control externo, por lo
cual esa sujeción –que implica una pérdida de libertad negocial- implica que el
capital inicial deba ser acorde a la realidad del negocio que se pretende
realizar, debiendo el controlante externo –para evitar ser responsable por
abuso de control (Arts. 33 y ccdtes. Ley 19.550)- establecer las reglas de
capital mínimo afectado a la operación. Lo mismo sucede en los casos de
autorizaciones estatales o concesiones de derecho administrativo.
También esa regla debe ceder durante el desarrollo del objeto social y
la realización de las actividades sociales, cuando el ente celebre contratos
del cual se deriven créditos amparados por privilegios especiales
(hipotecarios, prendarios o créditos laborales). En estos supuestos, el capital
de la sociedad debe cubrir como mínimo el importe de esos créditos, porque el
capital debe cumplir la triple función de ser garantía para terceros, limite
para los socios medida de financiamiento de las actividades sociales. Si la ley
otorga esa clase de privilegios, resulta necesario que la cifra de capital sea
acorde con la propia afectación legal, para que exista coherencia en el sistema
y sobre todo, sentido social al capital en la protección de terceros
acreedores. De hecho ninguna hipoteca o prenda debería registrarse si la cifra
del préstamo inicial fuera inferior a la del capital de la prestataria por el
riesgo que corre el acreedor en relación al desarrollo posterior de la
evolución de los negocios de esa sociedad.
Desde el punto de vista del Derecho al Trabajo y considerando el progreso de
las normas ya mencionadas en puntos anteriores que se relacionan con créditos
laborales, donde el sentido social del capital puede ser visto con mayor
alcance que en la tutela del mercado de créditos de acreedores hipotecarios o
prendarios, parece evidente que el capital debe ser acorde con la asunción de
la responsabilidad que se asume al momento de la celebración de este tipo de
contratos. No parece lógico que una sociedad anónima de sólo $ 12.000 de
capital (Art. 186, Ley 19.550) tenga, por ejemplo cincuenta empleados y enormes
responsabilidades patrimoniales. El resto de las cuentas del patrimonio neto
aunque financien dicha responsabilidad no son lo suficientemente indisponibles
como para sostener créditos con privilegio especial, esto es créditos a los que
la ley les otorga un tipo especial de protección y que en principio no deberían
ser de fácil disposición por los socios[41].
En este último sentido entendemos que el Proyecto de Unificación de Códigos no
ha considerado las cuestiones que se debaten en torno al capital social en
nuestro país y a la necesidad de establecer reglas de capitalización adecuada a
los entes. Consideramos que por ello es censurable y que debió al menos
contemplar una tutela especial que vincule el derecho privado con el régimen
laboral y los principios de orden público y tutela legal especial en la
materia. Las muchas propuestas de la doctrina sobre el tema no han sido
recogidas, siendo en algunos casos tesis concretas que pretenden resolver el
problema[42].
Por nuestra parte proponemos como prudente y en
línea con el Proyecto que persigue seguridad jurídica para las transacciones
comerciales, que debe relacionarse el capital con la trascendencia
del objeto de la organización, de modo tal de no tornar luego en ilusorios los
privilegios que se conceden a los dependientes (caso de los Arts. 2582 inc. b.
del Proyecto) y a los acreedores del giro empresario, agregando unas
simples reglas al Art. 154 con la siguiente redacción:
“ARTÍCULO 154.- Patrimonio. La persona jurídica debe tener un
patrimonio. La persona jurídica en formación puede inscribir
preventivamente a su nombre los bienes registrables. En el caso que la
legislación requiera una cifra de capital, ésta debe ser proporcional y
suficiente al giro de los negocios y especialmente a la cantidad de
dependientes relacionados con la persona jurídica, para cubrir los eventuales
créditos tutelados con privilegios especiales.
Asimismo sugerimos modificar la “Ley derogatoria” incorporando las siguientes
modificaciones al Régimen de Sociedades:
“Modificase el Art. 11 de la Ley 19.550 en los siguientes términos:
ARTICULO 11.
