Estimados amigos colegas, les comento sintéticamente tres fallos de la Corte Suprema de gran importancia en materia tributaria y de gran utilidad para el asesoramiento empresarial:
Ganancia Mínima Presunta. Inexistencia de capacidad contributiva
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha declarado, por mayoría, la inconstitucionalidad del Impuesto a la Ganancia Mínima Presunta al no tener en cuenta el pasivo de los sujetos comprendidos en la norma y al desentenderse de la existencia de utilidades efectivas.
En este caso concreto la empresa demostró fehacientemente que su explotación comercial arrojó pérdidas en los períodos reclamados.
El Máximo Tribunal sostuvo que el legislador presumió que los sujetos del tributo obtendrían una renta equivalente al 1% del valor de sus activos. Sin embargo, la ley no tuvo en cuenta las modalidades propias que pueden adquirir explotaciones tan diversas, simplemente ha supuesto —sobre la base de la existencia y mantenimiento de sus activos— que dichas explotaciones, en todos los casos, obtendrán una renta equivalente al 1% del valor de éstos, y no ha dado fundadas razones para impedir la prueba de que, en un caso concreto, no se ha obtenido la ganancia presumida por la ley.
Resaltamos la importancia de este pronunciamiento, atento que este criterio podría ser aplicado en todos aquellos casos en los que las empresas puedan probar que la ganancia presumida para la procedencia del impuesto (1% del activo) realmente no existe. Esta situación podría presentarse, a título ejemplificativo, en casos de compañías concursadas como asimismo en supuestos de fideicomisos al costo, fideicomisos de garantía y de empresas que no persigan fines de lucro, como el caso de las sociedades de clubes de campo.
Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Hermitage S.A. c/ Poder Ejecutivo Nacional – Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos – Título 5 – ley 25.063 s/ proceso de conocimiento”, del 15/6/2010.
Embargos sin orden judicial. Inconstitucionalidad
Por su parte, el Máximo Tribunal declaró la inconstitucionalidad del artículo 92 de la Ley de Procedimiento Tributario en cuanto habilita a los agentes fiscales a trabar medidas cautelares contra los contribuyentes (embargos en cuentas bancarias, inhibiciones, etc.) sin la previa intervención del juez.
Para así decidir, la Corte Suprema consideró que son los jueces quienes deben ordenar las medidas cautelares, pues lo contrario implica violentar el sistema de división de poderes garantizado en la Constitución Nacional.
Asimismo, la Corte Suprema estimó que la norma declarada inválida vulnera el derecho de propiedad y la garantía del debido proceso, ambos también reconocidos en la Constitución Nacional.
Ahora bien, en el pronunciamiento se aclara que esta decisión aplica hacia el futuro, por lo que subsisten las medidas cautelares que ya se encontraban trabadas por los agentes fiscales con anterioridad a este pronunciamiento, sin perjuicio de que los jueces de la causa revisen en cada caso su regularidad y procedencia de las mismas.
Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Administración Federal de Ingresos Públicos c/ Intercorp S.R.L. s/ ejecución fiscal".”, del 15/6/2010.
Ganancias. Ajustes fiscales. Deducción en el ejercicio de su notificación
La Corte Suprema cerró la discusión relativa al momento en el que corresponde deducir los ajustes de impuestos practicados a las empresas.
La AFIP sostuvo que las diferencias de impuestos debían ser deducidas una vez que las mismas eran judicialmente exigibles; es decir, luego de dictada la respectiva sentencia por el Tribunal Fiscal de la Nación. Por ello, no aceptó la deducción en el ejercicio en el cual fueron determinadas.
Sin embargo, adhiriendo al dictamen de la Procuradora General de la Nación, la Corte Suprema entendió que la deducción procede en el ejercicio fiscal en el que la determinación fiscal es practicada y notificada.
Para así decidir, consideró que la empresa en cuestión es un sujeto que debe utilizar el método de lo devengado para contabilizar ingresos y egresos; de manera que las diferencias de impuestos resultantes de ajustes practicados debían computarse en el balance impositivo correspondiente al ejercicio en que se determinaron. Así, el artículo 18 de la Ley de Impuesto a las Ganancias establece que “las diferencias de impuestos provenientes de ajustes se computarán en el balance impositivo correspondiente al ejercicio en que se determinen o paguen, según fuese el método utilizado para la imputación de los gastos”, sin adjetivación o limitación alguna.
En consecuencia, el criterio asumido implica reconocer el derecho a la deducción de los ajustes de impuestos en oportunidad de su determinación, con prescindencia de la posible discusión de los mismos.
Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Scania Argentina S.A. (T.F. 19.349-I) c/ DGI”, del 8/6/2010.
Gastón Armando Miani
jueves, 24 de junio de 2010
martes, 22 de junio de 2010
DAÑOS Y PERJUICIOS - SIMULACION -
Juarros, José E. v. Levy, Raúl J. y otros
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala G
2ª INSTANCIA.– Buenos Aires, abril 26 de 2010.
ES JUSTA LA SENTENCIA APELADA?
A la cuestión planteada el Señor Juez de Cámara Doctor Carranza Casares dijo:
I.- La sentencia de fs. 1131/1147 hizo lugar a la demanda entablada por José Ezequiel Juarros y condenó solidariamente a Raúl Jacobo Levy, Alicia Hebe Vázquez, Damián Levy, Esteban Levy y Marcelo Agustín Yiguerimian al pago de $ 75.000 más intereses y costas; declaró la inoponibilidad al actor de las ventas hechas por Raúl Jacobo Levy a Damián Levy y por éste en beneficio de Marcelo Agustín Yiguerimian, en relación con el bien ubicado en Marcelo T. de Alvear ... y ..., unidad 229 y complementarias I y V; impuso al actor una multa de $ 3.000 y reguló los honorarios de los profesionales intervinientes.
Para así decidir expresó que los elementos reunidos en la causa indicaban que Raúl Jacobo Levy había programado un conjunto de actos destinados a enajenar aquellos bienes sobre los que podía recaer la acción de los acreedores.
Sostuvo que era clara la mala fe con la que había actuado cuando había comparecido a requerir el levantamiento del embargo trabado sobre el bien de la calle La Pampa, sin hacer mención alguna a la operación de venta entonces en curso, en la que se produjo la desafectación del bien de familia que restringía la posibilidad de ejecución del inmueble.
A lo expresado sumó los vínculos existentes con los adquirentes (dos hijos y un amigo de uno de ellos) y la circunstancia de que Raúl Jacobo Levy y su esposa se habían deshecho en veintinueve días hábiles de bienes que llevaban en su patrimonio entre una y dos décadas, sin que se hubiese acreditado una razón valedera para ello.
Destacó la llamativa celeridad con la cual los demandados volvieron a vender lo adquirido, a terceros calificados como de buena fe.
Adujo que también llamaba la atención que Yiguerimian, quien no había demostrado su invocada condición de habitual operador negocial y cuyo único movimiento bancario importante había consistido en el cobro de un cheque en un juicio sucesorio, había encarado una operación riesgosa y compleja.
Manifestó que el motivo alegado por el mencionado para vender prontamente el inmueble no pasaba de ser una historia sin sustento concreto en la causa.
Añadió que era dable presumir que la enajenación del inmueble de la calle La Pampa había sido efectivamente simulada, aun cuando ello no iba a conllevar la nulidad del acto por haber sido transmitida la cosa a terceros adquirentes a título oneroso calificados como de buena fe.
Respecto de la cochera por la que se habían registrado pagos de expensas a nombre del aludido estimó que era claro que la había adquirido en un acuerdo fraudulento con el vendedor Damián Levy, copartícipe de la operación por la que su padre procuraba librarse de la titularidad de todo bien sobre el que pudiera recaer la acción de sus acreedores.
Después de caracterizar la figura del fraude tuvo por corroborada la existencia de una maniobra fraudulenta realizada por los demandados en perjuicio del acreedor demandante, pero agregó que cuando los bienes fueron adquiridos por terceros de buena fe la inoponibilidad se transforma en obligación indemnizatoria, configurándose un supuesto de lesión al crédito.
Finalmente, hizo lugar al pedido de sanciones formulado por la parte demandada debido a que el actor había trabado una medida cautelar sin concretar la contracautela dispuesta.
II.- Todas las partes apelaron la sentencia.
El actor se queja únicamente -fs. 1192/1193- por la imposición de la multa, el traslado es respondido a fs. 1197/1198.
Los codemandados también expresaron sus agravios que fueron respondidos por el actor. Los de Marcelo Agustín Yiguerimian -fs. 1200/1206-, a fs. 1225/1229; los de Raúl Jacobo Levy -fs. 1208/1213-, a fs. 1233/1236; los de Damián Levy -fs. 1214/1216-, a fs. 1230/1232; los de Alicia Hebe Vázquez -fs. 1217-, a fs.1223/1224, y los de Esteban Levy -fs. 1219-, a fs. 1221/1222.
Raúl Jacobo Levy aduce que no existió simulación pues todas las personas intervinientes tenían la posibilidad económica real para adquirir, que en ningún caso la vendedora se quedó en posesión de los bienes y que fueron enajenados por los precios del mercado. Manifiesta que la sentencia no tuvo en cuenta la situación por la que atravesaba el país y la consecuente necesidad de vender para su subsistencia.
Dice que tampoco existen elementos como para presumir un fraude, que las operaciones se hicieron entre familiares y conocidos debido a la crisis existente, que el actor a quien califica de falso acreedor no ha producido pruebas, que se ha dejado de lado la presunción de buena fe y que las dos cocheras mantenían una hipoteca sobre ellas como así también el departamento de la calle La Pampa que además era, en una parte, propio de su cónyuge.
Marcelo Yiguerimian, de su lado, manifiesta que el pronunciamiento ha aplicado incorrectamente la teoría de Alas cargas probatorias dinámicas@, que no ha existido simulación pues sólo había sido compañero de facultad de Esteban Levy, que el bien de la calle La Pampa fue desocupado por los vendedores y que desconocía por completo el crédito que pudiera tener el actor hacia el codemandado Raúl Jacobo Levy o bien la existencia del pleito contra él promovido. Añade que se ha demostrado que contaba con los medios económicos para asumir el negocio.
Expresa que tampoco ha existido fraude pues no se ha acreditado que supiera de la insolvencia de Raúl Jacobo Levy y reitera que, ni siquiera, conocía la existencia del crédito del demandante. Se agravia de la solidaridad decidida invocando la ausencia de connivencia. Considera elevada la tasa de interés fijada.
Damián Levy dice que al estar patrocinado por el mismo letrado que sus padres y su hermano, que además es amigo de la familia, “no ha de volver sobre cuestiones tratadas en otras expresiones de agravios”.
Invoca haber tenido siempre actividades diferentes a las de su padre, más allá de algunos negocios en común.
Agrega que contaba con ingresos, que el bien fue adquirido al valor normal de plaza y que se trató de un negocio simple y transparente.
Esteban Levy alega que adquirió en forma legítima la cochera, a un precio lógico y con dinero genuino. Adhiere a los demás argumentos esbozados por sus familiares.
Alicia Hebe Vázquez, con el mismo patrocinio letrado que el resto de la familia Levy, sostiene que su única participación en los actos jurídicos calificados como simulados fue haber otorgado su consentimiento conforme el art. 1277 del CCiv. para concretar una separación de bienes, y que parte del inmueble de la calle La Pampa era propio de ella. Adhiere “a los demás fundamentos”.
III.- La sentencia ha encuadrado el caso en un supuesto de lesión al crédito y ello no ha sido objeto de agravio específico alguno.
La doctrina ha denominado lesión al crédito a la especial perspectiva de la conducta del tercero que afecta el derecho de crédito surgido de un contrato (cf. Rinessi, Antonio Juan, “Lesión al crédito”, en Bueres, Alberto J. y Kemelmajer de Carlucci, Aída, “Responsabilidad por daños en el tercer milenio” - Homenaje a Atilio A. Alterini, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1997, p. 246 ). Las acciones sobre la esfera jurídica del deudor que pueden comportar lesión al crédito son las que, pese a ser dirigidas con respecto al patrimonio o la persona del deudor, afectan al crédito del acreedor en su exigibilidad o en su eficacia (cf. Llambías, Jorge Joaquín, Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, t. IV-A, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1976, p. 161 ).
En similar orden de ideas Mosset Iturraspe afirma que el efecto relativo del contrato no impide señalar que el derecho creditorio existe y es una propiedad comprendida en el amparo constitucional contemplado en el art. 17 (cf. Mosset Iturraspe, Jorge, Responsabilidad por daños, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1998, t. I, p. 345). Lo que se procura, en definitiva, es la protección extracontractual del contrato (cf. de Lorenzo, Miguel Federico, “La protección extracontractual del contrato”, en La Ley 1998-F, p. 927; Santarelli, Fulvio Germán, “Lesión al crédito o análisis económico del derecho?”, en La Ley Buenos Aires, 1999, p. 287; Ariza, Ariel, “La tutela extracontractual del contrato”, en Jurisprudencia Argentina, 2003-III, p. 589; Bustamante Alsina, Jorge, “Teoría General de la Responsabilidad Civil”, Ed. Abeledo Perrot, 1997, n. 1763 ).
Martín Erdozain ha manifestado que tanto en la doctrina extranjera como en la nacional la expresión "lesión al crédito" alude al menoscabo patrimonial irrogado al acreedor de una relación obligacional a causa del hecho de un tercero, ajeno a la misma, que perjudica la existencia o exigibilidad del derecho creditorio en cuestión (cf. Erdozain, Martín Luis, “Acerca de la llamada Lesión al crédito", en JA 1968-III-728 y C.N.Civ., sala H, “Interbonos Capital Markets S.A v. Toyota Motor Corporation ”, del 7/4/05).
Las III Jornadas de Derecho Civil, realizadas en Tucumán en 1967, aprobaron como recomendación el siguiente despacho: "El tercero que mediante un hecho ilícito impide el cumplimiento de la obligación a favor del acreedor debe responder a éste por los daños y perjuicios ocasionados siempre que se den las siguientes condiciones: a) que medie una relación de causalidad jurídicamente relevante entre el hecho ilícito y el daño sufrido por el acreedor por el incumplimiento del deudor (art. 901 del CCiv.); b) que en razón del hecho ilícito del tercero, el acreedor no pueda obtener la prestación debida por ninguno de los medios que le acuerda el Código Civil . Si la imposibilidad de cumplimiento fuese por insolvencia del deudor, el acreedor sólo tendrá acción contra el tercero cuando el hecho ilícito de éste hubiere determinado tal insolvencia".
Se resiente la eficacia del crédito, con su lesión consiguiente, cuando la actividad del tercero se concierta con la del deudor para tornar ilusorio el derecho del acreedor, como en los casos típicos de adquisición simulada para sustraer la cosa a la ejecución de los acreedores, o de adquisición fraudulenta con igual finalidad (cf. Llambías, Jorge Joaquín, Código Civil Anotado, t. II-B, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1984, p. 324 ).
Sin perjuicio de las distintas opiniones que puedan sostenerse en torno a la subsidiariedad de la figura (cf. C.N.Civ., sala F, “San Martín, Abel R. v. Visciglio, Hugo M. ”, del 20/12/95, en JA 1995-III-179 y Cuiñas Rodríguez, Manuel, “Pretensión procesal, legitimación, lesión al crédito, acción de simulación y acción revocatoria”, en La Ley 1996-E, p. 312), lo cierto es que en el caso se ha planteado y resuelto concretamente -además de la simulación- la existencia de fraude al acreedor, de allí que en este pleito el reclamo del actor encuentra fundamento ya sea en la lesión al crédito, ya en el instituto del fraude.
Por ello, sin desconocer el derecho constitucional a ser indemnizado (principio con sustento en los arts. 17 , 19 y 41 de la CN y en los arts. 10 , 13 , 14 , 21 , 63 y 68 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; cf. asimismo Fallos 308:1118 ; 320:1996 y 325:11 , entre otros), resulta, entonces, aplicable la prescripción del art. 972 del CCiv. en cuanto dispone que el que hubiere adquirido de mala fe las cosas enajenadas en fraude de los acreedores, deberá indemnizar a éstos de los daños y perjuicios, cuando la cosa hubiere pasado a un adquirente de buena fe, o cuanto se hubiere perdido.
Explica Zannoni que el citado art. 972 contempla un caso de conversión de la obligación restitutoria en obligación indemnizatoria, subsidiaria y ex lege, que está contenida en los efectos de la acción revocatoria o pauliana (Zannoni, Eduardo A., Ineficacia y nulidad de los actos jurídicos, Astrea, Buenos Aires, 1986, p. 437.
Más allá de las alusiones del pronunciamiento a un supuesto de simulación, entiendo, en coincidencia con el fallo, que confluyen en el caso los requisitos necesarios para tener por configurado un supuesto de fraude a los acreedores previsto en el art. 962 del CCiv.: estado de insolvencia, perjuicio de los acreedores a raíz de los actos cuestionados, crédito anterior a dichos actos.
Asimismo, ha concurrido en el caso el ánimo fraudulento y la complicidad de los terceros previstos en los arts. 968 y 969 del citado cuerpo legal.
En este sentido, los escuetos agravios de los condenados omiten refutar los argumentos decisivos del fallo (cf. arts. 265 y 266 del CPCCN).
Así, no se cuestiona la situación de insolvencia del deudor provocada o agravada por los actos jurídicos llevados a cabo con la intervención de los demandados. Ni se desconoce la falta de cobro de su crédito por parte del acreedor demandante.
Tampoco se discute que los compradores de los bienes del deudor fueron sus hijos y un amigo de uno de ellos, y que Raúl Jacobo Levy y su esposa se habían deshecho en veintinueve días hábiles de bienes que llevaban en su patrimonio entre una y dos décadas, sin que se hubiese acreditado una razón valedera para ello.
Otro tanto cabe decir de la llamativa celeridad destacada por la sentencia con la cual los demandados volvieron a vender lo adquirido a terceros calificados como de buena fe.
Además, la cónyuge y los hijos en sus respectivos memoriales no invocan haber desconocido el estado de insolvencia del demandado deudor.
En relación con Marcelo Agustín Yiguerimian, más allá del conocimiento que cabe presumir de la situación de Raúl Jacobo Levy por su admitida relación de amistad con su hijo y por el resto de las sugestivas circunstancias aquí expuestas, advierto que no es cierta su reiterada afirmación en cuanto a que desconocía por completo el crédito que hubiera podido tener el actor contra el codemandado (falsedad que ha de ser valorada a la luz de lo establecido en el art. 163, inc. 5 , tercer párrafo, del CPCCN). Ello es así, no sólo porque del informe registral de fs. 14 surge la traba un embargo en relación con el inmueble de la calle La Pampa, anterior a su adquisición por el nombrado Yiguerimian, decretada en el juicio ejecutivo seguido por el actor contra el demandado Raúl Jacobo Levy, sino también porque la existencia de tal proceso y embargo se desprende del mismo texto de la escritura traslativa de dominio (fs. 139/143).
Este recurrente en su memorial tampoco alega haber sido víctima de un engaño o manipulación por parte de la familia Levy; ni intenta siquiera explicar por qué adquirió un inmueble -el departamento de la calle La Pampa y sus unidades complementarias- asumiendo una importante hipoteca que no correspondía al saldo deudor de la compra del bien, sino que había sido constituida en garantía para resguardar un aval recibido por una sociedad integrada por el matrimonio Levy-Vázquez (fs. 698); ni procura dar la razón de por qué se apresuró a gestionar una certificación policial de domicilio al día siguiente de la escrituración del aludido inmueble; ni de por qué -con intervención de la misma notaria- volvió a vender el bien poco más de un mes después de comprarlo.
Aunque Raúl Jacobo Levy pretende explicar que las operaciones cuestionadas se llevaron a cabo entre familiares y conocidos debido a la crisis existente al tiempo de concretarlas, sin embargo no se ha demostrado la súbita necesidad de deshacerse de todos sus bienes ejecutables cuando precisamente el actor estaba promoviendo un juicio ejecutivo en su contra.
La venta a familiares, conocidos o amigos, junto con la falta de motivos, la enajenación de una gran cantidad de bienes y la proximidad de los actos con la agresión patrimonial del acreedor, circunstancias todas aquí acreditadas, constituyen las presunciones judiciales que desempeñan un importante rol en materia de fraude (cf. Cifuentes, Santos, Negocio Jurídico, Astrea, Buenos Aires, 2004, p. 696; Mosset Iturraspe, Jorge, Negocios simulados, fraudulentos y fiduciarios, Ediar, Buenos Aires, 1975, t. II, p. 204).
Los familiares y amigos que, mientras el acreedor procuraba cobrar su crédito en sede comercial, se precipitaron a comprar, vender o conferir el asentimiento conyugal, con el efecto de que salieran del patrimonio del deudor -y ulteriormente se transfiriesen a terceros calificados de buena fe- todos los bienes que podría haber ejecutado el actor debieron conocer, según el curso ordinario y natural de los acontecimientos, la situación de insolvencia que provocaban o agravaban y el consecuente perjuicio para el titular del crédito insatisfecho (art. 163, inc. 5 , segundo párrafo, del CPCCN).
Por otra parte, carece de relevancia el hecho de que el inmueble de la calle La Pampa hubiera sido parcialmente propio de la cónyuge, desde que lo cuestionado es la transmisión de la parte correspondiente al deudor Raúl Levy que fuera de toda duda ha existido.