— El instrumento de constitución debe contener, sin perjuicio de lo establecido
para ciertos tipos de sociedad:
Inc. 4) El capital
social, que deberá ser expresado en moneda argentina y ser
proporcional y suficiente al giro de los negocios y especialmente, a la
cantidad de los dependientes relacionados con la sociedad, para cubrir los
eventuales créditos tutelados con privilegios especiales y la mención del aporte de cada socio…”
Consideramos que de tal modo, aún con las dificultades que ya hemos apuntado
respecto de la convergencia en la empresa de las normas del Proyecto, puede al
menos encontrarse coherencia en el sistema proyectado que además recordemos
consagra reformando la Ley 19.550 la posibilidad de constitución de sociedades
anónimas de socio único que facilitarán emprendimientos de
empresarios individuales nacionales, pero que también será útil, en la mayoría
de los casos y por la exigencia de sindicatura plural, para la
constitución de filiales de sociedades extranjeras totalmente controladas, las
que sin este tipo de medidas girarán dividendos sin que norma alguna
exija capitalización adecuada al giro y a la responsabilidad social que
involucra.
Finalmente, corresponde formular una importante aclaración. Si bien se sugieren
cambios en el Proyecto a los fines de lograr coherencia interna de conformidad
con los principios que lo inspiran, resulta necesario armonizar toda la
legislación involucrada (la Ley de Pymes 24.467, por ejemplo) en procesos
productivos. Tratándose de un problema sistémico, la solución debe ser del
mismo tenor estableciendo los contrapesos que exige el sistema económico para
evitar que normas axiológicamente aceptadas generen un efecto contrario por su
aplicación
4. La responsabilidad
de los administradores de sociedades en el Proyecto.
El estado de tensión entre el derecho societario
y el derecho del trabajo carecerá de resolución hasta tanto no se
interrelacionan ambas disciplinas a partir de una concepción realista de la
empresa, que es un sistema social diferente del societario, pues incluye a los
empleados del ente que participación en la producción e intercambio de bienes y
servicios. Empresa y sociedad, no son conceptos identificables, pero ambos
sistemas sociales tienen en común a los sujetos que los administran.
Ninguna norma de del
Proyecto de Código dice concretamente en qué consiste la función de administrar
personas jurídicas privadas destinadas a ser empresas (en el caso, sociedades)
ya que sólo se limita en su art. 159 a señalar sin más, que los administradores
deben obrar con lealtad y diligencia, lo cual y sin otro agregado, conspira con
el deseo de dar precisión a su responsabilidad y evita valorar sus decisiones
en función de prioridades establecidas por ley.
La doctrina nacional considera que la función comprende: 1) Las operaciones
configurativas del objeto social, o actos de organización, dirección,
conservación y desarrollo de la empresaria anexa a la sociedad, 2) Los
actos de cogestión societaria, que abarcan el cumplimiento de los deberes que
impone el Estatuto del Comerciante y todos los actos que involucra la
organización interna societaria, como convocar a asambleas, informar a los
socios, preservar el objeto social y el capital 3) La representación ante
terceros, que comprende la realización de los actos jurídicos necesarios para
cumplir con las decisiones adoptadas[43].Se
ha dicho también que el concepto de gestión social se extiende a toda actividad
jurídica o de hecho, que dentro del marco contractual o estatutario promueve la
realización del fin social común, interesando la actividad gestora, es decir la
que puede ser imputada al ente[44]. Por
último en el caso de los directores de sociedades anónimas se ha dicho también
que su competencia comprende la resolución de todos aquellos asuntos que no
estén reservados o atribuidos a la asamblea de accionistas[45].
Vinculando las reglas
del management moderno y de las normas jurídicas proyectadas en materia de
responsabilidad civil en su función preventiva y resarcitoria puede
decirse que los administradores de sociedades son los sujetos encargados de
controlar la producción de resultados sobre el patrimonio social, procurando
satisfacer leal y diligentemente el interés social conforme la ley, sin poner
en peligro el bienestar de los demás[46].
Debe decirse “controlar la producción de resultados” con el fin de comprender
tanto al administrador de asiento, como al ejecutivo y no elevar a los gerentes
a una categoría de decisión que no poseen. La noción de “resultados”, no se
identifica con la de “dividendos”, pues como se sabe éstos sólo pueden ser
dispuestos por asamblea una vez que se generan por el patrimonio social
ganancias líquidas y realizadas. Resultados, son pérdidas o ganancias, que
podrán luego ser dividendos o enjugar pérdidas anteriores, ser capitalizadas o
constituirse en reservas.
Se sigue de lo expuesto
que necesariamente un mal desempeño de los administradores debe provocar
pérdidas que deban ser soportadas por el patrimonio social, tanto sea por daños
a la sociedad, como a los terceros, pues de otro modo el administrador habría
provocado daños pero fuera del ejercicio de sus funciones. Por ejemplo: la no
registración de trabajadores, genera pérdidas a la sociedad por las multas
derivadas de su condición de empleador en su hipótesis de aplicación y puede
convertirse en materia de responsabilidad de administradores, si se reúnen el
resto de los elementos del deber de responder. Pero la recíproca es falsa: no
toda pérdida es causal de mal desempeño, pues es posible que un buen
administrador arroje resultados negativos en el patrimonio dando satisfacción a
la ley y al interés social; cuando, por ejemplo, es la etapa inicial de
los negocios. Ahora con absoluta seguridad puede afirmarse que ningún
administrador puede ser responsabilizado si generó ganancias satisfaciendo leal
y diligentemente el interés social, cumpliendo la ley y sin generar daños a los
demás (terceros o socios).
En este sentido, la exaltación de la tutela del interés social que
contiene el Proyecto en el 2do. párrafo del Art. 159, que textualmente dice “…No
pueden perseguir ni favorecer intereses contrarios a los de la persona
jurídica…” como manera de guiar el accionar de los administradores, es en
general una de las dificultades con que se tropieza cuando se analizan este
tipo de cuestiones, cuando la tutela del interés social implica que se ingrese
en colisión con otros derechos como los colectivos, los de la comunidad o los
de los dependientes.
En esta posición resulta claro que este tipo de cuestiones necesitan normas
modernas y superadoras, de modo de guiar la acción y precisar la
responsabilidad de quienes tienen a su cargo la función de administrar
emprendimientos privados. Es por ello que entendemos oportuno en la evolución
que debe tener el derecho argentino y dentro de la línea de coherencia del
Proyecto de Unificación de la legislación Civil y Comercial, considerar
con prudencia los avances de la legislación comparada que no sólo cualifican la
función, sino que también establecen prioridades en las pautas de actuación[47].
A nuestro juicio, en una sociedad moderna dichas prioridades deben sostenerse
en prelación sobre la base de: 1) proteger el medio ambiente, 2) respetar los
derechos de la comunidad en que se desenvuelven, 3) tener en cuenta el interés
de los trabajadores, 4) tutelar el interés social y cuidar además el interés
particular de los socios que integran el ente. Además es necesario que
estableciendo el orden de prioridades ya mencionado, ninguna otra norma local
agrave las condiciones de ejercicio de la función, pues resulta ya un lugar
común que leyes provinciales e incluso ordenanzas municipales, hagan suya la
idea de responsabilizar a administradores más allá de lo establecido en la
legislación de fondo.
Por ello consideramos necesario proponer la modificación del Art. 159 del
Proyecto, con un pequeño agregado en los siguientes términos:
“ARTÍCULO 159.- Deber de lealtad y diligencia; interés contrario. Los
administradores de la persona jurídica deben obrar con lealtad y diligencia. No
pueden perseguir ni favorecer intereses contrarios a los de la persona jurídica
y en su función deben proteger el medio ambiente, respetar los derechos de la
comunidad en que se desenvuelven, tener en cuenta el interés de los
trabajadores en relación de dependencia con la sociedad y tutelar el interés
social, cuidando además el interés particular de los sujetos que la integran.