Asimismo, en relación con la queja esbozada por los recurrentes, he de recordar que en esta materia se aplica el principio de la carga probatoria dinámica, que impone esa carga a la parte que se encuentra en mejores condiciones para producirla (cf. C.N.Civ., sala B, “Capón, Carlos A. y otro v. Rabuffetti, Alejandro L. A., y otro ”, del 13/2/08, en La Ley 2008-E, 680). Consecuentemente, ha jugado en contra de los demandados la falta de prueba de los extremos que hubieran podido justificar la conducta por ellos asumida en perjuicio del acreedor.
De igual modo he de hacer notar que, más allá de su cuestionamiento por la invocada falta de connivencia, no se han refutado los fundamentos expuestos por la sentencia para sostener la solidaridad de la condena (fs. 1143 y 1144) y su importe (fs. 1143 y vta.).
En definitiva, por haberse verificado que se ha adoptado un esquema permitido para obtener un resultado prohibido (cf. López Olaciregui, José María, en Salvat, Raymundo M., Tratado de Derecho Civil Argentino, Parte General, Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, t. II, 1944, p. 617), coincido con la sentencia en cuanto a la configuración de un actuar fraudulento que conduce a la inoponibilidad de las transmisiones efectuadas respecto de la aludida cochera de la calle Marcelo T. de Alvear (pues los sucesivos adquirentes Damián Levy y Marcelo Yiguerimian no pueden ser calificados de buena fe) y a la reparación del perjuicio por el crédito impago en los términos del pronunciamiento.
Respecto de la tasa de interés a aplicar, de acuerdo con lo decidido en el fallo plenario “Samudio de Martínez, Ladislaa v. Transportes Doscientos Setenta S.A s/ daños y perjuicios ”, del 11 de noviembre de 2008, corresponde fijar la activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, desde el inicio de la mora hasta el cumplimiento de la sentencia, salvo que su aplicación en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido (art. 303 del CPCCN), por lo que ha de confirmarse el pronunciamiento que así lo ha decidido.
IV.- Esta sala también ha expresado que si bien es cierto que debe obrarse con suma prudencia en la valoración de las conductas para considerarlas temerarias y maliciosas con la consiguiente aplicación de sanciones, de modo de castigar solamente aquellos casos en que traspasan los límites dentro de los cuales deben actuar los litigantes y profesionales, con el adecuado respeto a los deberes de lealtad, probidad y buena fe, existen aquéllos en que esos límites han sido sobrepasados. Además, imponer una sanción en los términos del art. 45 del CPCCN no significa un menoscabo al principio de defensa en juicio, o a otros protegidos por la Constitución, sino que trata de reprimir los casos de inconducta procesal utilizando los poderes otorgados por el legislador, cuyo propósito es evitar el inútil uso de la actividad jurisdiccional en la que el primer agraviado es el juez, a quien se trata de desviar en su tarea destinada a pronunciar una sentencia justa, mediante el planteamiento de cuestiones infundadas (cf. C.N.Civ., esta sala, L. 498.174, del 11/4/08 y sus citas; íd., R. 552.867, del 21/4/10).
La sanción impuesta ha de ser mantenida pues el apelante no desconoce el hecho que la fundamenta, esto es, la traba de una medida cautelar sin haber concretado la contracautela exigida como previa a fs. 96 vta., fs. 120 y fs. 125.
La falta cometida no se encuentra enervada por la circunstancia de que finalmente no se hubiera acreditado la existencia de un perjuicio derivado de tal conducta, desde que lo que se persigue no es un resarcimiento sino la sanción de un proceder malicioso o temerario (art. 45 del CPCCN).
Tampoco puede pretender el recurrente justificar lo acontecido en el supuesto obrar de una gestoría, no sólo porque ello no ha sido demostrado, sino porque las cuestionadas minutas de fs. 165/168 fueron suscriptas por quien lo representa en este proceso.
Sin perjuicio de la eventual existencia de un error o falta de control por parte del juzgado o del registro interviniente, lo cierto es que la inconducta del demandante aparece como claramente configurada, más aún si se advierte que no habría sido ajeno a tal irregularidad su pedido de fs. 124 para que a través de un mismo oficio se concretase la anotación de la contracautela y de la cautelar.
Señalo, por fin, que el apelante no ha cuestionado el fundamento normativo de la multa ni su destino.
V.- En mérito de lo expuesto, después de haber examinado los argumentos y pruebas conducentes, propongo al acuerdo confirmar la sentencia recurrida con costas de alzada a los demandados vencidos, salvo las atinentes a la multa que se imponen al demandante (art. 68 del CPCCN).
Los Señores Jueces de Cámara Doctores Carlos Alfredo Bellucci y Beatriz Areán votaron en el mismo sentido por razones análogas a las expresadas en su voto por el Doctor Carranza Casares. Con lo que terminó el acto.
Por lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede, SE RESUELVE:
I.- Confirmar la sentencia recurrida, con costas de alzada a los demandados vencidos, salvo las atinentes a la multa que se imponen al demandante.
II.- Devueltas que sean las actuaciones se proveerá lo pertinente a fin de lograr el ingreso de la tasa judicial (arts. 13 y conc. de la ley 23898).
III.- En atención al monto condenado; a la calidad, extensión y mérito de la labor profesional desarrollada ante esta alzada y resultado obtenido; a lo que establecen los arts. 6 , 7 , 9 , 14 , 19 , 37 , 38 y conc. de la ley 21839 y la ley 24432 por los trabajos de alzada -referidos al fondo del asunto- se fija la remuneración del Dr. Max Juarros -letrado apoderado del actor- en ..., la del Dr. Jorge Ricardo Chaul -letrado patrocinante de los codemandados Levy y Vázquez- en ... y la de la Dra. Mariana Andrea Coronel -letrada patrocinante del codemandado Yiguerimian- en ...; los honorarios relacionados con la multa -considerando ese monto- se establecen en ... para el Dr. Juarros, y ... para el Dr. Chaul. En atención a la calidad de la labor pericial desarrollada en autos; al monto condenado a su mérito y eficacia y a la adecuada proporción que deben guardar las retribuciones de los expertos con las de los letrados intervinientes (Fallos 314:1873 ; 320:2349 ; 325:2119 , entre otros) por considerarlos ajustados a derecho se confirman los honorarios del arquitecto Roberto Augusto Di Paola, y por estar apelados sólo por “bajos” también se confirman los de la contadora Viviana Piscitelli . Se deja constancia de que la publicación de esta sentencia se encuentra sujeta a lo establecido por el art. 164 , segundo párrafo, del CPCCN. Notifíquese y devuélvase.– Carlos Carranza Casares.– Carlos A. Bellucci.– Beatriz Areán.
PUBLICADO ABELEDO PERROT ON LINE
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala G
2ª INSTANCIA.– Buenos Aires, abril 26 de 2010.
ES JUSTA LA SENTENCIA APELADA?
A la cuestión planteada el Señor Juez de Cámara Doctor Carranza Casares dijo:
I.- La sentencia de fs. 1131/1147 hizo lugar a la demanda entablada por José Ezequiel Juarros y condenó solidariamente a Raúl Jacobo Levy, Alicia Hebe Vázquez, Damián Levy, Esteban Levy y Marcelo Agustín Yiguerimian al pago de $ 75.000 más intereses y costas; declaró la inoponibilidad al actor de las ventas hechas por Raúl Jacobo Levy a Damián Levy y por éste en beneficio de Marcelo Agustín Yiguerimian, en relación con el bien ubicado en Marcelo T. de Alvear ... y ..., unidad 229 y complementarias I y V; impuso al actor una multa de $ 3.000 y reguló los honorarios de los profesionales intervinientes.
Para así decidir expresó que los elementos reunidos en la causa indicaban que Raúl Jacobo Levy había programado un conjunto de actos destinados a enajenar aquellos bienes sobre los que podía recaer la acción de los acreedores.
Sostuvo que era clara la mala fe con la que había actuado cuando había comparecido a requerir el levantamiento del embargo trabado sobre el bien de la calle La Pampa, sin hacer mención alguna a la operación de venta entonces en curso, en la que se produjo la desafectación del bien de familia que restringía la posibilidad de ejecución del inmueble.
A lo expresado sumó los vínculos existentes con los adquirentes (dos hijos y un amigo de uno de ellos) y la circunstancia de que Raúl Jacobo Levy y su esposa se habían deshecho en veintinueve días hábiles de bienes que llevaban en su patrimonio entre una y dos décadas, sin que se hubiese acreditado una razón valedera para ello.
Destacó la llamativa celeridad con la cual los demandados volvieron a vender lo adquirido, a terceros calificados como de buena fe.
Adujo que también llamaba la atención que Yiguerimian, quien no había demostrado su invocada condición de habitual operador negocial y cuyo único movimiento bancario importante había consistido en el cobro de un cheque en un juicio sucesorio, había encarado una operación riesgosa y compleja.
Manifestó que el motivo alegado por el mencionado para vender prontamente el inmueble no pasaba de ser una historia sin sustento concreto en la causa.
Añadió que era dable presumir que la enajenación del inmueble de la calle La Pampa había sido efectivamente simulada, aun cuando ello no iba a conllevar la nulidad del acto por haber sido transmitida la cosa a terceros adquirentes a título oneroso calificados como de buena fe.
Respecto de la cochera por la que se habían registrado pagos de expensas a nombre del aludido estimó que era claro que la había adquirido en un acuerdo fraudulento con el vendedor Damián Levy, copartícipe de la operación por la que su padre procuraba librarse de la titularidad de todo bien sobre el que pudiera recaer la acción de sus acreedores.
Después de caracterizar la figura del fraude tuvo por corroborada la existencia de una maniobra fraudulenta realizada por los demandados en perjuicio del acreedor demandante, pero agregó que cuando los bienes fueron adquiridos por terceros de buena fe la inoponibilidad se transforma en obligación indemnizatoria, configurándose un supuesto de lesión al crédito.
Finalmente, hizo lugar al pedido de sanciones formulado por la parte demandada debido a que el actor había trabado una medida cautelar sin concretar la contracautela dispuesta.
II.- Todas las partes apelaron la sentencia.
El actor se queja únicamente -fs. 1192/1193- por la imposición de la multa, el traslado es respondido a fs. 1197/1198.
Los codemandados también expresaron sus agravios que fueron respondidos por el actor. Los de Marcelo Agustín Yiguerimian -fs. 1200/1206-, a fs. 1225/1229; los de Raúl Jacobo Levy -fs. 1208/1213-, a fs. 1233/1236; los de Damián Levy -fs. 1214/1216-, a fs. 1230/1232; los de Alicia Hebe Vázquez -fs. 1217-, a fs.1223/1224, y los de Esteban Levy -fs. 1219-, a fs. 1221/1222.
Raúl Jacobo Levy aduce que no existió simulación pues todas las personas intervinientes tenían la posibilidad económica real para adquirir, que en ningún caso la vendedora se quedó en posesión de los bienes y que fueron enajenados por los precios del mercado. Manifiesta que la sentencia no tuvo en cuenta la situación por la que atravesaba el país y la consecuente necesidad de vender para su subsistencia.
Dice que tampoco existen elementos como para presumir un fraude, que las operaciones se hicieron entre familiares y conocidos debido a la crisis existente, que el actor a quien califica de falso acreedor no ha producido pruebas, que se ha dejado de lado la presunción de buena fe y que las dos cocheras mantenían una hipoteca sobre ellas como así también el departamento de la calle La Pampa que además era, en una parte, propio de su cónyuge.
Marcelo Yiguerimian, de su lado, manifiesta que el pronunciamiento ha aplicado incorrectamente la teoría de Alas cargas probatorias dinámicas@, que no ha existido simulación pues sólo había sido compañero de facultad de Esteban Levy, que el bien de la calle La Pampa fue desocupado por los vendedores y que desconocía por completo el crédito que pudiera tener el actor hacia el codemandado Raúl Jacobo Levy o bien la existencia del pleito contra él promovido. Añade que se ha demostrado que contaba con los medios económicos para asumir el negocio.
Expresa que tampoco ha existido fraude pues no se ha acreditado que supiera de la insolvencia de Raúl Jacobo Levy y reitera que, ni siquiera, conocía la existencia del crédito del demandante. Se agravia de la solidaridad decidida invocando la ausencia de connivencia. Considera elevada la tasa de interés fijada.
Damián Levy dice que al estar patrocinado por el mismo letrado que sus padres y su hermano, que además es amigo de la familia, “no ha de volver sobre cuestiones tratadas en otras expresiones de agravios”.
Invoca haber tenido siempre actividades diferentes a las de su padre, más allá de algunos negocios en común.
Agrega que contaba con ingresos, que el bien fue adquirido al valor normal de plaza y que se trató de un negocio simple y transparente.
Esteban Levy alega que adquirió en forma legítima la cochera, a un precio lógico y con dinero genuino. Adhiere a los demás argumentos esbozados por sus familiares.
Alicia Hebe Vázquez, con el mismo patrocinio letrado que el resto de la familia Levy, sostiene que su única participación en los actos jurídicos calificados como simulados fue haber otorgado su consentimiento conforme el art. 1277 del CCiv. para concretar una separación de bienes, y que parte del inmueble de la calle La Pampa era propio de ella. Adhiere “a los demás fundamentos”.
III.- La sentencia ha encuadrado el caso en un supuesto de lesión al crédito y ello no ha sido objeto de agravio específico alguno.
La doctrina ha denominado lesión al crédito a la especial perspectiva de la conducta del tercero que afecta el derecho de crédito surgido de un contrato (cf. Rinessi, Antonio Juan, “Lesión al crédito”, en Bueres, Alberto J. y Kemelmajer de Carlucci, Aída, “Responsabilidad por daños en el tercer milenio” - Homenaje a Atilio A. Alterini, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1997, p. 246 ). Las acciones sobre la esfera jurídica del deudor que pueden comportar lesión al crédito son las que, pese a ser dirigidas con respecto al patrimonio o la persona del deudor, afectan al crédito del acreedor en su exigibilidad o en su eficacia (cf. Llambías, Jorge Joaquín, Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, t. IV-A, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1976, p. 161 ).
En similar orden de ideas Mosset Iturraspe afirma que el efecto relativo del contrato no impide señalar que el derecho creditorio existe y es una propiedad comprendida en el amparo constitucional contemplado en el art. 17 (cf. Mosset Iturraspe, Jorge, Responsabilidad por daños, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1998, t. I, p. 345). Lo que se procura, en definitiva, es la protección extracontractual del contrato (cf. de Lorenzo, Miguel Federico, “La protección extracontractual del contrato”, en La Ley 1998-F, p. 927; Santarelli, Fulvio Germán, “Lesión al crédito o análisis económico del derecho?”, en La Ley Buenos Aires, 1999, p. 287; Ariza, Ariel, “La tutela extracontractual del contrato”, en Jurisprudencia Argentina, 2003-III, p. 589; Bustamante Alsina, Jorge, “Teoría General de la Responsabilidad Civil”, Ed. Abeledo Perrot, 1997, n. 1763 ).
Martín Erdozain ha manifestado que tanto en la doctrina extranjera como en la nacional la expresión "lesión al crédito" alude al menoscabo patrimonial irrogado al acreedor de una relación obligacional a causa del hecho de un tercero, ajeno a la misma, que perjudica la existencia o exigibilidad del derecho creditorio en cuestión (cf. Erdozain, Martín Luis, “Acerca de la llamada Lesión al crédito", en JA 1968-III-728 y C.N.Civ., sala H, “Interbonos Capital Markets S.A v. Toyota Motor Corporation ”, del 7/4/05).
Las III Jornadas de Derecho Civil, realizadas en Tucumán en 1967, aprobaron como recomendación el siguiente despacho: "El tercero que mediante un hecho ilícito impide el cumplimiento de la obligación a favor del acreedor debe responder a éste por los daños y perjuicios ocasionados siempre que se den las siguientes condiciones: a) que medie una relación de causalidad jurídicamente relevante entre el hecho ilícito y el daño sufrido por el acreedor por el incumplimiento del deudor (art. 901 del CCiv.); b) que en razón del hecho ilícito del tercero, el acreedor no pueda obtener la prestación debida por ninguno de los medios que le acuerda el Código Civil . Si la imposibilidad de cumplimiento fuese por insolvencia del deudor, el acreedor sólo tendrá acción contra el tercero cuando el hecho ilícito de éste hubiere determinado tal insolvencia".
Se resiente la eficacia del crédito, con su lesión consiguiente, cuando la actividad del tercero se concierta con la del deudor para tornar ilusorio el derecho del acreedor, como en los casos típicos de adquisición simulada para sustraer la cosa a la ejecución de los acreedores, o de adquisición fraudulenta con igual finalidad (cf. Llambías, Jorge Joaquín, Código Civil Anotado, t. II-B, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1984, p. 324 ).
Sin perjuicio de las distintas opiniones que puedan sostenerse en torno a la subsidiariedad de la figura (cf. C.N.Civ., sala F, “San Martín, Abel R. v. Visciglio, Hugo M. ”, del 20/12/95, en JA 1995-III-179 y Cuiñas Rodríguez, Manuel, “Pretensión procesal, legitimación, lesión al crédito, acción de simulación y acción revocatoria”, en La Ley 1996-E, p. 312), lo cierto es que en el caso se ha planteado y resuelto concretamente -además de la simulación- la existencia de fraude al acreedor, de allí que en este pleito el reclamo del actor encuentra fundamento ya sea en la lesión al crédito, ya en el instituto del fraude.
Por ello, sin desconocer el derecho constitucional a ser indemnizado (principio con sustento en los arts. 17 , 19 y 41 de la CN y en los arts. 10 , 13 , 14 , 21 , 63 y 68 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; cf. asimismo Fallos 308:1118 ; 320:1996 y 325:11 , entre otros), resulta, entonces, aplicable la prescripción del art. 972 del CCiv. en cuanto dispone que el que hubiere adquirido de mala fe las cosas enajenadas en fraude de los acreedores, deberá indemnizar a éstos de los daños y perjuicios, cuando la cosa hubiere pasado a un adquirente de buena fe, o cuanto se hubiere perdido.
Explica Zannoni que el citado art. 972 contempla un caso de conversión de la obligación restitutoria en obligación indemnizatoria, subsidiaria y ex lege, que está contenida en los efectos de la acción revocatoria o pauliana (Zannoni, Eduardo A., Ineficacia y nulidad de los actos jurídicos, Astrea, Buenos Aires, 1986, p. 437.
Más allá de las alusiones del pronunciamiento a un supuesto de simulación, entiendo, en coincidencia con el fallo, que confluyen en el caso los requisitos necesarios para tener por configurado un supuesto de fraude a los acreedores previsto en el art. 962 del CCiv.: estado de insolvencia, perjuicio de los acreedores a raíz de los actos cuestionados, crédito anterior a dichos actos.
Asimismo, ha concurrido en el caso el ánimo fraudulento y la complicidad de los terceros previstos en los arts. 968 y 969 del citado cuerpo legal.
En este sentido, los escuetos agravios de los condenados omiten refutar los argumentos decisivos del fallo (cf. arts. 265 y 266 del CPCCN).
Así, no se cuestiona la situación de insolvencia del deudor provocada o agravada por los actos jurídicos llevados a cabo con la intervención de los demandados. Ni se desconoce la falta de cobro de su crédito por parte del acreedor demandante.
Tampoco se discute que los compradores de los bienes del deudor fueron sus hijos y un amigo de uno de ellos, y que Raúl Jacobo Levy y su esposa se habían deshecho en veintinueve días hábiles de bienes que llevaban en su patrimonio entre una y dos décadas, sin que se hubiese acreditado una razón valedera para ello.
Otro tanto cabe decir de la llamativa celeridad destacada por la sentencia con la cual los demandados volvieron a vender lo adquirido a terceros calificados como de buena fe.
Además, la cónyuge y los hijos en sus respectivos memoriales no invocan haber desconocido el estado de insolvencia del demandado deudor.
En relación con Marcelo Agustín Yiguerimian, más allá del conocimiento que cabe presumir de la situación de Raúl Jacobo Levy por su admitida relación de amistad con su hijo y por el resto de las sugestivas circunstancias aquí expuestas, advierto que no es cierta su reiterada afirmación en cuanto a que desconocía por completo el crédito que hubiera podido tener el actor contra el codemandado (falsedad que ha de ser valorada a la luz de lo establecido en el art. 163, inc. 5 , tercer párrafo, del CPCCN). Ello es así, no sólo porque del informe registral de fs. 14 surge la traba un embargo en relación con el inmueble de la calle La Pampa, anterior a su adquisición por el nombrado Yiguerimian, decretada en el juicio ejecutivo seguido por el actor contra el demandado Raúl Jacobo Levy, sino también porque la existencia de tal proceso y embargo se desprende del mismo texto de la escritura traslativa de dominio (fs. 139/143).
Este recurrente en su memorial tampoco alega haber sido víctima de un engaño o manipulación por parte de la familia Levy; ni intenta siquiera explicar por qué adquirió un inmueble -el departamento de la calle La Pampa y sus unidades complementarias- asumiendo una importante hipoteca que no correspondía al saldo deudor de la compra del bien, sino que había sido constituida en garantía para resguardar un aval recibido por una sociedad integrada por el matrimonio Levy-Vázquez (fs. 698); ni procura dar la razón de por qué se apresuró a gestionar una certificación policial de domicilio al día siguiente de la escrituración del aludido inmueble; ni de por qué -con intervención de la misma notaria- volvió a vender el bien poco más de un mes después de comprarlo.