Si en determinada operación los tuvieran por sí o por interpósita
persona, deben hacerlo saber a los demás miembros del órgano de administración
o en su caso al órgano de gobierno y abstenerse de cualquier intervención
relacionada con dicha operación. Les corresponde implementar sistemas y medios
preventivos que reduzcan el riesgo de conflictos de intereses en sus relaciones
con la persona jurídica. Ninguna norma local puede agravar las condiciones
de ejercicio de sus funciones”.
“ARTÍCULO 31.- Sustitúyese el artículo 59 de la Ley Nº 19.550,
T.O. 1984, por el siguiente:
“Diligencia del administrador. Responsabilidad.
Artículo 59.- Los administradores y los representantes de la sociedad
deben obrar con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios.
Deben proteger el medio ambiente, respetar los derechos de la comunidad en
que se desenvuelven, tener en cuenta el interés de los trabajadores en relación
de dependencia con la sociedad y tutelar el interés social, cuidando además el
interés particular de los sujetos que la integran. Les incumbe implementar
sistemas y medios preventivos que reduzcan el riesgo de conflictos de intereses
en sus relaciones con la sociedad y en las de ésta con otras personas a las que
estén vinculada. Ninguna norma local puede agravar las condiciones de
ejercicio de sus funciones, ni establecer otras responsabilidades que las que
se indican en esta ley”
5.
Conclusiones.
En varios pasajes de los “Fundamentos” del Proyecto se menciona la
tradición romana en materia de legislación y en algunos comentarios sobre
aspectos particulares de la obra. Creo que resulta necesario recordar que
la Ley Romana alentó el desarrollo económico porque a diferencia
de otras leyes de la antigüedad, hacía calculable la aplicación de una
proposición legal abstracta a un hecho concreto y por ende era mensurable y
económicamente exacta para la época[48].
El Derecho nació para lograr la precisión que se busca ahora en otras
disciplinas sociales, como las ciencias económicas y las técnicas de
management. Cualquiera de nosotros puede comprender que en la antigüedad e
incluso en otros periodos de nuestra historia, las formas autoritarias de
decidir conflictos mediante fórmulas mágicas o similares, remitían a
instancias no calculables y por ende, no mensurables. Sin previsibilidad,
sin posibilidad de cálculo, ni la modernidad, ni el capitalismo son concebibles[49].
La ley aparece en Roma como Lex, con carácter excepcional: fue el
desafío de la escritura y de la publicidad, frente a la oralidad arcana y
tradicional, que era fuente del ius y del fas. La relación
etimológica entre lex y leggere (leer) denota las características
de publicidad y escritura. La ley romana es un triunfo de la escritura, pero
también es un acto de autoridad. Recordamos como lo hace el citado libro de
Arnoldo Siperman, que en su esencia misma la escritura es normativa[50].
Desde Roma se sabe que el desprecio por las leyes conduce a la tiranía. Es la
ley la que garantiza la libertad. Esta es la libertad en el concepto antiguo
que se remonta a Atenas, a Sócrates y a al tragedia Antígona, de
Sófocles. En la antigüedad ser libre era estar sujeto a leyes y no lo inverso,
que es lo que se concibe hoy día. Esa es la raíz acerca de porqué no se
cuestionaba a la ley en la antigüedad, sino que se la obedecía. Porque
la ley era la libertad y la ley era la razón. Cicerón lo dice en De Re
Publica: “….la verdadera ley es la recta razón en acuerdo con la
naturaleza universal, incambiable y eterna”. La autonomía de la
razón, separa lo jurídico de lo político y ahí nace el Derecho. De los
romanos heredamos en definitiva, el monismo ideal entre justicia, verdad y
razón.
La razón y lo racional se encuentran intrincados en el conocimiento acerca de
cómo funcionan las cosas, un grado de comprensión del mundo que está atado al
conocimiento científico de la época que se trate. Sólo con el conocimiento
actual acerca de cómo funcionan las cosas, el Derecho se identifica con la
razón. En nuestra opinión y conforme los puntos anteriores, en la convergencia
de normas sobre la empresa debe considerarse su condición de sistema
social complejo estableciendo principios y valores.
Esa misma idea de identificar a la razón y al Derecho están presentes en 1804
en el Discurso Preliminar del Código Civil Francés, donde el Presidente de la
Comisión redactora, Jean Etienne de Portalis la establece en estos términos “El
derecho es la razón universal, la suprema razón fundada en la naturaleza misma
de las cosas. Las leyes son, o deberían ser, tan sólo derecho vuelto normas
positivas, reducido a preceptos singulares”. Los franceses sostuvieron que
derecho y razón humana iban de la mano heredando toda la tradición romana, lo
cual se trasplantó a nuestro país y a nuestra legislación civil y comercial.
Los hombres dedicados al Derecho no deben sólo interpretar y aplicar las leyes,
sino que deben poder medir los efectos sociales de las regulaciones y su
eficacia, para poder promover cambios, como algunos que se incluyen en este Proyecto
de Unificación de 2012. El Derecho debe integrar todas las disciplinas
científicas y técnicas que nos permitan medir los efectos de las leyes en toda
su dimensión, promover estudios y proponer cambios sobre bases fiables y
constituirse en la base de una multidisciplina social y no ser el furgón de
cola de los estudios sociales; por ello es que sin perjuicio de la propuestas
que contiene este artículo que sólo pretenden señalar cuestiones puntuales en
orden a la coherencia de las reformas proyectadas, sugerimos que previamente a
la sanción de este nuevo Proyecto se realicen todos los estudios y consultas
necesarios dentro de todas las ramas del conocimiento científicas
y técnicas disponibles, para medir el impacto que la nueva legislación tendrá
en nuestra comunidad y realizar los ajustes y correcciones que sean necesarios.
size=1 width="33%" align=left>
[1] Abogado por
la Universidad Nacional de Mar del Plata en 1990, Magíster en Derecho
Empresario por la Universidad Austral en 1993, Profesor de Derecho
Comercial I y de Derecho de la Empresa en la Universidad Nacional de Mar del
Plata, Profesor de Posgrado de la Escuela de Posgrado y Capacitación
Profesional Continua de la Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad
Nacional de Mar del Plata, Director del Instituto de Derecho Comercial del
Colegio de Abogados de Mar del Plata. El presente artículo contó con la
colaboración del Dr. Diego
Coste con quien publicamos otros trabajos que son antecedentes
del presente sobre la base del enfoque sistémico que defendemos y es el soporte
de la disertación del día 3 de agosto de 2012 en la Jornada de Análisis
sobre la Reforma y Unificación del Código Civil y Comercial Argentino,
organizadas por la Comisión de Derechos y Garantías del Honorable Senado de la
Nación, la Federación Argentina de Colegios de Abogados, el Comité Argentino de
la Unión Internacional de Abogados y la Comisión de Derecho de Familia de la
Unión Internacional de Abogados .
[2] Sergio Le
Pera, “Cuestiones de Derecho Comercial Moderno”, Edit.
Astrea, Bs. As., quien señala que todo intento de describir o de definir en si
misma a la empresa es una tarea condenada de antemano al fracaso.
[3] “Sont commercantes ceux
qui exercent des actes de comerce et font leur profession habituelle” (Code de
Commerce, art. 1°)
[4] Privilegios que
recordemos habían sido abolidos en Francia para las corporaciones en general,
mediante Edicto de 1791 que confirmó el decreto de 1776, proyectado por Le
Chapelier, conforme Carlos J. Zavala Rodríguez, “Derecho de
la Empresa”, Edit Depalma, Bs. As., pág. 10
[5] Julio C. Otaegui,
“Concentración Societaria”, Etit. Abaco, Bs. As., pág. 25. En nuestro país, el tema se traslada a los planes de
Gobierno de Martín Rodríguez, que hizo suprimir los fueros y privilegios de las
clases eclesiástica, universitaria y militar.