Aunque Raúl Jacobo Levy pretende explicar que las operaciones cuestionadas se llevaron a cabo entre familiares y conocidos debido a la crisis existente al tiempo de concretarlas, sin embargo no se ha demostrado la súbita necesidad de deshacerse de todos sus bienes ejecutables cuando precisamente el actor estaba promoviendo un juicio ejecutivo en su contra.
La venta a familiares, conocidos o amigos, junto con la falta de motivos, la enajenación de una gran cantidad de bienes y la proximidad de los actos con la agresión patrimonial del acreedor, circunstancias todas aquí acreditadas, constituyen las presunciones judiciales que desempeñan un importante rol en materia de fraude (cf. Cifuentes, Santos, Negocio Jurídico, Astrea, Buenos Aires, 2004, p. 696; Mosset Iturraspe, Jorge, Negocios simulados, fraudulentos y fiduciarios, Ediar, Buenos Aires, 1975, t. II, p. 204).
Los familiares y amigos que, mientras el acreedor procuraba cobrar su crédito en sede comercial, se precipitaron a comprar, vender o conferir el asentimiento conyugal, con el efecto de que salieran del patrimonio del deudor -y ulteriormente se transfiriesen a terceros calificados de buena fe- todos los bienes que podría haber ejecutado el actor debieron conocer, según el curso ordinario y natural de los acontecimientos, la situación de insolvencia que provocaban o agravaban y el consecuente perjuicio para el titular del crédito insatisfecho (art. 163, inc. 5 , segundo párrafo, del CPCCN).
Por otra parte, carece de relevancia el hecho de que el inmueble de la calle La Pampa hubiera sido parcialmente propio de la cónyuge, desde que lo cuestionado es la transmisión de la parte correspondiente al deudor Raúl Levy que fuera de toda duda ha existido.
Asimismo, en relación con la queja esbozada por los recurrentes, he de recordar que en esta materia se aplica el principio de la carga probatoria dinámica, que impone esa carga a la parte que se encuentra en mejores condiciones para producirla (cf. C.N.Civ., sala B, “Capón, Carlos A. y otro v. Rabuffetti, Alejandro L. A., y otro ”, del 13/2/08, en La Ley 2008-E, 680). Consecuentemente, ha jugado en contra de los demandados la falta de prueba de los extremos que hubieran podido justificar la conducta por ellos asumida en perjuicio del acreedor.
De igual modo he de hacer notar que, más allá de su cuestionamiento por la invocada falta de connivencia, no se han refutado los fundamentos expuestos por la sentencia para sostener la solidaridad de la condena (fs. 1143 y 1144) y su importe (fs. 1143 y vta.).
En definitiva, por haberse verificado que se ha adoptado un esquema permitido para obtener un resultado prohibido (cf. López Olaciregui, José María, en Salvat, Raymundo M., Tratado de Derecho Civil Argentino, Parte General, Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, t. II, 1944, p. 617), coincido con la sentencia en cuanto a la configuración de un actuar fraudulento que conduce a la inoponibilidad de las transmisiones efectuadas respecto de la aludida cochera de la calle Marcelo T. de Alvear (pues los sucesivos adquirentes Damián Levy y Marcelo Yiguerimian no pueden ser calificados de buena fe) y a la reparación del perjuicio por el crédito impago en los términos del pronunciamiento.
Respecto de la tasa de interés a aplicar, de acuerdo con lo decidido en el fallo plenario “Samudio de Martínez, Ladislaa v. Transportes Doscientos Setenta S.A s/ daños y perjuicios ”, del 11 de noviembre de 2008, corresponde fijar la activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, desde el inicio de la mora hasta el cumplimiento de la sentencia, salvo que su aplicación en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido (art. 303 del CPCCN), por lo que ha de confirmarse el pronunciamiento que así lo ha decidido.
IV.- Esta sala también ha expresado que si bien es cierto que debe obrarse con suma prudencia en la valoración de las conductas para considerarlas temerarias y maliciosas con la consiguiente aplicación de sanciones, de modo de castigar solamente aquellos casos en que traspasan los límites dentro de los cuales deben actuar los litigantes y profesionales, con el adecuado respeto a los deberes de lealtad, probidad y buena fe, existen aquéllos en que esos límites han sido sobrepasados. Además, imponer una sanción en los términos del art. 45 del CPCCN no significa un menoscabo al principio de defensa en juicio, o a otros protegidos por la Constitución, sino que trata de reprimir los casos de inconducta procesal utilizando los poderes otorgados por el legislador, cuyo propósito es evitar el inútil uso de la actividad jurisdiccional en la que el primer agraviado es el juez, a quien se trata de desviar en su tarea destinada a pronunciar una sentencia justa, mediante el planteamiento de cuestiones infundadas (cf. C.N.Civ., esta sala, L. 498.174, del 11/4/08 y sus citas; íd., R. 552.867, del 21/4/10).
La sanción impuesta ha de ser mantenida pues el apelante no desconoce el hecho que la fundamenta, esto es, la traba de una medida cautelar sin haber concretado la contracautela exigida como previa a fs. 96 vta., fs. 120 y fs. 125.
La falta cometida no se encuentra enervada por la circunstancia de que finalmente no se hubiera acreditado la existencia de un perjuicio derivado de tal conducta, desde que lo que se persigue no es un resarcimiento sino la sanción de un proceder malicioso o temerario (art. 45 del CPCCN).
Tampoco puede pretender el recurrente justificar lo acontecido en el supuesto obrar de una gestoría, no sólo porque ello no ha sido demostrado, sino porque las cuestionadas minutas de fs. 165/168 fueron suscriptas por quien lo representa en este proceso.
Sin perjuicio de la eventual existencia de un error o falta de control por parte del juzgado o del registro interviniente, lo cierto es que la inconducta del demandante aparece como claramente configurada, más aún si se advierte que no habría sido ajeno a tal irregularidad su pedido de fs. 124 para que a través de un mismo oficio se concretase la anotación de la contracautela y de la cautelar.
Señalo, por fin, que el apelante no ha cuestionado el fundamento normativo de la multa ni su destino.
V.- En mérito de lo expuesto, después de haber examinado los argumentos y pruebas conducentes, propongo al acuerdo confirmar la sentencia recurrida con costas de alzada a los demandados vencidos, salvo las atinentes a la multa que se imponen al demandante (art. 68 del CPCCN).
Los Señores Jueces de Cámara Doctores Carlos Alfredo Bellucci y Beatriz Areán votaron en el mismo sentido por razones análogas a las expresadas en su voto por el Doctor Carranza Casares. Con lo que terminó el acto.
Por lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede, SE RESUELVE:
I.- Confirmar la sentencia recurrida, con costas de alzada a los demandados vencidos, salvo las atinentes a la multa que se imponen al demandante.
II.- Devueltas que sean las actuaciones se proveerá lo pertinente a fin de lograr el ingreso de la tasa judicial (arts. 13 y conc. de la ley 23898).
III.- En atención al monto condenado; a la calidad, extensión y mérito de la labor profesional desarrollada ante esta alzada y resultado obtenido; a lo que establecen los arts. 6 , 7 , 9 , 14 , 19 , 37 , 38 y conc. de la ley 21839 y la ley 24432 por los trabajos de alzada -referidos al fondo del asunto- se fija la remuneración del Dr. Max Juarros -letrado apoderado del actor- en ..., la del Dr. Jorge Ricardo Chaul -letrado patrocinante de los codemandados Levy y Vázquez- en ... y la de la Dra. Mariana Andrea Coronel -letrada patrocinante del codemandado Yiguerimian- en ...; los honorarios relacionados con la multa -considerando ese monto- se establecen en ... para el Dr. Juarros, y ... para el Dr. Chaul. En atención a la calidad de la labor pericial desarrollada en autos; al monto condenado a su mérito y eficacia y a la adecuada proporción que deben guardar las retribuciones de los expertos con las de los letrados intervinientes (Fallos 314:1873 ; 320:2349 ; 325:2119 , entre otros) por considerarlos ajustados a derecho se confirman los honorarios del arquitecto Roberto Augusto Di Paola, y por estar apelados sólo por “bajos” también se confirman los de la contadora Viviana Piscitelli . Se deja constancia de que la publicación de esta sentencia se encuentra sujeta a lo establecido por el art. 164 , segundo párrafo, del CPCCN. Notifíquese y devuélvase.– Carlos Carranza Casares.– Carlos A. Bellucci.– Beatriz Areán.
PUBLICADO ABELEDO PERROT ON LINE
QUIEBRAS - PRESCRIPCION ART. 56 LCQ
Concursos-Prescripcio-improcedencia respecto de la quiebra indirecta
Banco Hipotecario S.A. c/ Nader Karina Mariel s/ incidente de verificación de crédito, del 1-jun-2010
Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Pergamino
El plazo de prescripción del art. 56 de la LCQ no se aplica a las verificaciones tardías en la quiebra, aun cuando sea indirecta.
Fallo:
En la ciudad de Pergamino, el 01 de junio de 2010, reunidos en Acuerdo Ordinario los Sres. Jueces de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial Pergamino, para dictar sentencia en los autos N° 508/10 caratulados "BANCO HIPOTECARIO S.A. c/ NADER, KARINA MARIEL s/ Incidente de Verificación de Crédito (190)", Expte. 41.526 del Juzgado Civil y Comercial N°3 departamental se practicó el sorteo de ley que determinó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: Dres. Graciela SCARAFFIA, José Carlos GESTEIRA, Hugo Alberto LEVATO, y estudiados los autos se resolvió plantear y votar las siguientes:
C U E S T I O N E S:
I) ¨Se ajusta a derecho la sentencia apelada?
II) ¨Qué pronunciamiento corresponde dictar?
A la -PRIMERA CUESTION- la Sra. Jueza Dra. Graciela SCARAFFIA dijo:
El Sr. Juez de la Instancia Primera rechazó la verificación de crédito con privilegio especial insinuada por el Banco Hipotecario S.A. por el importe de pesos dieciseis mil setecientos ochenta y cuatro con ochenta y cuatro ($ 16.784,84), aplicando las costas al incidentista y regulando los honorarios de los letrados intervinientes.
Lo decidido motivó el recurso de apelación del actor interpuesto a fs. 110, concedido que fuera a fs. 111, fundado por conducto de la presentación de fs. 115/118, evacuado el traslado por el demandado a fs. 120 y por la Síndica interviniente a fs. 121/124, llamándose autos para resolver a fs. 126, providencia que firme a la fecha deja a la causa en condiciones de ser fallada.
Duélese el quejoso señalando que el aquo ha efectuado una incorrecta interpretación del art.56 de la LC, haciendo extensiva la aplicación de la prescripción a situaciones no previstas en la norma legal y que omite en su fallo considerar el fundamento del instituto en cuestión así como la existencia de causales de interrupción.
Sobre esta queja estructura el ataque directo y esencial a las motivaciones del fallo que constituye la crítica concreta y razonada exigida por el ritual para abrir la función revisora.
Señala en tarea que el art. 56 de la LC es de interpretación restrictiva y que debe aplicarse sólo en el concurso preventivo cuando éste deviene de una petición directa de dicho proceso concursal, señalando que en la especie no resulta de aplicación dicha norma.
Aduna que el error del sentenciante es considerar en un plano de igualdad a los procesos concursales (quiebra y concurso) a los efectos de la aplicabilidad del instituto de la prescripción, afirmando que no es cierto que el plazo de prescripción se aplique a todos los procesos concursales, sino que previamente han de tenerse en cuenta a que tipo de proceso se refiere, por la precisa razón de que el instituto no está previsto para la quiebra ni para la conversión de ésta en concurso.
Afirma que no se pueden crear términos de prescripción por analogía y siendo de interpretación restrictiva y aplicación limitada los plazos de prescripción excepcionales, la conclusión debe ser que no rige el plazo de prescripción excepcional del art. 56 de la LC a las verificaciones tardías en la quiebra con cita de Julio César Rivera. Adunando que el aquo ha hecho una interpretación extensiva del mismo.Agrega que aún cuando se considerara esa hipotesis no se ha evaluado el fundamento y las circunstancias acreditadas con respecto a la actividad desplegada por su mandante para la protección del crédito, puntualizando que el mismo fue denunciado en el proceso concursal por el propio deudor y el acreedor demostró el interés en continuar su acción en todo momento, con lo cual el curso de la prescripción fue alterado por la interrupción del mismo que se produjo a su decir con las peticiones formuladas en el expediente "Banco Hipotecario S.A. c/ Nader Karina s/ Ejecución Hipotecaria", citando el art. 3986 del Cod. Civil en cuanto considera como acto interruptivo del curso de la prescripción a todas las actuaciones judiciales reveladoras del propósito del titular de mantener vivo su derecho, y en la especie a su juicio la prescripción se vio interrumpida con la presentación del Oficio al Archivo Departamental con fecha 7 de mayo de 2004.
Solicita la revocación del fallo con la posterior declaración de admisibilidad de la verificación del crédito de su mandante, con costas. A su turno el apoderado de la demandada evacúa el traslado manifestando que los fundamentos del memorial no son suficientes para constituír una crítica concreta y razonada del pronunciamiento puesto en crisis.
Agrega que el instituto de la prescripción debe ser hecho valer aún en el caso de una quiebra ya decretada, ya que el fundamento de la misma reposa en la seguridad jurídica, y que se torna imprescindible que no se prolongue excesivamente el período de insinuación pues de esa manera no es posible contar con una concreta composición del pasivo falencial. Cita a Rivera-Roitman-Vítolo y pide la confirmación de lo decidido.
A su turno y a fs. 121/124 obra contestación de la Síndico actuante señalando que el art.56 de la Ley de Concursos y Quiebras establece un plazo de abreviación de la prescripción de las acciones que solamente rige en los casos de concurso preventivo exitoso, o sea que el concurso que no se frustra por desistimiento o quiebra indirecta, con cita de Rouillón y subrayando que en tal sentido habria el juez de grado cometido el error haciendo lugar al planteo de prescripción formulado por el apoderado del demandado. A posteriori formula cita de los autores quienes tienen opiniones divergentes sobre la materia.
En la especie, apunta que en la presente causa se decretó la apertura del concurso preventivo en fecha 27 de abril de 2004, destacando que no interesa la fecha del primer decreto de quiebra del 16 de diciembre de 2003 porque el art. 56 no rige en las quiebras directas. Aduce que lo pertinente es considerar que pasó con el crédito desde la fecha de apertura concursal y a la fecha del segundo decreto de quiebra el 28 de noviembre de 2005, esto es la quiebra indirecta decretada en autos. Y conforme los criterios que apuntara sostienen que la norma del art. 56 no se aplica en este caso porque la sentencia que declara la prescripción objeto del presente recurso no se había dictado a la fecha del decreto de quiebra.
Luego realiza una evaluación de la posición de Julio César Rivera que sostiene la prescriptibilidad de la acción verificatoria haya o no sentencia de quiebra y aunque el concurso termine en quiebra indirecta por incumplimiento del acuerdo.
Destacando la Síndica que en la especie no se trata de una quiebra indirecta por incumplimiento del acuerdo a que hace referencia el autor citado, sino que directamente, en este caso ni siquiera hubo acuerdo preventivo. En tales condiciones estima a su juicio que no corresponde hacer lugar a la prescripción de la acción verificatoria del art.56 de la LC por tratarse de una quiebra indirecta decretada por no haberse alcanzado un acuerdo preventivo con los acreedores y por tratarse además el acreedor hipotecario del Banco Hipotecario, respecto del cual el bien al que accede su crédito no se encuentra afectado a satisfacer los créditos de la masa de acreedores.
Ello sin perjuicio de considerar además la existencia y el trámite de la ejecución hipotecaria iniciada en el año 1999 y el carácter interruptivo que el acreedor le otorga al mismo.
Agrega además que en la especie las costas son a cargo del acreedor y no de la masa, conforme principio tradicional en la materia sin que hayan invocado situaciones excepcionales que justifiquen ese apartamiento.
Estudiada la causa, la cuestión escencial sobre la que versan los agravios se motiva sobre la aplicabilidad o no del plazo de prescripción previsto en el art. 56 de la L.C., defensa opuesta por la demandada y que fuera acogida favorablemente por el fallo hoy puesto en crisis.
El art. 56 de la L.C. introduce la prescripción abreviada, mediante la cual se genera una consecuencia más gravosa para los acreedores inactivos, que trae aparejada la posibilidad de oponer el plazo de prescripción abreviado y como consecuencia obtener la declaración de extinción de la obligación, aplicándose a créditos quirografarios y privilegiados, estando legitimados para oponerla el deudor, los acreedores y todos los interesados en hacerla valer (art. 3963 Cod. Civil), siendo necesario el pedido de parte, ya que jurisprudencialmente se ha dicho que no procede de oficio.
Lo cierto es que éste instituto no admite dudas acerca de su procedencia en un trámite concursal, pero la confusión se genera en una quiebra.
Ha dicho expresamente Rivera "Instituciones del Derecho Concursal" T I p. 277 que no es aplicable a la quiebra ya que resulta de interpretación restrictiva, no pudiendo crearse términos de prescripción por analogía.Y la Suprema Corte de Mendoza en cita realizada por Rivera-Roitman-Vítolo "Ley de Concursos y Quiebras" T II actualizado ha interpretado que "el art. 56, LCQ no resulta aplicable cuando al momento de dictar sentencia no subsiste la situación de concurso preventivo en razón de haberse declarado la quiebra por el fracaso de aquél, puesto que ha dejado de regir la ratio legis de la norma, es decir la loable finalidad de no prolongar por largos períodos la aparición de acreedores que reclamen sus créditos contra el concursado cuando hay concurso preventivo exitoso" SCJ de Mendoza, 12-04-2002 LL Gran Cuyo 2002-386.
Precisamente uno de los fundamentos del recurrente es que la normativa no se aplica habida cuenta que aquí no se trataba de un concurso sino un pedido de conversión de quiebra en concurso, que es una situación fáctica diferente a la prevista normativamente.
En la especie se decretó la apertura del concurso preventivo en fecha 27-04-2004, siendo el primer decreto de quiebra el 16-12-03 y la fecha clave del 28-11-05, en la que se decretó la quiebra indirecta por inexistencia de conformidad al ac uerdo preventivo, luego de transcurrido el período de exclusiividad, incluso prorrogado. Circunstancia que como lo apunta la Síndica y que comparto, deja afuera la hipótesis doctrinaria planteada por Julio César Rivera que engloba la posibilidad de aplicarlo en quiebras indirectas por incumplimiento del acuerdo. Pero a modo de resumen sabido es que cuando se llega a la quiebra por el fracaso del acuerdo preventivo desde la doctrina se han dado tres posiciones: 1) Para algunos autores las acciones prescriptas por aplicación del art. 56 del concurso preventivo no renacen por el hecho de la quiebra posterior (Rivera, Instituciones del Derecho Concurdal, santa Fe, ed. Rubinzal 1996).
2) Posición intermedia: depende la de la existenca o no de una decisión pasada en autoridad de cosa juzgada, dice Maffia que "la solución difiere según haya sido planteada en el concurso y haya recaído decisión:si se había delcarado prescripto, no se puede volver sobre el tema; en cambio si no hay decisión, no corresponde aplicar la prescripción breve del art. 56 (Maffia Osvaldo "Verificación de créditos" Bs. As. Depalma 1999, p. 443).
3) Inaplicabilidad del art. 56 en la quiebra, cualquiera sea el medio por el que se llegó a ella. Así dice Rouillón "el efecto prescriptivo se produce sólo en un concurso preventivo exitoso, esto es el que no se frustra terminado por desestimiento o quiebra indirecta" (Rouillon, Adolfo "Régimen de Concursos y Quiebras" Astrea 2009). La razón es que la prescripción breve sólo se justifica para salvaguardar a la empresa socialmente útil o viable, supuesto en que la aparición de nuevos acreedores pueda ocasionar un desequilibrio que frustre las posibilidades de recuperación de la concursada. Nada de ello ocurre, en cambio, si la quiebra indirecta ha sido declarada.
Lo cierto es que las posiciones doctrinales explicadas permiten hacer una aplicación estricta del art. 56 de la LC en cuanto procede en el concurso y no en la quiebra, como es el caso.
Por otra parte ha de advertirse junto al dictamen de la Síndico que en la especie se trata de un crédito afectado con garantía hipotecaria que no fue ejecutado en autos principales conforme el criterio de inejecutabilidad de los inmuebles únicos destinados a vivienda propia adquieridos con préstamos del Banco Hipotecario (SCBA 45711S 31-3-1992 entre otros) encontrándose en trámite el concurso especial seguido por este acreedor.
De lo que se sigue y como lo apunta la Síndica bajo estas circunstancias los demás acreedores jamás pudieron tener perspectivas válidas de hacer efectivo su crédito sobre el inmueble al que accede este crédito.
Por ello el fundamento de la prescripción como factor de cristalización de las deudas tampoco sería en este caso un motivo fundante para logar la aplicación extensiva del art. 56 L.C. A mayor abundamiento se ha dicho que "El plazo de prescripción del art.56 de la ley 24.522 no se aplica a la verificación tardía en la quiebra" SCBA AC. 79698, S,23-4-2003 Juez Petiggiani (SD).