[6] Sergio Le
Pera, ob. cit en nota 2., pág. 63.
[7] Los Arts. 632 y
622 del Código Civil francés son casi iguales al Art. 8vo. del Código de
Comercio Argentino. Sin perjuicio de ello, la determinación primera de los
actos de comercio y la supresión de privilegios personales del comerciante fue
dada en el Decreto del Gobierno de Rivadavia del 26 de noviembre de 1822, que
interpretara las Ordenanzas de Bilbao, de neto carácter subjetivista, haciendo
desaparecer los privilegios del gremio que otorgaba esa legislación española.
[9] Milton y Rose Fridman y su clásico
“ La libertad de elegir”, Cap. I; ìdem Jeremy
Rifkin “La Era del Accceso”, Caps. 4 y 5, Edit Paidós
Bs. As, 2004.
[10] Carlos J. Zavala
Rodríguez,. hablaba de “la doctrina de la soberanía del consumidor”, como una
situación inexistente frente al poder de la empresa, ob. cit. en nota 4, pág.
61.
[11] Giovanni Tarello “L’Interpretaziones
della legge” Dott, Giufré Ediores, Milán 1980.
[12] Recogiendo,
en parte, la concepción Cód. Suizo de las Obligaciones de 1912, cuyo Art.
52 establecía que era empresa “Toda actividad económica independientemente
ejercida con el propósito de obtener una renta regular”
[13] Juan I. Font
Galán,. “Lecciones de Derecho Mercantil” 2da. Edic. 1993, Edit.
Tecnos, Madrid, pág. 67.
[14] Karsten Schmidt, “Derecho Comercial”,
Edit. Astrea., Bs. As., pág. 145. No existe el derecho de propiedad sobre
la empresa.
[15] Francesco Galgano,
“Diritto
Comerciales – L’Imprenditore”, Edit. Zanichelli, 9na. Ed., 2003, Bologna,
pág. 12, quien afirma que el concepto jurídico del empresario, no puede
sino corresponderse a la sustancia económica del fenómeno.
[16] Karsten Schmidt, ob. cit. en nota 14,
pág. 66, quien sostiene que el concepto de empresa está determinado teleológicamente.
[17] Los Códigos
más recientes como el brasileño de 2002 (Libro II) definen al empresario y no a
la empresa (Art. 966: Considera-se empresário quen exerce profissionalmente
actividade económica organizada para a producto ou a circulacao de nes ou de
servicos).
[18] Ob. Cit. pág.
78., quien sostiene que con la idea de actividad se quiere decir algo más que
la simple sucesión de actos jurídicos.
[19] Sergio Le Pera, ob. cit. en nota
2, pág. 65, quien recuerda que la idea de organización concuerda naturalmente
con la resonancia del término empresa.
[20] Max Weber, “La ética protestante y el
“espíritu” del capitalismo”, trad. Joaquín Abellán, Madrid, Alianza
Editorial, 2001.
[21] Para el
catedrático español Juan I. Font Galán
(ob. cit, pág. 65) la empresa se configura como el arquetípico sistema o
forma de ejercitar las libertades económicas.
[22] En su
célebre trabajo “La naturaleza de la Empresa”, publ. en
“Economica”, ya en 1937.
[23] Francesco Messineo, recuerda que donde no hay riesgo, no hay empresa,
sino actividad de mera administración (“Manual de Derecho Civil y Comercial”,
pág. 200).
[24] Jaime E. Malamud
Goti, quien
hace un análisis interesante de las conductas que se imponen en la empresa en
base a normas internas en el libro “Política criminal de la empresa”,
Edit. Hammurabi, Bs. As., 1983.
[26] Francisco Ferrara (h). “Empresarios
y Sociedades”, Edit. Rev. Der. Prov., Madrid, pág. 26
[27] Francesco Galgano “L’Imprenditore…”,
pág. 31.