Y "El art. 56 de la L.C.Q se refiere con exclusivifad a la verificación tardía en concurso y no existe norma similar cuando trata de la mencionada verificación en quiebra; en consecuencia el problema que se plantea es si prescribe o no la acción por verificación tardía en la quiebra. Puede en una primera aproximación concluírse en que no es de aplicación el plazo de prescripción del art. citado a las verificaciones tardías en quiebra, pero cabe analizar la solución si la quiebra decretada es indirecta. En este sentido ha de sostenerse que el efecto prescriptivo lo produce el concurso preventivo exitoso, esto es el que no se frustra terminado por desistimiento o quiebra indirecta, en atención a que se trata de la aplicación de normas referidas a prescripción insusceptibles de ser interpretadas por extensión a supuestos análogos o similares, habida cuenta del criterio restrictivo que debe primar en su consideración (art. 3949 del Cód. Civil)" RSD- 153-00, S,13-7-2000 Juez De Carli.
Los fundamentos dados y las especiales circunstancias de la causa me convencen que la sentencia debe revocarse teniendo en cuenta los distintos elementos enunciados, esto opinión de autorizada doctrina que no hace extensiva la aplicación del art. 56 de la L.C. a la quiebra, que en la especie al momento de dictarse la presente no hay subsistencia de concurso preventivo exitoso, que tampoco existe resolución firme que declare la prescripción, que se trata de una ejecución hipotecaria promovida por el acreedor en el año 1999 y que se encuentra en trámite y por último que la declaración de prescripción habrá de ser siempre de interpretación restrictiva.Respecto de las costas estimo como razonable que las mismas sean impuestas al acreedor verificante tardío, reconociendo como fundamento el desgaste jurisdiccional que provocó el mismo no presentándose en forma tempestiva, no rigiendo en plenitud el régimn de imposición del principio objetivo de la derrota previsto por el art. 68 del CPC sino que han de ser soportadas por el incidentista aún resultando victorioso, como acontece en la especie, por la circunstancia de haber generado una actividad suplementaria. Hay un desplazamiento motivado del principio de la derrota. Debiendo cargar asimismo con los honorarios de la Síndica, como fue pedida por ésta, tomando como base el monto insinuado y verificado tardíamente.
Por las razones dadas, citas legales de referencia y con el alcance indicado,
VOTO POR LA NEGATIVA.
A la misma cuestión los señores Jueces, Dres. José Carlos Gesteira y Hugo Alberto Levato por análogos fundamentos votaron en el mismo sentido.
A la SEGUNDA CUESTION la Sra. Jueza Dra. Graciela SCARAFFIA dijo: de conformidad al resultado habido al tratarse la cuestión precedente, estimo que el pronunciamiento que corresponde dictar es:
Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por el Banco Hipotecario S.A. y en consecuencia, revocando el fallo apelado y acogiendo la verificación tardía del crédito con privilegio especial solicitada por el importe de PESOS DIECISESIS MIL SETECIENTOS OCHENTA Y CUATRO CON OCHENTA Y CUATRO ($ 16.784,84) con más los intereses hasta su efectivo pago.
Costas al incidentista tardío por las motivaciones dadas (arts. 68/69 del CPCC).
Por aplicación de los arts. 1, 2, 15/16, 21, 22, 28, 47 y ccs. de la ley 8904, y art. 287 y ccs. de la ley 24.522, modifícanse los honorarios regulados a los Dres. Ambrosio Luis BOTTARINI y Ricardo Alberto LABARONNIE por los trabajos realizados en primera instancia los que se establecen en las sumas de PESOS . ($ .) y PESOS . ($.) respectivamente.Y por las tareas realizadas en esta sede fíjanse los honorarios de los Dres. Ambrosio Luis BOTTARINI y Ricardo Alberto LABARONNIE en las sumas de PESOS . ($ .) y . ($ .), respectivamente (arts. 47 y 31 de la ley 8904, art. 267 de la ley 24.522) y de la síndica C.P.N. Gabriela Nadina PAGANINI en la suma de PESOS . ($ .), hallándose a su cargo los honorarios de su letrado patrocinante Dr. Nicolás Guerrini.
A las sumas establecidas deberán adicionarse los porcentuales legales pertinentes e IVA si correspondiere (ley 6716 y sus modificatorias T.O. Dec. 4771/95 B.O 15/12/96, arts.27 y ccs. ley 13948, arts. 3, 9, 10 y ccs. de la ley 23.349).
ASI LO VOTO.
A la misma cuestión los señores Jueces, Dres. José Carlos Gesteira y Hugo Alberto Levato por análogos fundamentos votaron en el mismo sentido.
Con lo que terminó el presente Acuerdo, dictándose la siguiente;
S E N T E N C I A:
Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por el Banco Hipotecario S.A. y en consecuencia, revocando el fallo apelado y acogiendo la verificación tardía del crédito con privilegio especial solicitada por el importe de PESOS DIECISESIS MIL SETECIENTOS OCHENTA Y CUATRO CON OCHENTA Y
CUATRO ($ 16.784,84) con más los intereses hasta su efectivo pago.
Costas al incidentista tardío por las motivaciones dadas (arts. 68/69 del CPCC). Por aplicación de los arts. 1, 2, 15/16, 21, 22, 28, 47 y ccs. de la ley 8904, y art. 287 y ccs. de la ley 24.522, modifícanse los honorarios regulados a los Dres. Ambrosio Luis BOTTARINI y Ricardo Alberto LABARONNIE por los trabajos realizados en primera instancia los que se establecen en las sumas de PESOS . ($ .) y PESOS . ($ .) respectivamente. Y por las tareas realizadas en esta sede fíjanse los honorarios de los Dres. Ambrosio Luis BOTTARINI y Ricardo Alberto LABARONNIE en las sumas de PESOS . ($ .-) y . ($ .), respectivamente (arts.47 y 31 de la ley 8904, art. 267 de la ley 24.522) y de la síndica C.P.N. Gabriela Nadina PAGANINI en la suma de PESOS .($ .-), hallándose a su cargo los honorarios de su letrado patrocinante Dr. Nicolás Guerrini. A las sumas establecidas deberán adicionarse los porcentuales legales pertinentes e IVA si correspondiere (ley 6716 y sus modificatorias T.O. Dec. 4771/95 B.O 15/12/96, arts.27 y ccs. ley 13948, arts. 3, 9, 10 y ccs. de la ley 23.349). Regístrese. Notifíquese (art. 54 ley 8904). Devuélvase.
Firmado: Dr. Hugo Alberto LEVATO - Juez - Dr. José Carlos GESTEIRA - Juez - Dra. Graciela SCARAFFIA - Jueza - Dra. Ana María ALBORNOZ - Secretaria
Banco Hipotecario S.A. c/ Nader Karina Mariel s/ incidente de verificación de crédito, del 1-jun-2010
Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Pergamino
El plazo de prescripción del art. 56 de la LCQ no se aplica a las verificaciones tardías en la quiebra, aun cuando sea indirecta.
Fallo:
En la ciudad de Pergamino, el 01 de junio de 2010, reunidos en Acuerdo Ordinario los Sres. Jueces de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial Pergamino, para dictar sentencia en los autos N° 508/10 caratulados "BANCO HIPOTECARIO S.A. c/ NADER, KARINA MARIEL s/ Incidente de Verificación de Crédito (190)", Expte. 41.526 del Juzgado Civil y Comercial N°3 departamental se practicó el sorteo de ley que determinó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: Dres. Graciela SCARAFFIA, José Carlos GESTEIRA, Hugo Alberto LEVATO, y estudiados los autos se resolvió plantear y votar las siguientes:
C U E S T I O N E S:
I) ¨Se ajusta a derecho la sentencia apelada?
II) ¨Qué pronunciamiento corresponde dictar?
A la -PRIMERA CUESTION- la Sra. Jueza Dra. Graciela SCARAFFIA dijo:
El Sr. Juez de la Instancia Primera rechazó la verificación de crédito con privilegio especial insinuada por el Banco Hipotecario S.A. por el importe de pesos dieciseis mil setecientos ochenta y cuatro con ochenta y cuatro ($ 16.784,84), aplicando las costas al incidentista y regulando los honorarios de los letrados intervinientes.
Lo decidido motivó el recurso de apelación del actor interpuesto a fs. 110, concedido que fuera a fs. 111, fundado por conducto de la presentación de fs. 115/118, evacuado el traslado por el demandado a fs. 120 y por la Síndica interviniente a fs. 121/124, llamándose autos para resolver a fs. 126, providencia que firme a la fecha deja a la causa en condiciones de ser fallada.
Duélese el quejoso señalando que el aquo ha efectuado una incorrecta interpretación del art.56 de la LC, haciendo extensiva la aplicación de la prescripción a situaciones no previstas en la norma legal y que omite en su fallo considerar el fundamento del instituto en cuestión así como la existencia de causales de interrupción.
Sobre esta queja estructura el ataque directo y esencial a las motivaciones del fallo que constituye la crítica concreta y razonada exigida por el ritual para abrir la función revisora.
Señala en tarea que el art. 56 de la LC es de interpretación restrictiva y que debe aplicarse sólo en el concurso preventivo cuando éste deviene de una petición directa de dicho proceso concursal, señalando que en la especie no resulta de aplicación dicha norma.
Aduna que el error del sentenciante es considerar en un plano de igualdad a los procesos concursales (quiebra y concurso) a los efectos de la aplicabilidad del instituto de la prescripción, afirmando que no es cierto que el plazo de prescripción se aplique a todos los procesos concursales, sino que previamente han de tenerse en cuenta a que tipo de proceso se refiere, por la precisa razón de que el instituto no está previsto para la quiebra ni para la conversión de ésta en concurso.
Afirma que no se pueden crear términos de prescripción por analogía y siendo de interpretación restrictiva y aplicación limitada los plazos de prescripción excepcionales, la conclusión debe ser que no rige el plazo de prescripción excepcional del art. 56 de la LC a las verificaciones tardías en la quiebra con cita de Julio César Rivera. Adunando que el aquo ha hecho una interpretación extensiva del mismo.Agrega que aún cuando se considerara esa hipotesis no se ha evaluado el fundamento y las circunstancias acreditadas con respecto a la actividad desplegada por su mandante para la protección del crédito, puntualizando que el mismo fue denunciado en el proceso concursal por el propio deudor y el acreedor demostró el interés en continuar su acción en todo momento, con lo cual el curso de la prescripción fue alterado por la interrupción del mismo que se produjo a su decir con las peticiones formuladas en el expediente "Banco Hipotecario S.A. c/ Nader Karina s/ Ejecución Hipotecaria", citando el art. 3986 del Cod. Civil en cuanto considera como acto interruptivo del curso de la prescripción a todas las actuaciones judiciales reveladoras del propósito del titular de mantener vivo su derecho, y en la especie a su juicio la prescripción se vio interrumpida con la presentación del Oficio al Archivo Departamental con fecha 7 de mayo de 2004.
Solicita la revocación del fallo con la posterior declaración de admisibilidad de la verificación del crédito de su mandante, con costas. A su turno el apoderado de la demandada evacúa el traslado manifestando que los fundamentos del memorial no son suficientes para constituír una crítica concreta y razonada del pronunciamiento puesto en crisis.
Agrega que el instituto de la prescripción debe ser hecho valer aún en el caso de una quiebra ya decretada, ya que el fundamento de la misma reposa en la seguridad jurídica, y que se torna imprescindible que no se prolongue excesivamente el período de insinuación pues de esa manera no es posible contar con una concreta composición del pasivo falencial. Cita a Rivera-Roitman-Vítolo y pide la confirmación de lo decidido.
A su turno y a fs. 121/124 obra contestación de la Síndico actuante señalando que el art.56 de la Ley de Concursos y Quiebras establece un plazo de abreviación de la prescripción de las acciones que solamente rige en los casos de concurso preventivo exitoso, o sea que el concurso que no se frustra por desistimiento o quiebra indirecta, con cita de Rouillón y subrayando que en tal sentido habria el juez de grado cometido el error haciendo lugar al planteo de prescripción formulado por el apoderado del demandado. A posteriori formula cita de los autores quienes tienen opiniones divergentes sobre la materia.
En la especie, apunta que en la presente causa se decretó la apertura del concurso preventivo en fecha 27 de abril de 2004, destacando que no interesa la fecha del primer decreto de quiebra del 16 de diciembre de 2003 porque el art. 56 no rige en las quiebras directas. Aduce que lo pertinente es considerar que pasó con el crédito desde la fecha de apertura concursal y a la fecha del segundo decreto de quiebra el 28 de noviembre de 2005, esto es la quiebra indirecta decretada en autos. Y conforme los criterios que apuntara sostienen que la norma del art. 56 no se aplica en este caso porque la sentencia que declara la prescripción objeto del presente recurso no se había dictado a la fecha del decreto de quiebra.
Luego realiza una evaluación de la posición de Julio César Rivera que sostiene la prescriptibilidad de la acción verificatoria haya o no sentencia de quiebra y aunque el concurso termine en quiebra indirecta por incumplimiento del acuerdo.
Destacando la Síndica que en la especie no se trata de una quiebra indirecta por incumplimiento del acuerdo a que hace referencia el autor citado, sino que directamente, en este caso ni siquiera hubo acuerdo preventivo. En tales condiciones estima a su juicio que no corresponde hacer lugar a la prescripción de la acción verificatoria del art.56 de la LC por tratarse de una quiebra indirecta decretada por no haberse alcanzado un acuerdo preventivo con los acreedores y por tratarse además el acreedor hipotecario del Banco Hipotecario, respecto del cual el bien al que accede su crédito no se encuentra afectado a satisfacer los créditos de la masa de acreedores.
Ello sin perjuicio de considerar además la existencia y el trámite de la ejecución hipotecaria iniciada en el año 1999 y el carácter interruptivo que el acreedor le otorga al mismo.
Agrega además que en la especie las costas son a cargo del acreedor y no de la masa, conforme principio tradicional en la materia sin que hayan invocado situaciones excepcionales que justifiquen ese apartamiento.
Estudiada la causa, la cuestión escencial sobre la que versan los agravios se motiva sobre la aplicabilidad o no del plazo de prescripción previsto en el art. 56 de la L.C., defensa opuesta por la demandada y que fuera acogida favorablemente por el fallo hoy puesto en crisis.
El art. 56 de la L.C. introduce la prescripción abreviada, mediante la cual se genera una consecuencia más gravosa para los acreedores inactivos, que trae aparejada la posibilidad de oponer el plazo de prescripción abreviado y como consecuencia obtener la declaración de extinción de la obligación, aplicándose a créditos quirografarios y privilegiados, estando legitimados para oponerla el deudor, los acreedores y todos los interesados en hacerla valer (art. 3963 Cod. Civil), siendo necesario el pedido de parte, ya que jurisprudencialmente se ha dicho que no procede de oficio.
Lo cierto es que éste instituto no admite dudas acerca de su procedencia en un trámite concursal, pero la confusión se genera en una quiebra.
Ha dicho expresamente Rivera "Instituciones del Derecho Concursal" T I p. 277 que no es aplicable a la quiebra ya que resulta de interpretación restrictiva, no pudiendo crearse términos de prescripción por analogía.Y la Suprema Corte de Mendoza en cita realizada por Rivera-Roitman-Vítolo "Ley de Concursos y Quiebras" T II actualizado ha interpretado que "el art. 56, LCQ no resulta aplicable cuando al momento de dictar sentencia no subsiste la situación de concurso preventivo en razón de haberse declarado la quiebra por el fracaso de aquél, puesto que ha dejado de regir la ratio legis de la norma, es decir la loable finalidad de no prolongar por largos períodos la aparición de acreedores que reclamen sus créditos contra el concursado cuando hay concurso preventivo exitoso" SCJ de Mendoza, 12-04-2002 LL Gran Cuyo 2002-386.
Precisamente uno de los fundamentos del recurrente es que la normativa no se aplica habida cuenta que aquí no se trataba de un concurso sino un pedido de conversión de quiebra en concurso, que es una situación fáctica diferente a la prevista normativamente.
En la especie se decretó la apertura del concurso preventivo en fecha 27-04-2004, siendo el primer decreto de quiebra el 16-12-03 y la fecha clave del 28-11-05, en la que se decretó la quiebra indirecta por inexistencia de conformidad al ac uerdo preventivo, luego de transcurrido el período de exclusiividad, incluso prorrogado. Circunstancia que como lo apunta la Síndica y que comparto, deja afuera la hipótesis doctrinaria planteada por Julio César Rivera que engloba la posibilidad de aplicarlo en quiebras indirectas por incumplimiento del acuerdo. Pero a modo de resumen sabido es que cuando se llega a la quiebra por el fracaso del acuerdo preventivo desde la doctrina se han dado tres posiciones: 1) Para algunos autores las acciones prescriptas por aplicación del art. 56 del concurso preventivo no renacen por el hecho de la quiebra posterior (Rivera, Instituciones del Derecho Concurdal, santa Fe, ed. Rubinzal 1996).
2) Posición intermedia: depende la de la existenca o no de una decisión pasada en autoridad de cosa juzgada, dice Maffia que "la solución difiere según haya sido planteada en el concurso y haya recaído decisión:si se había delcarado prescripto, no se puede volver sobre el tema; en cambio si no hay decisión, no corresponde aplicar la prescripción breve del art. 56 (Maffia Osvaldo "Verificación de créditos" Bs. As. Depalma 1999, p. 443).
3) Inaplicabilidad del art. 56 en la quiebra, cualquiera sea el medio por el que se llegó a ella. Así dice Rouillón "el efecto prescriptivo se produce sólo en un concurso preventivo exitoso, esto es el que no se frustra terminado por desestimiento o quiebra indirecta" (Rouillon, Adolfo "Régimen de Concursos y Quiebras" Astrea 2009). La razón es que la prescripción breve sólo se justifica para salvaguardar a la empresa socialmente útil o viable, supuesto en que la aparición de nuevos acreedores pueda ocasionar un desequilibrio que frustre las posibilidades de recuperación de la concursada. Nada de ello ocurre, en cambio, si la quiebra indirecta ha sido declarada.
Lo cierto es que las posiciones doctrinales explicadas permiten hacer una aplicación estricta del art. 56 de la LC en cuanto procede en el concurso y no en la quiebra, como es el caso.
Por otra parte ha de advertirse junto al dictamen de la Síndico que en la especie se trata de un crédito afectado con garantía hipotecaria que no fue ejecutado en autos principales conforme el criterio de inejecutabilidad de los inmuebles únicos destinados a vivienda propia adquieridos con préstamos del Banco Hipotecario (SCBA 45711S 31-3-1992 entre otros) encontrándose en trámite el concurso especial seguido por este acreedor.
De lo que se sigue y como lo apunta la Síndica bajo estas circunstancias los demás acreedores jamás pudieron tener perspectivas válidas de hacer efectivo su crédito sobre el inmueble al que accede este crédito.
Por ello el fundamento de la prescripción como factor de cristalización de las deudas tampoco sería en este caso un motivo fundante para logar la aplicación extensiva del art. 56 L.C. A mayor abundamiento se ha dicho que "El plazo de prescripción del art.56 de la ley 24.522 no se aplica a la verificación tardía en la quiebra" SCBA AC. 79698, S,23-4-2003 Juez Petiggiani (SD).
Y "El art. 56 de la L.C.Q se refiere con exclusivifad a la verificación tardía en concurso y no existe norma similar cuando trata de la mencionada verificación en quiebra; en consecuencia el problema que se plantea es si prescribe o no la acción por verificación tardía en la quiebra. Puede en una primera aproximación concluírse en que no es de aplicación el plazo de prescripción del art. citado a las verificaciones tardías en quiebra, pero cabe analizar la solución si la quiebra decretada es indirecta. En este sentido ha de sostenerse que el efecto prescriptivo lo produce el concurso preventivo exitoso, esto es el que no se frustra terminado por desistimiento o quiebra indirecta, en atención a que se trata de la aplicación de normas referidas a prescripción insusceptibles de ser interpretadas por extensión a supuestos análogos o similares, habida cuenta del criterio restrictivo que debe primar en su consideración (art. 3949 del Cód. Civil)" RSD- 153-00, S,13-7-2000 Juez De Carli.
Los fundamentos dados y las especiales circunstancias de la causa me convencen que la sentencia debe revocarse teniendo en cuenta los distintos elementos enunciados, esto opinión de autorizada doctrina que no hace extensiva la aplicación del art. 56 de la L.C. a la quiebra, que en la especie al momento de dictarse la presente no hay subsistencia de concurso preventivo exitoso, que tampoco existe resolución firme que declare la prescripción, que se trata de una ejecución hipotecaria promovida por el acreedor en el año 1999 y que se encuentra en trámite y por último que la declaración de prescripción habrá de ser siempre de interpretación restrictiva.Respecto de las costas estimo como razonable que las mismas sean impuestas al acreedor verificante tardío, reconociendo como fundamento el desgaste jurisdiccional que provocó el mismo no presentándose en forma tempestiva, no rigiendo en plenitud el régimn de imposición del principio objetivo de la derrota previsto por el art. 68 del CPC sino que han de ser soportadas por el incidentista aún resultando victorioso, como acontece en la especie, por la circunstancia de haber generado una actividad suplementaria. Hay un desplazamiento motivado del principio de la derrota. Debiendo cargar asimismo con los honorarios de la Síndica, como fue pedida por ésta, tomando como base el monto insinuado y verificado tardíamente.
Por las razones dadas, citas legales de referencia y con el alcance indicado,
VOTO POR LA NEGATIVA.
A la misma cuestión los señores Jueces, Dres. José Carlos Gesteira y Hugo Alberto Levato por análogos fundamentos votaron en el mismo sentido.