[28] Diccionario
de la Lengua Española, Real Academia Española, 18va Ed.
[29] Mario A. Bunge, “Diccionario de
Filosofía”, Edit. S. XXI, pág. 196
[30] Sobre
sociedades comerciales y sistemas sociales, nuestro trabajo con Diego Coste “Las sociedades
comerciales bajo enfoque sistémico y realista”, publ en Revista de
las Sociedades y Concursos Año 11, 2010-4, pág. 27 y sgtes. con antecdentes en
la obra de Robert K Merton “Teoría
y Estructuras Sociales”, trad. Por Florentino M. Torner, México,
Fondo de Cultura Económica, 2002, y en los trabajos de Mario A. Bunge: “Buscar la filosofía en las ciencias
sociales”, Edit S. XXI, Buenos Aires, 2007, “A la caza de la realidad”,
Edit Gedisa, Barcelona, 2007, “La relación entre la sociología y la
filosofía”, Edit Edaf, Bs. As., 2000; “El derecho como técnica de
control y reforma”, articulo publicado en Isonomía, Nro. 13, Octubre de
2000; “Las ciencias sociales en discusión”, Edit Sudamericana,
Buenos Aires, 1999, “Sistemas Sociales y filosofía” Edit. Sudamericana,
Buenos Aires, 1999.
[31] Mario A. Bunge, “Convergencia y
Emergencia”, Edit. Gedisa, Barcelona 2004, págs. 167 y ssgtes.
[32] Francesco Messineo, “Manual de Derecho
Civil y Comercial”, pág. 196., sostiene que es la actividad la que
es aprendida por el orden jurídico y se transforma en actividad jurídica
del empresario.
[33] Ricardo L Lorenzetti en su artículo “Aspectos
valorativos y principios preliminares del Anteproyecto de Código Civil y
Comercial de la Nación”, publ. en Diario LA LEY de 23/04/2012.
[34] Las
Estadísticas son publicadas regularmente por la Superintendencia de Riesgo del
Trabajo en su página Web. Para el 2010 se registraron 630.766 casos sobre
7.966.922 trabajadores cubiertos, con un índice de incidencia de fallecidos,
por millón del 61,6%. Las estadísticas excluyen accidentes in itinere y
reagravaciones, por lo cual el exultado puede ser aún mayor.
[35] Para ampliar
el estudio de este tema, resulta útil leer el artículo del Dr. Jorge Mario Galdós, titulado “La
responsabilidad civil (parte general) en el Anteproyecto” publ en
diario LA LEY del 11/06/2012.
[36] Sobre esta
cuestión también puede leerse el reciente artículo de Atilio Anibal Alterini “Soluciones del Proyecto de Código
en materia de responsabilidad civil” publicado en: LA LEY 30/07/2012
[37] Con especial
interés en el precedente C.S.J.N., 26/10/2004, "Milone, Juan A.
c. Asociart S.A.", Fallos 327:4607, LA LEY, 2006-E, 502.
[38] El
precedente “Veca Constructora S.A.” del Juzgado Comercial de Registro
Nro. 26 a cargo del recordado Dr. Enrique
Butty (LL 1980-D-464) que data de 1980, época en la que no existían
exigencias de capital mínimo que comenzaron a regir recién en 1991 (Decreto
N° 1937); la Resolución de la IGJ 1416/2003 dictada en el
expediente de inscripción de "Gaitán, Barujel y asociados S.R.L."la
reforma a la Res. IGJ 6/80, a través de la Res. 9/2004, estableciendo la
potestad a la Inspección General de Justicia de denegar inscripciones de
sociedades por inadecuación de su capital a su objeto, con prescindencia del
tipo social que se trate; Ricardo A.
Nissen, y otros “Panorama actual de Derecho Societario”, Edit.
Ad. Hoc, Bs. As., 2000, pág. 26.