A la SEGUNDA CUESTION la Sra. Jueza Dra. Graciela SCARAFFIA dijo: de conformidad al resultado habido al tratarse la cuestión precedente, estimo que el pronunciamiento que corresponde dictar es:
Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por el Banco Hipotecario S.A. y en consecuencia, revocando el fallo apelado y acogiendo la verificación tardía del crédito con privilegio especial solicitada por el importe de PESOS DIECISESIS MIL SETECIENTOS OCHENTA Y CUATRO CON OCHENTA Y CUATRO ($ 16.784,84) con más los intereses hasta su efectivo pago.
Costas al incidentista tardío por las motivaciones dadas (arts. 68/69 del CPCC).
Por aplicación de los arts. 1, 2, 15/16, 21, 22, 28, 47 y ccs. de la ley 8904, y art. 287 y ccs. de la ley 24.522, modifícanse los honorarios regulados a los Dres. Ambrosio Luis BOTTARINI y Ricardo Alberto LABARONNIE por los trabajos realizados en primera instancia los que se establecen en las sumas de PESOS . ($ .) y PESOS . ($.) respectivamente.Y por las tareas realizadas en esta sede fíjanse los honorarios de los Dres. Ambrosio Luis BOTTARINI y Ricardo Alberto LABARONNIE en las sumas de PESOS . ($ .) y . ($ .), respectivamente (arts. 47 y 31 de la ley 8904, art. 267 de la ley 24.522) y de la síndica C.P.N. Gabriela Nadina PAGANINI en la suma de PESOS . ($ .), hallándose a su cargo los honorarios de su letrado patrocinante Dr. Nicolás Guerrini.
A las sumas establecidas deberán adicionarse los porcentuales legales pertinentes e IVA si correspondiere (ley 6716 y sus modificatorias T.O. Dec. 4771/95 B.O 15/12/96, arts.27 y ccs. ley 13948, arts. 3, 9, 10 y ccs. de la ley 23.349).
ASI LO VOTO.
A la misma cuestión los señores Jueces, Dres. José Carlos Gesteira y Hugo Alberto Levato por análogos fundamentos votaron en el mismo sentido.
Con lo que terminó el presente Acuerdo, dictándose la siguiente;
S E N T E N C I A:
Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por el Banco Hipotecario S.A. y en consecuencia, revocando el fallo apelado y acogiendo la verificación tardía del crédito con privilegio especial solicitada por el importe de PESOS DIECISESIS MIL SETECIENTOS OCHENTA Y CUATRO CON OCHENTA Y
CUATRO ($ 16.784,84) con más los intereses hasta su efectivo pago.
Costas al incidentista tardío por las motivaciones dadas (arts. 68/69 del CPCC). Por aplicación de los arts. 1, 2, 15/16, 21, 22, 28, 47 y ccs. de la ley 8904, y art. 287 y ccs. de la ley 24.522, modifícanse los honorarios regulados a los Dres. Ambrosio Luis BOTTARINI y Ricardo Alberto LABARONNIE por los trabajos realizados en primera instancia los que se establecen en las sumas de PESOS . ($ .) y PESOS . ($ .) respectivamente. Y por las tareas realizadas en esta sede fíjanse los honorarios de los Dres. Ambrosio Luis BOTTARINI y Ricardo Alberto LABARONNIE en las sumas de PESOS . ($ .-) y . ($ .), respectivamente (arts.47 y 31 de la ley 8904, art. 267 de la ley 24.522) y de la síndica C.P.N. Gabriela Nadina PAGANINI en la suma de PESOS .($ .-), hallándose a su cargo los honorarios de su letrado patrocinante Dr. Nicolás Guerrini. A las sumas establecidas deberán adicionarse los porcentuales legales pertinentes e IVA si correspondiere (ley 6716 y sus modificatorias T.O. Dec. 4771/95 B.O 15/12/96, arts.27 y ccs. ley 13948, arts. 3, 9, 10 y ccs. de la ley 23.349). Regístrese. Notifíquese (art. 54 ley 8904). Devuélvase.
Firmado: Dr. Hugo Alberto LEVATO - Juez - Dr. José Carlos GESTEIRA - Juez - Dra. Graciela SCARAFFIA - Jueza - Dra. Ana María ALBORNOZ - Secretaria
jueves, 17 de junio de 2010
QUIEBRA - PRONTO PAGO
Expte: 5.166
Fojas: 2619
EXPTE. Nº 5.166 carat. Only S.A.C.I.A.
P/QUIEBRA
Mendoza, 11 de julio de 2.008.
AUTOS Y VISTOS:
Los presentes autos Nº 5.166, arriba caratulados, venidos a despacho para resolver sobre el llamamiento de fs. 2613; y
CONSIDERANDO:
1. Que a fs. 2594/2595 se presenta Oscar A. Corradini por Carlos H. Tuninetti, solicitando el pronto pago de su crédito por la suma de $ 91.868,12 con privilegio especial, por $ 37.053 con privilegio general y por $ 6.000 en concepto de indemnización por daño moral art. 522 C. Civil.
Como antecedente manifiestan que el actor tiene un crédito verificado con privilegio especial y ge-neral conforme sentencia firme recaída en autos N° 7.095 carat. "Tuninetti Carlos Humberto en J: 5.166 Only SACIA p/Quiebra S/incidente de revisión".
En subsidio peticiona se haga reserva de fondos a fin de garantizar el cobro del crédito privilegiado.
Solicita que al resolver se ordene el pronto pago solicitado.
2.- A fs. 2596 se corre traslado a la sindicatura y contesta a fs. 2606 y vta. que los montos insinuados fueron establecidos en autos N° 7.095 carat. Tuninetti Carlos Humberto en J: 5.166 Only SACIA p/Quiebra S/incidente de revisión según el siguiente de-talle:
Capital privilegio especial: $ 91.868,12
Intereses privilegio general: $ 37.053,00
Indemnización daño moral con
Privilegio general : $ 6.000,00
Total $ 134.921,12
Considera que no corresponde el pronto pa-go sobre el concepto indemnización por daño moral, por lo que podría accederse por la diferencia, es decir $ 128.921,12.
Agrega que existen fondos suficientes en autos provenientes de las subastas realizadas.
3.- Tras el análisis de la documentación acompañada, las razones dadas por la incidentante, y el dictamen de sindicatura, adelanto que aceptaré el pronto pago solicitado por Carlos Humberto Tuninetti por $ 134.921,12 ($ 91.868,12 con privilegio especial y general y por $ 43.053 con privilegio general).
Del análisis de los elementos traídos a examen se concluye que asiste razón a la incidentante en la materia de su pretensión; de allí que es aplicable el art. 16 LCQ (t.o.) y desde esa perspectiva ha de analizarse la procedencia del beneficio impetrado.
3.1. Debo advertir a priori que si bien el pronto pago no se ha incoado en pieza separada, no en-cuentro óbice en pronunciarme en los principales respecto al beneficio impetrado, en tanto el crédito ya ha sido reconocido en el proceso concursal por sentencia firme pasada en autoridad de cosa juzgada material recaída en autos N° 7.095 carat. "Tuninetti Carlos Humberto en J: 5.166 Only SACIA p/Quiebra S/incidente de revisión", por lo que el Sr. Tuninetti ya reviste el carácter de acreedor concursal concurrente.
3.2.- Entiendo no corresponde excluir del citado beneficio a la indemnización por daño moral, toda vez que de acuerdo con el art. 246 LCQ estarían incluidos los ahí mencionados "…y cualquier otro derivado de la relación laboral.".
Es cierto que en el resolutivo recaído a fs. 114/117 de los autos N° 7095, en el dispositivo II se admitió el crédito en concepto de indemnización por daño moral y no se indicó el carácter del crédito quirografario o privilegiado. Empero debo decir que revistiendo el privilegio que ostenta el crédito laboral el carácter de irrenunciable en sede laboral (art. 12 ley 20.744) y parcialmente renunciable en sede concursal (art. 43 LCQ), no cabe sino reconocer el privilegio general o especial se-gún el caso, al créditos que se reconoció a favor de los actores, en tanto que, para que la renuncia sea válida, no sólo no podrá ser inferior al veinte por ciento (20%) del crédito, sino que debe reunir los requisitos que ex-presa y taxativamente exige la legislación concursal: ser ratificada en audiencia ante el juez del concurso, con citación de la asociación gremial legitimada.
Por lo que no puede entenderse renunciado el privilegio que no hubiere cumplido con los requisitos ut-supra señalados.
Todo lo cual deriva del carácter eminente-mente alimentario de los créditos laborales, que han merecido en la legislación tanto laboral como concursal, un tratamiento especial y diferenciado a todo el resto de la grilla de acreedores. Y en tanto las normas que protegen los derechos del trabajador resultan ser de orden público y tiene protección constitucional especial (art. 14 bis CN).
La finalidad tuitiva del derecho de los trabajadores, no puede ser soslayada por la omisión en que se hubiere incurrido al resolver respecto al crédito –o a este rubro en particular- en tanto debe el juez en última instancia, aplicar el derecho y por tanto los principios protectorios propios de esta categoría especial de acreedores que se encuentran protegidos por la preferencia que les ha otorgado el legislador dada la naturaleza de sus créditos.
"Tratándose de un crédito laboral, la exigencia de la petición expresa del privilegio especial ce-den ante el carácter irrenunciable del mismo y la natura-leza de orden público de las normas que rigen la material laboral" (arts. 12, 266, 268, 270 LCT; Conf. Corte Sup. Fallos 292:58)(del dictamen del Procurador General)….. Encontrándose comprometido el orden público laboral en-tendiendo que el trabajador "…en ningún caso ha renuncia-do al privilegio de marras resultando operativa en este contexto la regla iura novit curia que no está justifica-do solamente por la notoriedad pública de las leyes; el mismo es más bien esencial al concepto propio de la jurisdicción. El señorío del juez en la búsqueda de aquella regla es su específica libertad, a la que corresponde un preciso deber suyo inherente al oficio de que está inves-tido". (Suprema Corte de Buenos Aires, 15-12-2004, "Baie-le Ricardo J. y otros s/incidente de verificación de cré-dito tardía en Compañía Financiera Saladillo S.A. p/Quiebra", Mag. Pettigiani, roncoroni, Negri, Soria, Hitters, Lexis N° 14/103852 y N° 14/103776, fallo Comple-to Lexis Nexis N° 70020169).-
3.3. Conforme al texto actual del artículo 16 LCQ: el pedido de pronto pago sólo podrá ser denegado total o parcialmente mediante resolución fundada: "cuando se tratare de créditos que no surgieren de los libros que estuviere obligado a llevar el concursado, existiere duda sobre su origen o legitimidad, se encontraren controvertidos o existiere sospecha de connivencia entre el peticionario y el concursado" (art. 16 LCQ, t.o. art. 43 ley 26.086.)
En el sub lite, no se configura ninguno de los supuestos contemplados por la norma legal. Respecto a que los créditos "resulten controvertidos o que existan dudas en cuanto a su origen o legitimidad" dicen Maza y Lorente: "no se aclara si la controversia debe ser judicial, en cuyo caso se refiere a los juicios en trámite (que ahora deben acumularse al pedido de verificación o al incidente de pronto pago), o si simplemente deben reputarse controvertidos en opinión del síndico. Si es este último el que controvierte el crédito, deberá fundar su opinión, la que deberá estar referida necesariamente a que el crédito no surge de la documentación acompañada ni de la enumeración de los recaudos que el art. 11 de la L.C.Q. dispone como insoslayables para la petición de apertura de concurso preventivo" y con relación a que la acreencia no surja de la documentación le-gal y contable del empleador dicen: " en principio se trata indudable-mente del libro del art. 52 de la L.C.T. o documentación legal que haga sus veces, y demás registros que exija la ley o estatutos especiales (art. 18 ley 24.013, art. 13 ley 22.250, etc.). Puede ocurrir que los créditos alcanzados por el beneficio del pronto pago no surjan de la documentación legal y contable que acompañe el empleador (art. 11 incs. 4 y 6 L.C.Q) pero sí del listado de acreedores del inc. 5° del art. 11 de la L.C.Q y aún también del estado detallado de su pasivo (art. 11 inc. 3° LCQ)-requisitos ambos que si se trata de un con-curso mayor deben acompañarse por dictamen de contador público-, lo cual estaría significando un reconocimiento del deudor que no podría ser simplemente soslayado, aun-que –por cierto- no resulte vinculante ni para el síndico ni para el juez"(Maza Alberto y Lorente Javier, Créditos labora-les en los concursos, Astrea, Buenos Aires, 2000, p. 55/57).
3.4. Con referencia a los rubros por los que procede este beneficio estaremos a lo dicho por este Tribunal en reiterados fallos.-
Ya antes de la sanción de la ley 26.086 adoptamos un criterio amplio con relación a los conceptos respecto a los cuales reconocimos el derecho del pronto pago, en franca oposición a la corriente restrictiva.
Sostuvimos que la enunciación legal de los créditos comprendidos por el beneficio del pronto pa-go debe considerarse como amplísima y por tanto casi to-dos los créditos laborales estarían comprendidos en el pronto pago, salvo los que se excluyen por exceso a los períodos temporales (cfr. Julio César Rivera, Instituciones de Derecho Concursal, t. 1, pág. 238; íd. Ernesto Martorell, Concurso y quiebra de la empresa - Problemática laboral, pág. 178; Kemelmajer de Carlucci, Primera aproximación a las modificaciones producidas al régimen de pág.prioridades 4, 1995, concursales por la ley 24.522, D y E, Univ. Austral. 300).
La ley 26.086 ha consagrado legislativamente la tesis amplia con relación a los conceptos incluidos en el pronto pago que procede frente a las remuneraciones debidas a los trabajadores y cualquier crédito emergente de la relación laboral "…que gocen de privilegio general o especial y que surjan del informe mencionado en el inciso 11 del artículo 14".
Siempre que sean de causa o título anterior a la presentación en concurso, gozan del derecho de "pronto pago" los siguientes créditos: "…las remunera-ciones debidas al trabajador, las indemnizaciones por accidentes de trabajo o enfermedades laborales y las pre-vistas por los artículos 132 bis, 232,233, y 245 a 254, 178,180 y 182 de la ley N° 20.744; artículo 6° a 11 de la Ley N° 25.013; las indemnizaciones previstas en la ley N° 25.877, en los artículos 1° y 2° de la ley N° 25.323; en los artículos 8°,9°, 10,11 y 15 de la Ley N° 24.013; en el artículo 44 y 45 de la ley N° 25.345 y en el artículo 16 de la Ley N° 25.561".
Al hablar de remuneraciones debidas al trabajador debe entenderse incluido todo lo que tiene carácter remuneratorio: "Debe tratarse de una ventaja patrimonial, esto es, debe ser susceptible de valuarse en dinero, sin que se requiera el despliegue efectivo de actividad para que se produzca su devengamiento (Ramírez Bosco Lucas,"Tres temas espinosos sobre pronto pago", LL, 10/3/2006, nota a fallo Nro. 110.122) debiendo encuadrar-se dentro del término remuneraciones: las licencias especiales del art. 158 L.C.T., las vacaciones por seis me-ses, las horas suplementarias, el descanso no gozado y el sueldo anual complementario" (Negre de Alonso, Liliana, Los acreedores laborales en el procedimiento concursal, ed. actualiz. Conforme ley 24.522, Rubinzal-Culzoni, San-ta Fe, l996, p.88/89).
El casuismo utilizado por la ley 26.086 en su art. 4 al modificar el artículo 16 de la ley 24.522 que incluye hasta una ley derogada –la 25.013- no permite reeditar una discusión zanjada por la jurisprudencia mayoritaria con relación a la inclusión de las vacaciones no gozadas y el sueldo anual complementario, atento a su carácter claramente remuneratorio que los hace beneficiarios del pronto pago.-
No figuran en cambio en el catálogo de pago adelantado las acreencias quirografarias (v.gr. remuneraciones adeudas más allá de los seis meses), debiendo tenerse presente como pauta que, en caso de duda, siempre deberá estarse a favor del trabajador (arts. 9 ley 20.744 y 273 inc. 9° LC) (cfr. Moro, Carlos. Ley 26.086.Concursos y Quiebras. Modificación de la ley 24.522. Ed. ad hoc. p. 38/39).
El pronto pago no puede prosperar sobre las sumas que resultan quirografarias, en tanto sólo es-tán amparadas por este beneficio los créditos laborales reconocidos con privilegio general o especial (art. 16, 241 inc. 2 y 246 inc. 1 LCQ).
En resumen se admite el pronto pago de por Carlos Humberto Tuninetti por $ 134.921,12 ($ 91.868,12 con privilegio especial y general y por $ 43.053 con privilegio general.
3.5. Se ha dicho que el pronto pago labo-ral es un instituto donde convergen el derecho laboral y el concursal, y significa una tutela especial destinada a que los acreedores laborales no se vean forzados a es-perar el trámite completo de la quiebra o el concurso preventivo para cobrar sus créditos, ello en mérito al carácter alimentario de dichas acreencias (CSJN, 2/4/85, ED, 115-379; Lorente, Javier Armando, Nueva ley de con-cursos y quiebras, Ley 24.522, p. 62 y ss.).
En todo caso, la finalidad tuitiva perseguida por el legislador, sumado al carácter alimentario de los créditos laborales, debe armonizarse con los principios de conservación de la empresa y mantenimiento de las fuentes de trabajo.
3.6. El pronto pago en la quiebra es dis-tinto al del concurso preventivo, pues en aquella no existe la posibilidad de contar con fondos líquidos ni tampoco es dable esperar una propuesta, de forma tal que el acreedor laboral deberá esperar la liquidación de los bienes que integran el patrimonio cesante para efectivizar su crédito, sin perjuicio de que el juez puede ordenar liquidaciones parciales, pero sin alterar la estructura de la empresa (Negre de Alonso, Los acreedores laborales ... p. 358/9); acotando Maza-Lorente que a pesar de la viabilidad teórica del pronto pago en la quiebra, los fondos destinados a satisfacerlo son siempre es-casos y por lo general insuficientes; debiendo satisfacerse con los primeros fondos que se recauden o con el producido de los bienes sobre los cuales recae el privilegio especial (Maza, Alberto José y Lorente, Javier Ar-mando, Créditos laborales en los concursos, p. 59 y sgtes.).
4. No corresponde imponer costas por este trámite y con relación a las sumas por las que se acepta el beneficio de pronto pago, toda vez que no puede hablarse de un litigante vencido. Así Ricardo Reimundín en "Derecho Procesal Civil, tomo 1 Ed. Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, l956, p. 248/249: "... En la estructura del Instituto de la Condena en costas el principio "del Vencimiento" para su imposición constituye la regla fundamental en la mayoría de los sistemas procesa-les y es indudable que él se refiere exclusivamente a "las partes" en sus relaciones mutuas".-
El derecho de pronto pago no genera imposición de costas por importar la ejecución material del beneficio y no la solución de una controversia tal como lo resolviera la sala D de la Cámara Nacional en lo Comer-cial, in re "Marshall Argentina, 13-8-91, J.A. I-571) (cfr. Modificaciones producidas por la ley 24.522 al ré-gimen de las Prioridades Concursales No Excluyentes por Aída Kemelmajer de Carlucci, Revista de Derecho Privado y Comentario - Concursos y Quiebras - II, p. 167).
Por lo expuesto y normas citadas,
RESUELVO:
1º) Aceptar el pedido de pronto pago efectuado por Carlos Humberto Tuninetti por $ 134.921,12 ($ 91.868,12 con privilegio especial y general y por $ 43.053 con privilegio general.
2°) No imponer costas de acuerdo a lo expresado en el apartado 4 de los considerandos.
COPIESE. REGISTRESE. NOTIFIQUESE POR LISTA (art. 273 ap. 5 LCQ).
DRA. ESTELA INES POLITINO
JUEZ
Fojas: 2619
EXPTE. Nº 5.166 carat. Only S.A.C.I.A.
P/QUIEBRA
Mendoza, 11 de julio de 2.008.
AUTOS Y VISTOS:
Los presentes autos Nº 5.166, arriba caratulados, venidos a despacho para resolver sobre el llamamiento de fs. 2613; y
CONSIDERANDO:
1. Que a fs. 2594/2595 se presenta Oscar A. Corradini por Carlos H. Tuninetti, solicitando el pronto pago de su crédito por la suma de $ 91.868,12 con privilegio especial, por $ 37.053 con privilegio general y por $ 6.000 en concepto de indemnización por daño moral art. 522 C. Civil.
Como antecedente manifiestan que el actor tiene un crédito verificado con privilegio especial y ge-neral conforme sentencia firme recaída en autos N° 7.095 carat. "Tuninetti Carlos Humberto en J: 5.166 Only SACIA p/Quiebra S/incidente de revisión".
En subsidio peticiona se haga reserva de fondos a fin de garantizar el cobro del crédito privilegiado.
Solicita que al resolver se ordene el pronto pago solicitado.
2.- A fs. 2596 se corre traslado a la sindicatura y contesta a fs. 2606 y vta. que los montos insinuados fueron establecidos en autos N° 7.095 carat. Tuninetti Carlos Humberto en J: 5.166 Only SACIA p/Quiebra S/incidente de revisión según el siguiente de-talle:
Capital privilegio especial: $ 91.868,12
Intereses privilegio general: $ 37.053,00
Indemnización daño moral con
Privilegio general : $ 6.000,00
Total $ 134.921,12
Considera que no corresponde el pronto pa-go sobre el concepto indemnización por daño moral, por lo que podría accederse por la diferencia, es decir $ 128.921,12.
Agrega que existen fondos suficientes en autos provenientes de las subastas realizadas.
3.- Tras el análisis de la documentación acompañada, las razones dadas por la incidentante, y el dictamen de sindicatura, adelanto que aceptaré el pronto pago solicitado por Carlos Humberto Tuninetti por $ 134.921,12 ($ 91.868,12 con privilegio especial y general y por $ 43.053 con privilegio general).
Del análisis de los elementos traídos a examen se concluye que asiste razón a la incidentante en la materia de su pretensión; de allí que es aplicable el art. 16 LCQ (t.o.) y desde esa perspectiva ha de analizarse la procedencia del beneficio impetrado.
3.1. Debo advertir a priori que si bien el pronto pago no se ha incoado en pieza separada, no en-cuentro óbice en pronunciarme en los principales respecto al beneficio impetrado, en tanto el crédito ya ha sido reconocido en el proceso concursal por sentencia firme pasada en autoridad de cosa juzgada material recaída en autos N° 7.095 carat. "Tuninetti Carlos Humberto en J: 5.166 Only SACIA p/Quiebra S/incidente de revisión", por lo que el Sr. Tuninetti ya reviste el carácter de acreedor concursal concurrente.
3.2.- Entiendo no corresponde excluir del citado beneficio a la indemnización por daño moral, toda vez que de acuerdo con el art. 246 LCQ estarían incluidos los ahí mencionados "…y cualquier otro derivado de la relación laboral.".
Es cierto que en el resolutivo recaído a fs. 114/117 de los autos N° 7095, en el dispositivo II se admitió el crédito en concepto de indemnización por daño moral y no se indicó el carácter del crédito quirografario o privilegiado. Empero debo decir que revistiendo el privilegio que ostenta el crédito laboral el carácter de irrenunciable en sede laboral (art. 12 ley 20.744) y parcialmente renunciable en sede concursal (art. 43 LCQ), no cabe sino reconocer el privilegio general o especial se-gún el caso, al créditos que se reconoció a favor de los actores, en tanto que, para que la renuncia sea válida, no sólo no podrá ser inferior al veinte por ciento (20%) del crédito, sino que debe reunir los requisitos que ex-presa y taxativamente exige la legislación concursal: ser ratificada en audiencia ante el juez del concurso, con citación de la asociación gremial legitimada.
Por lo que no puede entenderse renunciado el privilegio que no hubiere cumplido con los requisitos ut-supra señalados.
Todo lo cual deriva del carácter eminente-mente alimentario de los créditos laborales, que han merecido en la legislación tanto laboral como concursal, un tratamiento especial y diferenciado a todo el resto de la grilla de acreedores. Y en tanto las normas que protegen los derechos del trabajador resultan ser de orden público y tiene protección constitucional especial (art. 14 bis CN).
La finalidad tuitiva del derecho de los trabajadores, no puede ser soslayada por la omisión en que se hubiere incurrido al resolver respecto al crédito –o a este rubro en particular- en tanto debe el juez en última instancia, aplicar el derecho y por tanto los principios protectorios propios de esta categoría especial de acreedores que se encuentran protegidos por la preferencia que les ha otorgado el legislador dada la naturaleza de sus créditos.
"Tratándose de un crédito laboral, la exigencia de la petición expresa del privilegio especial ce-den ante el carácter irrenunciable del mismo y la natura-leza de orden público de las normas que rigen la material laboral" (arts. 12, 266, 268, 270 LCT; Conf. Corte Sup. Fallos 292:58)(del dictamen del Procurador General)….. Encontrándose comprometido el orden público laboral en-tendiendo que el trabajador "…en ningún caso ha renuncia-do al privilegio de marras resultando operativa en este contexto la regla iura novit curia que no está justifica-do solamente por la notoriedad pública de las leyes; el mismo es más bien esencial al concepto propio de la jurisdicción. El señorío del juez en la búsqueda de aquella regla es su específica libertad, a la que corresponde un preciso deber suyo inherente al oficio de que está inves-tido". (Suprema Corte de Buenos Aires, 15-12-2004, "Baie-le Ricardo J. y otros s/incidente de verificación de cré-dito tardía en Compañía Financiera Saladillo S.A. p/Quiebra", Mag. Pettigiani, roncoroni, Negri, Soria, Hitters, Lexis N° 14/103852 y N° 14/103776, fallo Comple-to Lexis Nexis N° 70020169).-
3.3. Conforme al texto actual del artículo 16 LCQ: el pedido de pronto pago sólo podrá ser denegado total o parcialmente mediante resolución fundada: "cuando se tratare de créditos que no surgieren de los libros que estuviere obligado a llevar el concursado, existiere duda sobre su origen o legitimidad, se encontraren controvertidos o existiere sospecha de connivencia entre el peticionario y el concursado" (art. 16 LCQ, t.o. art. 43 ley 26.086.)
En el sub lite, no se configura ninguno de los supuestos contemplados por la norma legal. Respecto a que los créditos "resulten controvertidos o que existan dudas en cuanto a su origen o legitimidad" dicen Maza y Lorente: "no se aclara si la controversia debe ser judicial, en cuyo caso se refiere a los juicios en trámite (que ahora deben acumularse al pedido de verificación o al incidente de pronto pago), o si simplemente deben reputarse controvertidos en opinión del síndico. Si es este último el que controvierte el crédito, deberá fundar su opinión, la que deberá estar referida necesariamente a que el crédito no surge de la documentación acompañada ni de la enumeración de los recaudos que el art. 11 de la L.C.Q. dispone como insoslayables para la petición de apertura de concurso preventivo" y con relación a que la acreencia no surja de la documentación le-gal y contable del empleador dicen: " en principio se trata indudable-mente del libro del art. 52 de la L.C.T. o documentación legal que haga sus veces, y demás registros que exija la ley o estatutos especiales (art. 18 ley 24.013, art. 13 ley 22.250, etc.). Puede ocurrir que los créditos alcanzados por el beneficio del pronto pago no surjan de la documentación legal y contable que acompañe el empleador (art. 11 incs. 4 y 6 L.C.Q) pero sí del listado de acreedores del inc. 5° del art. 11 de la L.C.Q y aún también del estado detallado de su pasivo (art. 11 inc. 3° LCQ)-requisitos ambos que si se trata de un con-curso mayor deben acompañarse por dictamen de contador público-, lo cual estaría significando un reconocimiento del deudor que no podría ser simplemente soslayado, aun-que –por cierto- no resulte vinculante ni para el síndico ni para el juez"(Maza Alberto y Lorente Javier, Créditos labora-les en los concursos, Astrea, Buenos Aires, 2000, p. 55/57).
3.4. Con referencia a los rubros por los que procede este beneficio estaremos a lo dicho por este Tribunal en reiterados fallos.-
Ya antes de la sanción de la ley 26.086 adoptamos un criterio amplio con relación a los conceptos respecto a los cuales reconocimos el derecho del pronto pago, en franca oposición a la corriente restrictiva.
Sostuvimos que la enunciación legal de los créditos comprendidos por el beneficio del pronto pa-go debe considerarse como amplísima y por tanto casi to-dos los créditos laborales estarían comprendidos en el pronto pago, salvo los que se excluyen por exceso a los períodos temporales (cfr. Julio César Rivera, Instituciones de Derecho Concursal, t. 1, pág. 238; íd. Ernesto Martorell, Concurso y quiebra de la empresa - Problemática laboral, pág. 178; Kemelmajer de Carlucci, Primera aproximación a las modificaciones producidas al régimen de pág.prioridades 4, 1995, concursales por la ley 24.522, D y E, Univ. Austral. 300).
La ley 26.086 ha consagrado legislativamente la tesis amplia con relación a los conceptos incluidos en el pronto pago que procede frente a las remuneraciones debidas a los trabajadores y cualquier crédito emergente de la relación laboral "…que gocen de privilegio general o especial y que surjan del informe mencionado en el inciso 11 del artículo 14".
Siempre que sean de causa o título anterior a la presentación en concurso, gozan del derecho de "pronto pago" los siguientes créditos: "…las remunera-ciones debidas al trabajador, las indemnizaciones por accidentes de trabajo o enfermedades laborales y las pre-vistas por los artículos 132 bis, 232,233, y 245 a 254, 178,180 y 182 de la ley N° 20.744; artículo 6° a 11 de la Ley N° 25.013; las indemnizaciones previstas en la ley N° 25.877, en los artículos 1° y 2° de la ley N° 25.323; en los artículos 8°,9°, 10,11 y 15 de la Ley N° 24.013; en el artículo 44 y 45 de la ley N° 25.345 y en el artículo 16 de la Ley N° 25.561".
Al hablar de remuneraciones debidas al trabajador debe entenderse incluido todo lo que tiene carácter remuneratorio: "Debe tratarse de una ventaja patrimonial, esto es, debe ser susceptible de valuarse en dinero, sin que se requiera el despliegue efectivo de actividad para que se produzca su devengamiento (Ramírez Bosco Lucas,"Tres temas espinosos sobre pronto pago", LL, 10/3/2006, nota a fallo Nro. 110.122) debiendo encuadrar-se dentro del término remuneraciones: las licencias especiales del art. 158 L.C.T., las vacaciones por seis me-ses, las horas suplementarias, el descanso no gozado y el sueldo anual complementario" (Negre de Alonso, Liliana, Los acreedores laborales en el procedimiento concursal, ed. actualiz. Conforme ley 24.522, Rubinzal-Culzoni, San-ta Fe, l996, p.88/89).
El casuismo utilizado por la ley 26.086 en su art. 4 al modificar el artículo 16 de la ley 24.522 que incluye hasta una ley derogada –la 25.013- no permite reeditar una discusión zanjada por la jurisprudencia mayoritaria con relación a la inclusión de las vacaciones no gozadas y el sueldo anual complementario, atento a su carácter claramente remuneratorio que los hace beneficiarios del pronto pago.-
No figuran en cambio en el catálogo de pago adelantado las acreencias quirografarias (v.gr. remuneraciones adeudas más allá de los seis meses), debiendo tenerse presente como pauta que, en caso de duda, siempre deberá estarse a favor del trabajador (arts. 9 ley 20.744 y 273 inc. 9° LC) (cfr. Moro, Carlos. Ley 26.086.Concursos y Quiebras. Modificación de la ley 24.522. Ed. ad hoc. p. 38/39).
El pronto pago no puede prosperar sobre las sumas que resultan quirografarias, en tanto sólo es-tán amparadas por este beneficio los créditos laborales reconocidos con privilegio general o especial (art. 16, 241 inc. 2 y 246 inc. 1 LCQ).
En resumen se admite el pronto pago de por Carlos Humberto Tuninetti por $ 134.921,12 ($ 91.868,12 con privilegio especial y general y por $ 43.053 con privilegio general.
3.5. Se ha dicho que el pronto pago labo-ral es un instituto donde convergen el derecho laboral y el concursal, y significa una tutela especial destinada a que los acreedores laborales no se vean forzados a es-perar el trámite completo de la quiebra o el concurso preventivo para cobrar sus créditos, ello en mérito al carácter alimentario de dichas acreencias (CSJN, 2/4/85, ED, 115-379; Lorente, Javier Armando, Nueva ley de con-cursos y quiebras, Ley 24.522, p. 62 y ss.).
En todo caso, la finalidad tuitiva perseguida por el legislador, sumado al carácter alimentario de los créditos laborales, debe armonizarse con los principios de conservación de la empresa y mantenimiento de las fuentes de trabajo.
3.6. El pronto pago en la quiebra es dis-tinto al del concurso preventivo, pues en aquella no existe la posibilidad de contar con fondos líquidos ni tampoco es dable esperar una propuesta, de forma tal que el acreedor laboral deberá esperar la liquidación de los bienes que integran el patrimonio cesante para efectivizar su crédito, sin perjuicio de que el juez puede ordenar liquidaciones parciales, pero sin alterar la estructura de la empresa (Negre de Alonso, Los acreedores laborales ... p. 358/9); acotando Maza-Lorente que a pesar de la viabilidad teórica del pronto pago en la quiebra, los fondos destinados a satisfacerlo son siempre es-casos y por lo general insuficientes; debiendo satisfacerse con los primeros fondos que se recauden o con el producido de los bienes sobre los cuales recae el privilegio especial (Maza, Alberto José y Lorente, Javier Ar-mando, Créditos laborales en los concursos, p. 59 y sgtes.).
4. No corresponde imponer costas por este trámite y con relación a las sumas por las que se acepta el beneficio de pronto pago, toda vez que no puede hablarse de un litigante vencido. Así Ricardo Reimundín en "Derecho Procesal Civil, tomo 1 Ed. Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, l956, p. 248/249: "... En la estructura del Instituto de la Condena en costas el principio "del Vencimiento" para su imposición constituye la regla fundamental en la mayoría de los sistemas procesa-les y es indudable que él se refiere exclusivamente a "las partes" en sus relaciones mutuas".-
El derecho de pronto pago no genera imposición de costas por importar la ejecución material del beneficio y no la solución de una controversia tal como lo resolviera la sala D de la Cámara Nacional en lo Comer-cial, in re "Marshall Argentina, 13-8-91, J.A. I-571) (cfr. Modificaciones producidas por la ley 24.522 al ré-gimen de las Prioridades Concursales No Excluyentes por Aída Kemelmajer de Carlucci, Revista de Derecho Privado y Comentario - Concursos y Quiebras - II, p. 167).
Por lo expuesto y normas citadas,
RESUELVO:
1º) Aceptar el pedido de pronto pago efectuado por Carlos Humberto Tuninetti por $ 134.921,12 ($ 91.868,12 con privilegio especial y general y por $ 43.053 con privilegio general.
2°) No imponer costas de acuerdo a lo expresado en el apartado 4 de los considerandos.
COPIESE. REGISTRESE. NOTIFIQUESE POR LISTA (art. 273 ap. 5 LCQ).
DRA. ESTELA INES POLITINO
JUEZ
CONCURSOS - HOMOLOGACION DE ACUERDO - CASO CABLEVISION
Una fórmula de restructuración de pasivos y
El “mejor valor” de la empresa en marcha.
ACERCA DE LA HOMOLOGACIÓN DEL
“MEGA” APE DE CABLEVISIÓN.
“La ciencia del derecho está en el conocimiento de sus principios fundantes”
Lisandro Segovia
Por Francisco Junyent Bas.
Sumario: I. Introducción. II. La relevancia económica. II. 1. El “mega ape”. II. 2. La crisis socio económica nacional. II. 3. La crisis de Cablevisión S.A. II. 4. Las diversas categorías de deuda. II. 5. Una primera reflexión preliminar: el carácter universal del APE. II. 5. a. ¿Todos los acreedores?. II. 5. b. El verdadero alcance de este tipo de acuerdo extrajudicial. II. 5. c. El cumplimiento del rito legal. II. 6. La propuesta formulada por la “apista”. II. 7. El trámite y la homologación de Primera Instancia. III. Definiciones metodológicas. III. 1. La ordenación de los puntos litigiosos por parte de los jueces de Cámara. III. 2. El análisis del fallo. IV. Las cuestiones litigiosas. IV 1. Los agravios de los apelantes y la Fiscal de Cámaras. IV. 2. Un planteo “curioso” en orden a la apertura del APE. IV.2. a. El análisis de admisibilidad. IV. 2. b. La resolución de apertura. V. La taxatividad de las causales de oposición. V. 1. La convergencia entre el art. 75 y 52 de la L.C. V. 2. El control de legalidad formal y sustancial. V. 3. La adecuada ponderación de los extremos litigiosos. VI. La presentación del APE. VI. 1. La cuestión de las conformidades “previas”. VI. 2. Repensando el “prepackaged”: La ausencia inicial de mayorías. VI. 3. La obtención de las mayorías de acreedores. VI. 3. a. La correcta intelección de la ley. VI. 3. b. La ausencia de topes. VI. 3. c. El cumplimiento de Cablevisión. VII. La legitimación para pedir el “APE”. VII. 1. La integración de Cablevisión. VII. 2. La calidad de los accionistas y directores. VII. 2. a. La vigencia del régimen societario. VII. 2. b. La cuestión societaria propiamente dicha. VII. 2. c. La investidura de administradores y socios. VII. 2. d. La notificación al COMFER: el decreto 1062/98. VII. 3. La participación accionaria. VII. 3. a. El procedimiento de transferencia de las acciones de Cablevisión. VII. 3. b. La transferencia del paquete de VLG Argentina. VII. 3. e. Las posterior cesión a terceros. VIII. La convergencia de la ley 22.285 y 25.750. VIII. 1. La tutela de los medios de comunicación. VIII. 2. El Tratado de Promoción Recíproca de Inversiones. VIII. 3. La transferencia accionaria al “Grupo Fintech”. VIII. 3. a. La coordinación entre el Derecho Interno y los Tratados de Cooperación. VIII. 3. b. La Convención de Viena. VIII. 3. c. La titularidad y administración de la empresa “apista”. IX. La asamblea de obligacionistas. IX. 1. La aplicación del art. 45 bis de la L.C. IX. 2. La conformidad de los obligacionistas. IX. 2. a. La convengencia de la ley 23.576 con el régimen concursal. IX. 2. b. La reformulación de las mayorías a la luz del esquema concursal. IX. 2. c. El debate sobre el cálculo de las mayorías. X. El régimen de exclusión del art. 45 de la L.C. X. 1. Consideraciones preliminares. X.2. Las distintas corrientes de opinión. X. 3. La exclusión de los socios, administradores, acreedores parientes y controlantes. X. 3. a. La cuestión del control. X. 3. b. La cuestión del control indirecto. X. 3. c. Los nuevos vientos en el derecho comparado: la ley española. X. 4. La situación en Cablevisión. XI. La tacha de inconstitucionalidad. XI. 1. Consideraciones generales. XI. 2. El control de constitucionalidad de oficio. XI. 3. El test de validez del art. 45 bis de la LC. XI. 4. El cuestionamiento del art. 76 de la L.C. XII. Reflexiones finales.
I. Introducción.
Con fecha 31 de marzo de 2008, la Sala “D” de la Cámara Nacional de Comercio confirmó la homologación del acuerdo preventivo extrajudicial presentado por Cablevisión S.A., rechazando las impugnaciones que motivaron la apelación ante el tribunal de segundo grado, como también la oposición de la Fiscalía de Cámara, en un extenso y erudito fallo que deja entrever las graves falencias legislativas del APE y el esfuerzo que tuvieron que realizar los vocales de cámara para llegar a un resultado valioso.
Como paso previo a cualquier comentario sobre el meduloso y alongado pronunciamiento, corresponde recordar, tal como oportunamente lo señalamos , que el maestro Alegría puntualizó que el acuerdo preventivo extrajudicial es la figura concursal de mayor relevancia en la doctrina reciente que ha producido una “miríada” de trabajos en libros, revistas y eventos como Congresos, Jornadas, cursos y reuniones de Seminario de Institutos .
Desde la conocida obra de Truffat , pasando por una serie de trabajos doctrinarios hasta el libro de Maffia “Sobre el llamado “APE”, el instituto jurídico ha motivado un arduo debate y la jurisprudencia ha debido afrontar un especial esfuerzo de interpretación para encauzar este tipo de procesos.
Las modificaciones introducidas al “acuerdo amigable” denotan criterios divergentes respecto del modo de integrar la normativa específica en el ordenamiento de la ley concursal y, en especial, sobre la configuración de las características que hacen a su perfil jurídico y a los efectos que produce su regulación, todo lo cual no favorece la seguridad jurídica.
La cuestión no es “baladí”, pues se trata de determinar la manera en que se va a integrar el APE con las disposiciones normativas previstas para el proceso concursal preventivo, ante los vacíos normativos y las tensiones que se producen en dicho intento de articulación, al grado tal que, mientras Rouillon lo llama “concurso preventivo abreviado”, en el otro extremo Maffía insiste que sigue siendo un contrato que no puede alcanzar a todos los acreedores.
Dicho de otro modo, la cuestión central requiere definir de qué modo se va a diferenciar el APE del concurso preventivo y, en su caso, qué normas de éste último son aplicables a este nuevo instituto que hoy extiende sus efectos a los acreedores no participantes, intentando dejar atrás el principio del “res inter alios acta”.
Estos aspectos son abordados con notable erudición en el fallo de la Sala “D”, donde homologa el APE de Cablevisión y, nuevamente cabe reiterar y ratificar, que la complejidad de la temática conduce ineludiblemente a criticar severamente la regulación de este instituto y, por el contrario, a preconizar la utilización del concurso preventivo como vía idónea y segura de reorganización empresaria.
II. La relevancia económica.
II. 1. El “mega ape”.
El APE solicitado por Cablevisión S.A. tiene una serie de particularidades, que resulta necesario puntualizar para entender su temática y evitar que, las permanentes referencias doctrinarias, hagan perder de vista los temas “nodales”.
Así, siguiendo una correcta estructura metodológica, procederemos a estudiar los aspectos centrales que fueron motivo de debate y resolución judicial, sin perjuicio de aclarar desde el inicio que no agotaremos todos los temas abordados en el notable pronunciamiento.
La primera reflexión que corresponde hacer es que la causa tiene indudable relevancia socio económica, al grado tal que podemos calificarla de un “mega o gran ape”, quizás el más importante de todos los que han transitado por tribunales.
En efecto, la empresa tiene entre sus actividades la prestación del servicio de televisión paga; instalación de antenas comunitarias de televisión; producción, distribución y comercialización de programas, filmes y programación televisiva para terceros; organización de espectáculos teatrales; edición, impresión y distribución de libros, revistas, diarios, periódicos y otras clases de publicaciones así como la realización de toda clase de trabajos de imprenta; prestación y explotación de servicios de radiodifusión; prestación de servicios de telecomunicaciones; compraventa de títulos, acciones y otros valores mobiliarios; otorgamiento de préstamos y créditos; aporte de capitales a personas o empresas constituidas o a constituirse para negocios realizados o a realizarse; y constitución de derechos reales.