[39] “La
relación entre el capital y el tipo social en materia de sociedades anónimas:
La Teoría de la Infracapitalizacion en función del espacio y del tiempo”,
ponencia en el 45ª Encuentro de Institutos de derecho Comercial celebrado en
Morón los días 26 y 27 de abril de 2007.
[40] A lo
expuesto cabe agregar la carencia de norma jurídica específica que exija tal
adecuación inicial, frente al artículo 186 de la Ley N° 19.550 en materia de
sociedades anónimas que delega la determinación normativa del capital social
mínimo de constitución al Poder Ejecutivo Nacional, habiéndolo este último
fijado en la suma de pesos doce mil ($ 12.000) desde el 27 de septiembre de
1991 por Decreto N° 1937/91 sin modificaciones hasta el presente.
[41] Conforme ya
hemos dicho en “Capital Social e Infracapìtalización” ponencia
presentada en el 55ª Encuentro de Institutos de Derecho Comercial de la
Provincia de Buenos Aires, celebrado en San Martín del 6 y 7 de junio de 2012.
[42] Puede
consultarse con provecho la obra de Daniel
R. Vítolo “Aportes, capital social e infracapitalización en las
sociedades comerciales”, Edit Rubinzal Culzoni, Santa Fe – Buenos Aires,
2010, que contiene un descripción detallada de las doctrinas y una propuesta
del autor asi como los tratos de los Dres. Ricardo
A. Nissen y Gabriela Boquín
en el 55ª Encuentro de Institutos de Derecho Comercial de la Provincia de
Buenos Aires, celebrado en San Martín del 6 y 7 de junio de 2012.
[43] Julio C. Otaegui,. “Administración
Societaria”, Edit. Abaco, Bs. As., 1979, págs. 59 y ssgtes.
[44] Mariano Gagliardo con cita de José
Girón Tena, en “Responsabilidad de los Directores de Sociedades
Anónimas”, Tomo I, Edit Lexis Nexis, Bs. As., 2004, pág. 217
[45] Ricardo A Nissen, “Ley de
Sociedades Comerciales”, Tomo 3 Edit Astrea, Bs. As., 2010 pág. 79.
[46] La
definición es una combinación de los criterios de Drucker, Peter “Management Challenges for the 21
Century”, Harper Business, 1999, del argentino Kofman, Fredy “Metamanagemet - La nueva con-ciencia
de los negocios”, Tomo I, principios, pags. 63 y ssgtes.,
[47] Por
ejemplo y sólo considerando a los trabajadores, el Art. 309 de la Companies Act
inglesa que dice: “Los directores deben tener en cuenta el interés de los
trabajadores. (1) En los asuntos que deben tener en cuenta los directores de
una compañía en el desenvolvimiento de sus funciones se incluye los intereses
de los trabajadores de la compañía en general, asi como también los intereses
de sus miembros. (2) El deber impuesto a los directores en esta sección es
debido por ellos a la compañía (y solo a la compañía) y es ejecutable en la
misma medida que cualquier otro deber fiduciario debido a la compañía por sus
directores. (3) Esta sección se aplica también a los directores ocultos “
(Directors to have regard to interests of employees. (1) The matters to which
the directors of a company are to have regard in the performance of their
functions include the interests of the company’s employees in general, as well
as the interests of its members. (2) Accordingly, the duty imposed by this
section on the directors is owed by them to the company (and the company alone)
and is enforceable in the same way as any other fiduciary duty owed to a
company by its directors. (3) This section applies to shadow directors as
it does to directors).
[48] Max Weber según Wolfgang Schluchter “The Rise of the western racionalism
– Max Weber’s Delevopmental History”, Londres 1984
[49] En
este punto y en otros, estoy de acuerdo con Arnoldo
Siperman en su obra “La Ley Romana y el mundo moderno”, Edit
Biblos, 2008.
[50] Citando a Geoge Steiner “Los logócratas”,
Madrid, 2006.
José David Botteri
Abogado - MDE
Estudio Botteri & Coste Abogados