En una palabra, un “multimedio” de radiodifusión, telecomunicación y periodismo que opera en toda la República Argentina, con un millón y medio de abonados, todo lo cual genera más de 3.000 puestos de trabajo directo, una importante cantidad de trabajo indirecto y la actuación de 2.500 proveedores.
II. 2. La crisis socio económica nacional.
Desde esta perspectiva, e integrando la situación de Cablevisión S.A. a su requerimiento de refinanciación, resulta conveniente recordar que la presentación del acuerdo preventivo extrajudicial se realizó a mediados del año 2004, con motivo de las dificultades económicas y financieras que aparejó la derogación de la convertibilidad, en función de que los ingresos provenientes de la actividad comercial se originan en el país, por lo que son en moneda nacional mientras que, la mayoría de la “deuda corporativa”, en especial, las Obligaciones Negociables, está expresada en dólares estadounidenses, todo lo cual implica “un desfasaje” de valores que requería de su reformulación.
Estas circunstancias comunes a otras causas similares llevaron al maestro Maffía a señalar el destino curioso de este instituto, el acuerdo preventivo extrajudicial, que mantuvo una vida “esporular” durante muchos años y que, de pronto, año 2002 adquirió una dinámica tal que destroza la ilusión de encasillar ese régimen al modo tradicional de la dogmática con recurso a una conceptualización precisa y apostada al futuro.
Es que “todo hierve en el rejuvenecido instituto” y, de allí, que coincidimos con el deseo del maestro, alentando esperanzas de que “mucho bueno que falta llegue; y algo malo que exhibe el instituto, desaparezca”, para evitar las sospechas que el enfrentamiento de poderosos intereses arrojan sobre las causas concretas, como en el presente caso.
En una palabra, la situación de crisis aludida fue la que motivó la presentación de Cablevisión S.A., aduciendo la existencia de dificultades económicas o financieras de carácter general, mediante la utilización de esta figura concursal.
II. 3. La crisis de Cablevisión S.A.
En ese orden de ideas, la empresa en su presentación expuso que la derogación de la convertibilidad, otrora instaurada por la ley 23.928, así como la devaluación monetaria de enero de 2002, impactó severamente en el flujo de fondos de Cablevisión S.A. habida cuenta que los ingresos provenientes de la actividad comercial son en pesos pero, en cambio, casi el 90% de la deuda corporativa está expresada en dólares estadounidenses (representada fundamentalmente por obligaciones negociables emitidas con autorización de la Comisión Nacional de Valores bajo un Programa Global, a partir de 1998, cuya cancelación pendiente afecta las series 5, 9, 10 y 11).
Dicho derechamente, la “apista” explicó que su flujo de fondos con relación al existente en el año 2001 se recortó en más de un tercio, expresándose ello en una pasividad de aproximadamente $ 1.400.000.000, en cuya configuración también incidió la pérdida de clientes como consecuencia del incremento aplicado al precio de los abonos.
En igual línea de pensamiento, detalló las fechas en que suspendió el pago de los intereses correspondientes a las obligaciones negociables (de las citadas series 5, 9, 10 y 11), y que distintas calificadoras de riesgo crediticio (Moody's; Fitch IBCA; y Standard & Poor's) clasificaron con la letra “D” -default- a dichos títulos de deuda y al programa que les dio origen, por lo que están técnicamente “en cesación de pagos”.
De tal modo, resulta evidente que la crisis empresaria de Cablevisión S.A. se debió al incumplimiento del Programa de Pago de las obligaciones negociables y que la refinanciación debía enderezarse a reencauzar éste esquema de deuda para evitar su impacto y generalización en todo su patrimonio.
II. 4. Las diversas categorías de deuda.
A partir de dicha situación y al formular la presentación en acuerdo preventivo extrajudicial, los administradores de Cablevisión S.A. explicaron que el concepto de “Deuda Existente” es el que queda comprendido en la propuesta “concordataria”, rectius en el acuerdo prearmado.
En una palabra, la denominada deuda existente incluye los montos pendientes de pago por capital e intereses correspondientes a las obligaciones negociables, que produjeron la crisis económica de la empresa a la cual se suman otros créditos provenientes de préstamos bancarios, adquisiciones de bienes de capital, y deudas con proveedores.
En igual sentido, la empresa aclaró que existe un “pasivo excluido” del acuerdo preventivo extrajudicial (“Deuda Excluida”) respecto de la cual se han logrado reestructuraciones particulares (Banco Ciudad de Buenos Aires; Banco de la Nación Argentina; The Capita Corporation de Argentina S.A.; y otros proveedores con contratos en curso), así como remuneraciones y cargas sociales; deudas fiscales; pasivos con sociedades controlantes y controladas; participaciones en sociedades con patrimonio negativo; etc..
Desde esta perspectiva, y con respecto a tal “Deuda Excluida”, la “apista” aclara que su tratamiento diferenciado fue expresamente aceptado por los tenedores de “Deuda Existente” al prestar su conformidad al acuerdo preventivo extrajudicial.
A todo evento, agregan que también se ha considerado la posibilidad de incluirlos en el citado acuerdo en el supuesto de que ello fuera considerado necesario, prefijándose las categorías y propuestas que le serían aplicables.
II. 5. Una primera reflexión preliminar: el carácter universal del APE.
II. 5. a. ¿Todos los acreedores?.
De la propia explicación de Cablevisión S.A. con motivo de la distinción efectuada entre la llamada “Deuda Existente” y “Deuda Excluida” se sigue el notable “yerro” del legislador al otorgarle al APE un alcance universal que no debiera tener, en atención a que no refleja la verdadera teleología de este tipo de instituto.
En efecto, aún cuando el nuevo art. 69 de la L.C. pareciera referir a todos los acreedores, el art. 72 reclame entre sus recaudos de presentación la denuncia de todo el pasivo y, el art. 76 le otorgue efecto expansivo a todos los acreedores, todo lo cual pareciera parificar este procedimiento con los efectos del concurso preventivo, se advierte con claridad que ésta modalidad de refinanciación “prearmada” no tiene por qué contemplar a todos los acreedores, ni mucho menos alcanzarlos con un efecto “erga omnes” que, en rigor, debe quedar limitado a los “efectivamente convocados”.
Así, una correcta intelección de las normas citadas permiten afirmar que lo relevante es refinanciar el sector del pasivo que causa “la crisis financiera de la empresa” y, conformado un plan con dichos acreedores, la empresa retoma su curso normal sin necesidad de afectar todas las relaciones jurídicas patrimoniales.
En efecto, una diferencia esencial entre el texto del art. 69 de la ley 25.589 y el de la ley 24.522 es que, ésta última, hacía referencia a que el acuerdo podía celebrarse con todos o parte de sus acreedores, y la nueva formulación simplemente alude a un acuerdo con ellos.
Esta nueva textura legal correlacionada con el art. 76 que remite a los efectos omnicomprensivos del art. 56, referido a la totalidad de los acreedores quirografarios, al no estar presente en la legislación anterior, signó la nueva significación del instituto.
De allí, que la propia Cablevisión, al distinguir entre “Deuda Existente” y “Deuda Excluída”, se ofrece a integrar todo el pasivo en el APE.
De tal modo, cabe preguntarse si esta nueva modalidad operativa del régimen colegial que se impone a todos los acreedores, alcanza también a todos los no convocados.
La doctrina respondió afirmativamente y, de allí, los fuertes cuestionamientos al abandono del efecto relativo de los contratos que no es oponible a terceros no intervinientes.
Esta cuestión es analizada puntualmente por Heredia quien destaca que muchos autores requirieron la unanimidad como exigencia de la causa fin del concordato extrajudicial y para asegurar la estabilidad de sus efectos, citando entre los autores italianos a Provinciali, Messineo, Satta, Ragusa Maggiore y otros.
Por el contrario, el jurista citado señala que otra corriente de opinión, entre los que ubica a Navarrine y De Semo, afirman que no es necesario el consentimiento de todos los acreedores y que basta el de aquellos cuya eventual renuncia sea suficiente para hacer cesar el estado de quiebra, evitando su declaración.
Por nuestra parte, sostuvimos que en nuestro derecho se está frente a un régimen de mayorías, de conformidad a lo previsto por el art. 73 de la L.C.
En este sentido, cabe afirmar que la eliminación de la expresión “todos o parte de” del texto del art. 69 no implica la exigencia de unanimidad, sino que, por el contrario, se está frente a un acto “colegial” rectius: concurrencial que impone el régimen de mayorías sobre la totalidad de los acreedores.
En una palabra, pareciera que la supresión de la aludida expresión tiene el sentido de poner énfasis en la nueva solución incorporada por el art. 76, en orden a la extensión de los efectos del acuerdo que se impone a los acreedores que no han participado en él.
Ahora bien, a la luz de mucho de los acuerdos extrajudiciales llevados a cabo en el país, se advierte que el instituto ha sido utilizado, no con la finalidad de darle un efecto erga omnes, sino, por el contrario, para refinanciar determinados pasivos y, concretamente, lo relativo a la reestructuración de las obligaciones negociables en busca de la aplicabilidad del art. 45 bis de la L.C. para escapar al principio de unanimidad establecido en el art. 354 de la Ley de Sociedades, aplicable por reenvío del art. 14 de la ley 23.576 .
Dicho derechamente, los “apistas” nunca intentaron prevalerse del alcance omnicomprensivo del art. 56 de la L.C., sino de la integración al sistema concursal para tornar aplicable este régimen, desplazando el principio de unanimidad propio de las obligaciones negociables.
La realidad jurídica puntualizada demuestra, una vez más, que los desarrollos doctrinarios no acertaron a descubrir el verdadero alcance del instituto, que recién se develó en su utilización concreta, dando la razón a las enseñanzas del jurista italiano Betti, cuando explicaba que la interpretación legal sólo se esclarece a la luz del caso puntual.
De tal modo, cabe preguntarse nuevamente cuál es el verdadero alcance del art. 76 de la L.C. y, en este sentido, la respuesta aparece obvia: el APE sólo alcanza a los acreedores convocados, hayan o no participado en el procedimiento, hay un fectom expansivo pero acotado a la caracterización o categorización de los acreedores incluidos en el “paquete”.
En una palabra, hay que atreverse a decir que el APE sólo se dirige a refinanciar determinados pasivos, en este caso, las obligaciones negociables, con el objetivo de superar la insuficiencia de fondos y recuperar el ciclo de caja y el capital operativo de la empresa, salvaguardando su patrimonio y actividad global.
II. 5. b. El verdadero alcance de este tipo de acuerdo extrajudicial.
De tal forma, la hermenéutica legal debería habilitar acuerdos parciales que fueran oponibles a todos los acreedores de idéntica naturaleza, sin necesidad de forzar la incorporación de otro tipo de créditos que en nada afectan la marcha de la empresa.
De lo contrario, se da pie a “dibujos formales” que sustancialmente no tutelan ningún interés, pero que fuerzan el ordenamiento jurídico a respuestas sumamente complejas, no siempre bien comprendidas.
En una palabra, nuevamente el alcance universal del APE debe ser repensado pues, si se trataba de refinanciar las obligaciones de los bonistas, es decir, el empréstito en dólares, no se advierte por qué no podía llevarse a cabo el APE con este único y exclusivo alcance.
Todo lo demás no son sino “conceptualismos” propios de una cultura “normativista” y “formalista” que ignora que el derecho se nutre de la realidad social y refleja los valores que otorgan una solución al conflicto planteado, mediante el adecuado abordaje jurídico.
Dicho derechamente, el derecho no crea la realidad, sino que le da un orden y facilita de ese modo la convivencia social al reordenar, en el supuesto de marras, el quehacer empresario.
II. 5. c. El cumplimiento del rito legal.
A la luz de las consideraciones realizadas, se entiende el esfuerzo que tuvo que realizar Cablevisión S.A. para formular la propuesta, respetando el principio de universalidad patrimonial establecido en el art. 69 de la L.C.
En rigor, le hubiese convenido la presentación de un concurso preventivo donde el plazo de reorganización empresaria le hubiera otorgado una serie de ventajas temporales evidentes en el período de exclusividad, no se hubiese discutido la aplicabilidad del art. 45 bis de la L.C. y tampoco se hubiera cuestionado la constitucionalidad del régimen legal.
II. 6. La propuesta formulada por la “apista”.
Desde la atalaya establecida en el título precedente, y en orden a la propuesta, la empresa Cablevisión explica que ésta se dirige, por un lado, a los tenedores de obligaciones negociables vencidas y, por el otro, a los acreedores por préstamos bancarios, adquisiciones de bienes de capital y diversos proveedores.
Desde esta perspectiva, la empresa “apista” propone a los bonistas un menú de propuestas que implica el cambio de los títulos por otros similares, con diversos plazos de vencimiento que detalla puntualmente y más los correspondientes intereses.
Además, articula también la posibilidad del canje por acciones y una opción de pago en efectivo que explica en su presentación y que se puede leer detenidamente en la relación de causa que efectúa la Sala “D” de la Cámara Nacional de Comercio.
En este aspecto, la empresa aclara que, al 14/5/04, fecha de su presentación, ha logrado, sobre la “Deuda Existente” -estimada en $ 2.569.451.010 en concepto de capital más intereses calculados hasta el 31/3/2004- una aceptación del 74,6%, equivalente a $ 1.917.437.803, utilizándose la paridad $ 2,86 por cada dólar estadounidense (mayoría de capital). En este aspecto, señala que sobre un total de 18 acreedores de “Deuda Existente”, la aprobación de 10 de ellos (Bank Boston NA, sucursal Buenos Aires; Mitsui & Co. Ltd. Japón; Mitsui & Co. Inc. USA; Fimex International Ltd; Cable Network Associates, Inc; Pan-American Sports Networks Int.; Obligaciones Negociables, serie 5; Obligaciones Negociables, serie 9; Obligaciones Negociables, serie 10; y Obligaciones Negociables, serie 11), representando estos últimos el 55,6% (mayoría de acreedores).
II. 7. El trámite y la homologación de Primera Instancia.
Así, en el fallo de segunda instancia que comentamos, los vocales de cámara efectúan una detallada relación de causa con la finalidad de agotar el análisis de legalidad formal y sustancial de las cuestiones litigiosas, revisando todo el trámite de primera instancia.
Uno de los capítulos más importantes es el relativo a la convocatoria judicial de la asamblea de bonistas, con carácter de medida previa y preparatoria a la evaluación de la pretensión homologatoria, dispuesta por el juez concursal.
En esta línea, se destaca que aquélla se llevó a cabo en la Bolsa de Comercio de la ciudad de Buenos Aires, oportunidad en la cual se dejó constancia del acto asambleario con la presencia de tenedores de obligaciones negociables que constituían el 98,57% del total en circulación y que, en función del art. 45 bis de la LC., se había sometido a votación la propuesta del APE, lo que, en definitiva, implicó de los obligacionistas presentes un porcentaje de aceptación que represento el 99,95% del capital de las obligaciones negociables.
En consecuencia, Cablevisión entendió haber superado la doble mayoría exigida por el art. 73 de la L.C., tanto en relación al número de acreedores como al capital requerido.
Una vez cumplimentado el trámite de oposición que establece el art. 75 de la ley concursal, el juez de grado homologó el acuerdo, el que fue recurrido por tres acreedores, lo que motivó la intervención del Tribunal de Alzada.
En segunda instancia, la Fiscal de Cámaras se opuso a la homologación, pidiendo su revocatoria y solicitando la inconstitucionalidad de los arts. 45 bis y 76 de la L.C.
III. Definiciones metodológicas.
III. 1. La ordenación de los puntos litigiosos por parte de los jueces de Cámara.
La Sala “D” de la Cámara Nacional de Comercio estableció el orden de los temas que debía resolver analizando, en primer lugar, lo atinente a la prejudicialidad, luego la legitimación de los acreedores impugnantes, las cuestiones relativas a la prueba ofrecida, a la taxatividad de las defensas autorizadas por el art. 75 de la L.C., la cuestión referida a las mayorías para la presentación del APE; el cuestionamiento relativo a la realización de la asamblea de bonistas, en donde se incluyen una serie de subcapítulos, para concluir en una crítica referida a la improcedencia formal de la apertura del APE.
Asimismo, los jueces de cámara debatieron la alegada deficiencia de la publicación edictal del art. 74 de la L.C., la actuación de los accionistas y administradores de Cablevisión, lo atinente al régimen de las Leyes 22.285 y 25.750, como así también, a la aplicabilidad del art. 45 bis en este tipo de procedimientos, y a la eventual exclusión del controlante indirecto de las mayorías concordatarias.
Por último, el fallo concluye estudiando las tachas de inconstitucionalidad planteadas, la alegada comisión del delito previsto en el art. 180 del Código Penal, y el régimen de costas.
III. 2. El análisis del fallo.
Por nuestra parte, y en atención al carácter fundamentalmente doctrinario de este comentario, y teniendo presente que sólo se cuenta con la sentencia de segunda instancia, nos detendremos en lo que consideramos los puntos centrales de la homologación del APE de Cablevisión S.A.
IV. Las cuestiones litigiosas.
IV 1. Los agravios de los apelantes y la Fiscal de Cámaras.
Los quejosos cuestionan la homologación del acuerdo de Cablevisión S.A. introduciendo una serie de cuestiones relativas, tanto al trámite de la asamblea de bonistas, la aplicabilidad del régimen del art. 45 bis de la L.C., la legitimación de los actuales accionistas y directores de Cablevisión, como así también, la eventual exclusión de acreedores controlantes, todo lo cual condujo al debate sobre el carácter de las causales de oposición del art. 75 de la ley 24.522.
En este sentido, resulta necesario aclarar que, más allá del régimen de impugnación aludido supra, tanto los apelantes como el Ministerio Público, cuestionaron una serie de aspectos que obligaron al Tribunal a revisar integralmente el trámite del APE.
Un primer planteo realmente “curioso” y que causa perplejidad, resulta el cuestionamiento de la resolución de apertura del APE, argumentándose que éste tipo de trámite no conlleva la necesidad de un pronunciamiento judicial inicial.
El tema no resiste el menor análisis e implica un claro desconocimiento de la función jurisdiccional, tal como lo veremos a continuación, atento a que una presentación judicial, como la postulación de un acuerdo extrajudicial, requiere un primer análisis de admisibilidad por parte del tribunal, máxime teniendo en cuenta la relevancia de los efectos que de ella se derivan.
IV. 2. Un planteo “curioso” en orden a la apertura del APE.
IV.2. a. El análisis de admisibilidad.
Va de suyo que, aunque el art. 69 y siguientes de la ley concursal nada digan, hemos puntualizado que la admisibilidad formal del APE, a la luz de los recaudos del art. 72 de la L.C., requiere del análisis por parte del Tribunal y, consecuentemente, de la correspondiente resolución o providencia ordenatoria que imprima el trámite de homologación.
IV. 2. b. La resolución de apertura.
Así, en su oportunidad destacamos que resulta evidente que se requiere de una resolución judicial que admita el trámite de homologación, ordene la publicación edictal del art. 74 de la L.C., y libre los oficios ordenando la suspensión de todas las acciones de contenido patrimonial, con las exclusiones contenidas en el art. 21 de la ley concursal.
De esta manera se resolvió en la causa “Acindar Industrias Argentina de Aceros S.A. s/ APE”,
En este importante precedente jurisprudencial el entonces juez concursal Eduardo Favier Dubois (h) declaró la apertura del APE, mediante una resolución formal donde dispuso una serie de medidas asegurativas de la transparencia del proceso.
En esta inteligencia, concretamente manifestó que juzgándose “prima facie” reunidas las exigencias contenidas en los arts. 69, 70, 72 y 73, modificados por ley 25.589, y sujeto a la condición resolutoria del cumplimiento de lo ordenado en el capítulo II, en cuanto a la reunión de los obligacionistas, se declaró formalmente presentado el APE de Acindar S.A., comprensivo exclusivamente de los “acreedores quirografarios financieros, en los términos del instrumento de fs. 77/110, con fecha de corte el día 31 de octubre de 2003”.
En una palabra, no cabe ninguna duda que la admisión del APE requiere de una resolución del Tribunal donde “prima facie” se analizan las exigencias del art. 72 de la L.C. y se toman las medidas necesarias para el completamiento de la información, tal como sucedió en numerosos precedentes judiciales .
En este caso, justamente por las insuficiencias normativas del esquema reglado en los arts. 69 a 76 de la L.C., la resolución de admisión del tribunal resulta esencial y es función propia que se realiza en toda oportunidad en que una parte presenta una postulación excitando la jurisdicción.
Las especiales características de este tipo de proceso concursal, con modalidades propias, torna realmente relevante la resolución de admisión y ordenamiento del APE.
V. La taxatividad de las causales de oposición.
V. 1. La convergencia entre el art. 75 y 52 de la L.C.
A esta altura de las consideraciones, resulta dirimente recordar que el régimen de oposición, previsto en el art. 75 de la L.C., contiene causales taxativas pero que, por las insuficiencias normativas, deben integrarse con las facultades homologatorias del juez, a la luz del art. 52 de la ley concursal.
Dicho de otro modo, pese a que, en principio, en el trámite de oposición los acreedores sólo podrían hacer valer las causales expresamente pactadas en el texto legal, la obligación del juez de realizar el control de legalidad formal y sustancial conlleva a un análisis mucho mas profundo en orden a la realidad empresaria de la “apista” y del modo en que se han obtenido las conformidades.
Asimismo, tratándose de una empresa que se dedica a la radiodifusión, como lo es Cablevisión S.A., se requería analizar la eventual aplicabilidad de las leyes 22.285 y 25.750, como así también su especial consideración en orden al ajuste de su conducta a dicha preceptiva.
Así, la Sala “D” del tribunal nacional, se vio obligada nuevamente a integrar el sistema legal del APE con el resto del ordenamiento jurídico para poder realizar el análisis de legalidad formal y sustancial del acuerdo celebrado entre Cablevisión S.A. y sus acreedores.
La afirmación precedente no implica reconocer el mero carácter enunciativo de las causales de oposición sino que, por el contrario, cabe enfatizar su taxatividad.
En efecto, el art. 75 regula el trámite de oposición expresando que "Podrán oponerse al acuerdo los acreedores denunciados y aquellos que demuestren sumariamente haber sido omitidos en el listado previsto en el inciso 2 del artículo 72. La oposición deberá presentarse dentro de los diez (10) días posteriores a la última publicación de edictos, y podrá fundarse solamente en omisiones o exageraciones del activo o pasivo o la inexistencia de la mayoría exigida por el artículo 73. De ser necesario se abrirá a prueba por diez (10) días y el juez resolverá dentro de los diez (10) días posteriores a la finalización del período probatorio. Si estuvieren cumplidos los requisitos legales y no mediaran oposiciones, el juez homologará el acuerdo....”
De tal modo, las causales de oposición sólo pueden fundarse en "las omisiones o exageraciones del activo o pasivo o a la inexistencia de mayorías suficiente", por lo que no cabe ninguna duda sobre el carácter taxativo del régimen.
La afirmación precedente no excluye las facultades homologatorias del juez concursal en función de la manda contenida en el art. 52 del estatuto concordatario.
V. 2. El control de legalidad formal y sustancial.
Desde esta perspectiva, es decir, a la luz de las facultades jurisdiccionales, la doctrina ha destacado la importancia de esta etapa del trámite de homologación del APE, por cuanto el mismo es precedido de una fase previa de carácter extrajudicial, sin participación de todos los acreedores.
En consecuencia, la posibilidad de promover oposiciones a la aprobación judicial se erige en una herramienta importante en beneficio de los creditores para que éstos puedan ejercer el control de la reestructuración del pasivo que pretende el deudor .
En este sentido, Kleidermacher ha expresado la significación del sistema de oposición regulado por la ley 25.589, el cual constituye -prácticamente- el único mecanismo idóneo para ejercer algún tipo de control sobre el trámite de la homologación del APE en beneficio de los intereses de los acreedores.
En esta línea de pensamiento, el autor citado afirma que cabe realizar serias objeciones respecto a la ausencia de recaudos mínimos para la propuesta y, además, a la falta de un procedimiento funcional externo para el control de la información aportada.
Así, el único mecanismo apto para la obstaculización de la homologación lo constituye la oposición de los acreedores, todo lo cual pone de relieve la importancia del control judicial, art. 52 de la L.C. y arts. 953, 1071 y cons. del C. Civil.
La afirmación precedente se configuró plenamente en el caso de Cablevisión S.A., donde las causales de oposición llevaron a controlar aspectos que exorbitaban claramente las pautas legales del art. 75 de la L.C. demostrando, una vez más, la insuficiencia normativa de este instituto y la relevancia de la labor judicial, destacándose la eximia enjundia que demostraron los “pretores” de la Sala en meduloso y ejemplar resolución.
V. 3. La adecuada ponderación de los extremos litigiosos.
Desde esta atalaya, y pese a reiterar el carácter taxativo establecido por el art. 75, la Sala “D” se vio obligada, como no podía ser de otro modo, a realizar el control de legalidad formal y sustancial que exige la homologación de todo acuerdo judicial, máxime a la luz del art. 52 de la ley concursal.
Así, el propio tribunal expresó que “...ese carácter taxativo no impide, empero, la proposición de otras invocaciones con aptitud para formar óbice a la homologación, pero no ya a modo de oposición, sino a título de denuncias, y sin perjuicio del examen de oficio que el magistrado debe hacer acerca de la legalidad del trámite al tiempo de decidir la aprobación judicial o no del concordato extrajudicial (conf. Enz, G., Acuerdo preventivo extrajudicial, rev. Derecho y Empresa, Rosario, n° 4, año 1995, p. 203; Alegria, H., Acuerdo preventivo extrajudicial (caracterización, problemas y acuerdos privados, RDPC, t. 2002-3 (Concursos), p. 145, espec. p. 181; Di Tullio, J., Macagno, A., y Chiavassa, E., Concursos y quiebras, reformas de las leyes 25.563 y 25.589, Buenos Aires, 2002, p. 254, texto y nota n° 651; Heredia, P., ob. cit., t. 2, ps. 610/611). Desde esta última perspectiva, y sin que ello implique desconocer el carácter taxativo de la norma indicada, corresponde rechazar la objeción genérica planteada por Cablevisión S.A. en los términos referidos...”
En consecuencia, los jueces de Cámara se introducen en las cuestiones litigiosas planteadas por los apelantes y por el Ministerio Público.
VI. La presentación del APE.
VI. 1. La cuestión de las conformidades “previas”.
Uno de los cuestionamientos que se introdujeron, tanto por los impugnantes, Sres. Vendramin, Alvarez Poli Petrungaro y Patrón Costa, como así también, por la Fiscalía de Cámaras, fue el relativo a que, al momento de presentación del APE, Cablevisión no lograba las conformidades que requiere el art. 73 de la ley 24.522 para la homologación judicial.
En esta línea, el Tribunal de Grado, con inusitada firmeza, destacó que dicha afirmación evidencia un claro desconocimiento de la ley concursal vigente, en una calificación sumamente “dura”, pues la exégesis legal deviene dificultosa y diversos autores no concuerdan en una interpretación unívoca.
En efecto, más allá de los enunciados normativos, no cabe ninguna duda que el carácter de “prearmado” del acuerdo extrajudicial conlleva que su presentación contenga, prima facie, las mayorías concordatarias que justifican el requerimiento de homologación, y que habrían sido conseguidos en la etapa de negociación que justifica la postulación judicial.
La opinión de la doctrina en el sentido de que la reforma de la ley 25.589 habilita la incorporación de nuevos acreedores, debe ser asumida con suma prudencia para evitar desbordes propios de un esquema legal que no tiene ninguna fecha de tope, todo lo cual arroja nuevamente “más inseguridades que certezas”.
Así, es bueno recordar que, en materia de interpretación jurídica, el disenso enriquece y hay que evitar los dogmatismos, pues no puede obviarse la disidencia de Graziabile , quien se pronuncia en contra del criterio jurisdiccional, entendiendo que para la presentación del APE deben encontrarse reunidas las mayorías del art. 45 de la L.C.
Por el contrario, los jueces de la Sala “D” se pronunciaron por la posibilidad de obtener las mayorías con posterioridad a la presentación.
En este sentido, el tribunal aludido recordó que la ley 25.589 publicada en el Boletín Oficial del 16/5/2002 y con vigor, por tanto, al momento de ser presentado el escrito inicial del 14/5/04, habilitaba la posibilidad de que las mayorías se obtuvieran hasta la homologación del acuerdo.
Así, los jueces enfatizaron que la reforma legal aludida había dejado atrás la exigencia del texto aprobado por la ley 24.522, según la cual dicha mayoría era necesaria "para solicitar (la) homologación judicial" del acuerdo y que, en la nueva redacción, la mayoría se requiere "...Para que se dé homologación judicial al acuerdo...", es decir, ya no es necesario contar con ella al momento de la solicitud de la homologación.
Las insuficiencias del texto normativo son palmarias y el “llamado APE” exigió al tribunal, en este caso, la Cámara Nacional de Comercio, un esfuerzo de interpretación que, si bien es encomiable, “desnuda” un esquema legal absolutamente deficiente.
VI. 2. Repensando el “prepackaged”: La ausencia inicial de mayorías.
En el punto tratado en el apartado anterior y en el cual ahora nos detenemos, la doctrina ha dubitado sobre su verdadero alcance, máxime teniendo en cuenta que el esquema legal no establece “tope” para la incorporación de los acreedores, lo cual es un verdadero sin sentido.
De todas formas, también es cierto que resulta palmaria la diferente textura de los enunciados normativos que contenía el viejo régimen de la ley 24.522 con relación al nuevo esquema de la ley 25.589, reformulación en la que se funda el fallo de la Sala “D”.
En este tema habíamos dicho que, a diferencia del régimen anterior, el juez ya no cuenta con facultades para desestimar in limine la petición por una ausencia inicial de mayorías.
Por el contrario, aunque la petición de homologación se presente sin ellas, debe dar curso al trámite, quedando el deudor obviamente obligado a reunirlas antes del dictado de la homologación y más concretamente estableciendo un lógico “tope”, hasta el comienzo del plazo de oposición, en similar criterio reglado en el art. 49 de la L.C. para el concurso preventivo pues, en dicha oportunidad el acuerdo queda sometido al juzgamiento propio de la homologación.
Así pues, nada obsta a que el deudor se presente sin contar con la doble mayoría legal, y durante el transcurso del procedimiento obtenga nuevos adherentes al acuerdo extrajudicial, siendo una de las principales razones para aceptar esta solución el principio de economía procesal y el hecho de que la sentencia que rechaza la homologación no causa estado.
En su redacción original el art. 73 LCQ establecía que la mayoría exigida de conformidades de los acreedores era necesaria "para solicitar (la) homologación judicial" del acuerdo, mientras que el nuevo precepto, actualmente vigente, prevé que tal mayoría se requiere "... Para que se dé homologación judicial al acuerdo...", con lo cual no es necesario contar con ella al momento de efectuar la solicitud de la homologación, sino que deben haberse reunido cuando deba resolver el juez concursal.
En esta línea, Maffía, citado también por los jueces de cámara, afirma que “…Es innecesario que las mayorías se hubieran ya alcanzado al momento de solicitar la homologación judicial (bien o mal, el art. 72 no lo exige), por lo tanto no se excluye la posibilidad de agregar nuevos acreedores durante el trámite pues no hay base textual para negarlo; por el contrario, todo lo que fortalezca el apoyo alcanzado mejora las posibilidades de homologación. Otrosí, contribuiría a neutralizar alguna defección que pudiere comprometer la indispensable mayoría. Coincidimos (…) en que las mayorías legales perduran durante todo el trámite hasta el momento mismo de dictada la resolución judicial, pero no vemos impedimento para una fungibilidad de acreedores (unos se van, otros llegan). El requisito inexcusable es la mayoría, al margen de los sujetos que la compongan…” .
En rigor, la afirmación del querido maestro, si bien se ajusta a la exégesis legal, demuestra la absoluta incoherencia del sistema al afirmar la “fungibilidad de los acreedores participantes en el APE”, aspecto que en el concurso preventivo queda asegurado por la vía verificatoria y la manda del art. 36 in fine de la LC.
La cuestión no es menor y denota, una vez más, la endeblez del esquema normativo y de allí nuestra afirmación de que el tope para las mayorías es el comienzo del plazo de oposiciones, en analógico criterio al de los arts. 49, 50 y 51 para el concordato.
VI. 3. La obtención de las mayorías de acreedores.
VI. 3. a. La correcta intelección de la ley.
Deste este ángulo , precisamos nuestra opinión anterior y establecemos la fecha tope para agregar conformidades en orden a la manda del art. 73 de la normativa aplicable y ratificamos que no es necesario que se configuren al momento de la presentación.
En este sentido, recordamos que la norma es clara en cuanto requiere la mayoría para la homologación y que, aunque la petición se presente sin ellas, debe darse trámite al proceso homologatorio, quedando el deudor obligado a acreditarla antes del dictado de la sentencia homologatoria.
En efecto, el inciso 5° del artículo 72 sólo exige como recaudo para la presentación judicial la indicación del porcentual de acreedores firmantes, pero su correlación con el art. 73, permite afirmar que las mayorías requeridas deben estar completadas al momento de la homologación.
VI. 3. b. La ausencia de topes.
En este inteligencia, Casadío Martínez recuerda que, en doctrina se ha postulado que a fin de evitar dudas o enojosas cuestiones, la ley debería establecer un límite temporal hasta el cual mantendrían eficacia tales conformidades, pudiendo el magistrado, según nuestra opinión, fijar tal límite temporal a fin de evitar mantener el proceso abierto “sine die” tal como le hemos explicado supra.
VI. 3. c. El cumplimiento de Cablevisión.
Lo real y cierto es que, en el caso de Cablevisión S.A., la ausencia de las mayorías del art. 73 de la L.C. no obstaba al trámite del mismo y a la comprobación de las mayorías al momento de homologar el APE.
A mayor abundamiento, el Tribunal de Alzada pone de relieve que Cablevisión S.A. no violentó el deber de información al cumplimentar los recaudos legales del art. 72 de la LC., todo lo cual se aprecia de los elementos que analiza detenidamente, concluyéndose en constancia que, a la fecha de la homologación, se encontraban logradas ampliamente las mayorías legales requeridas por el art. 73 del estatuto concursal.
VII. La legitimación para pedir el “APE”.
VII. 1. La integración de Cablevisión.
No cabe duda que, un aspecto central lo constituye el relativo a la legitimación sustancial de Cablevisión S.A. para solicitar el APE y su integración accionaria, todo lo cual deviene una cuestión relevante atento los cuestionamientos introducidos por los apelantes y el Ministerio Público, y define también la suerte de la eventual homologación.
En efecto, en oportunidad de la presentación ante el juez comercial, acaecida en mayo del 2004, Cablevisión informó que sus accionistas eran VLG Argentina LLC (constituida en Delaware con 6000 acciones, 50%), Southel Holdings SA (Argentina 35,86%) y AMI CV Holdings LTD (Islas Caimán 14,14%).
A su vez, relató que Liberty Media International Inc. se desprendió de sus derechos políticos a favor de Liberty Argentina Inc., que cambió su denominación a VLG Argentina LLC, aclarando que Liberty Media International Holdings LLC, ni ninguna de sus afiliadas tienen derechos políticos sobre VLG Argentina, ni sobre Cablevisión.
En consecuencia, de conformidad al art. 4 de la ley 25.750, Cablevisión S.A. tenía la mayoría accionaria “en manos” de lo que dicha norma denomina sociedades extranjeras, atento a la titularidad de su paquete accionario.
En efecto, tal como lo dispone el dispositivo aludido, se entenderá por empresa extranjera “...a las personas jurídicas constituidas en el país o en el exterior controladas directa o indirectamente por personas físicas de nacionalidad extranjera...”
En el caso de Cablevisión S.A. el 64,14% del paquete accionario pertenecía a dos empresas extranjeras, como eran VLG Argentina LLC y AMI CV Holdings LTD.
Ahora bien, la circunstancia de ser un medio de comunicación comprendido en la ley 22.285 y de encontrarse su paquete accionario mayoritario en poder de empresas extranjeras, con un porcentaje mayor al 30% del capital no la inhabilitaba como persona jurídica para someterse al procedimiento del acuerdo preventivo extrajudicial, art. 16 de Constitución Nacional.
Así, en orden a los deudores legitimados para formular el APE, no existía óbice para dicha presentación, pues la doctrina es unánime en el sentido que cabe remitir a los arts. 2 y 5 de la ley 24.522, de manera tal que pueden formular un acuerdo extrajudicial todos los deudores habilitados para requerir su concurso preventivo.
En esta línea, oportunamente señalamos , con cita de toda la doctrina patria, que la vigencia del art. 2 de la ley 24.522 es indudable respecto de la legitimación de los deudores concursales y que, en consecuencia, tratándose de sociedades, quedan atrapadas en la manda de los arts. 5 y 6 del mismo cuerpo legal.
A todo evento, cabe recordar que la transferencia del 100% del paquete accionario de VGL Argentina LCC a Fintech Media LCC se produjo el 2/3/05, es decir no solamente después de la presentación concursal sino también con posterioridad a la asamblea de bonistas llevada a cabo en noviembre del 2004.
Por su lado, dicha empresa se encuentra constituida por Fintech Advisory Inc. y a su vez, ésta última es propietaria de Fintech Cable Ltd. y Fimex Int. Ltd., ambas acreedoras de Cablevisión S.A.
De lo dicho se infiere la necesidad de analizar la calidad de los accionistas y directores de Cablevisión S.A. desde su presentación al acuerdo preventivo extrajudicial, las transferencias accionarias y la legitimación de los administradores a la luz de la ley concursal y su convergencia con el régimen de radiodifusión y de control de bienes culturales, tal como lo llevó a cabo la Sala “D” de la Cámara Nacional de Comercio.
VII. 2. La calidad de los accionistas y directores.
VII. 2. a. La vigencia del régimen societario.
Desde esta perspectiva, la Fiscal de Cámaras denuncia que las autoridades de Cablevisión S.A. ocultaron los cambios en el grupo de control en orden a los verdaderos accionistas y, por ende, sostiene su carencia de legitimación de los directores habilitados para actuar por la empresa.
En esta línea de pensamiento y con el objeto de otorgar claridad a la titularidad accionaria de la empresa “apista” y definir la legitimación de los administradores, resulta prudente realizar la siguiente síntesis, a la luz de las constancias documentales citadas por la sentencia del tribunal de segundo grado en la relación de la causa:
Al tiempo de iniciarse el APE, la empresa VGL Argentina LCC (constituida en Delaware) ya era socia de Cablevisión, pues tenía 6000 acciones de esta última.
Tal tenencia de VGL Argentina LCC representaba el 50% del paquete accionario de Cablevisión, de conformidad al considerando 1°, ap. "d" de la sentencia de Cámara.
En tal carácter, la titularidad accionaria estaba reconocida por el COMFER, y a los fines del APE, no importaba a quién le había comprado ese 50%, pues era un hecho del pasado sobre el que no hubo controversia alguna, tal como lo destacan los jueces de grado.
Con posterioridad a la iniciación del APE, el 100% del paquete accionario de VGL Argentina LCC fue adquirido por Fintech Media LCC (también constituida en Delaware), cuyas acciones, a su vez, son en el 100% de propiedad de Fintech Advisory Inc.(Delaware).
Por su parte, Fintech Advisory Inc. es propietaria del 100% de las acciones de Fintech Cable (Islas Vírgenes) y gerente de inversión de Fimex Internacional Ltd. (Islas Vírgenes), que son las dos acreedoras que votan en la asamblea de obligacionistas, también según las constancias relacionadas por el fallo en comentario.
Así, también se advierte que, al momento de votar estas dos últimas en la asamblea de bonistas del 17/11/04, Fintech Cable y Fimex sólo eran acreedoras de Cablevisión (tenedoras de obligaciones negociables) y todavía no se había producido la transferencia del paquete accionario de VLG Argentina hacia Fintech Media LCC.
En efecto, es después de votar que se produce la adquisición de Fintech Media LCC pues, en rigor, la aludida transferencia del 100% del paquete accionario de VGL Argentina LCC se produjo el 2/3/05, o sea, después de la asamblea de obligacionistas del 17/11/04.
Por ello, es que estas dos acreedoras al tiempo de votar, no lo hicieron como integrantes del grupo Fintech, tema abordado por la Sala “D” de la Cámara Nacional de Comercio en el considerando 32.
Por último, y a la fecha de la homologación, es decir, hoy por hoy, el grupo Fintech ya no tiene nada en Cablevisión, pues su participación accionaria fue adquirida por Grupo Clarin S.A., lo cual tiene relevancia en el análisis de la ley 25.750, tal como resulta del considerando 30 anteúltimo párrafo de la sentencia del tribunal nacional.
VII. 2. b. La cuestión societaria propiamente dicha.
De la secuencia histórica que da cuenta de la situación societaria de Cablevisión S.A. al momento de la presentación se sigue, sin hesitación, que la empresa fue presentada por los administradores designados por los accionistas titulares en un todo de acuerdo con el régimen de la ley de sociedades.
En este sentido, la recepción de la teoría del órgano, tal como enseña Colombres , implica que la sociedad se estructura en su organización y funcionamiento a los fines de emitir la voluntad social, aspecto que está reglado imperativamente en el ámbito de la tipicidad societaria.
De tal manera, el acto de designación de los administradores implica un acuerdo de voluntades y/o acto jurídico, según la opinión doctrinaria, que se configura entre la sociedad y el individuo, de manera tal que se introduce plenamente en los términos del art. 944 del C.Civil.
Así, Sánchez Calero explica que la relación jurídica de asunción por parte del administrador a la titularidad del órgano societario depende de la organización típica de la sociedad.
Por ello, para el autor citado, el nombramiento y la aceptación no se funden, sino que ésta es una condición para que el acuerdo del nombramiento produzca sus efectos.
En esta línea, sostuvo que tales actos dan nacimiento a una relación orgánica de carácter interno entre la sociedad y el administrador. La existencia de la relación orgánica, que deriva del nombramiento, puede ir unida en determinados casos a una relación que derive de un contrato, como cuando se conceden funciones ejecutivas.
En igual sentido, la doctrina italiana destaca que la designación de directores es un acto que se plasma en la deliberación de la asamblea y que tiene carácter declarativo, no dependiendo de autorizaciones externas.
Entre nosotros, la jurisprudencia ha resuelto que “la designación o cesación de administradores y representantes tiene efectos como tal desde el acto decisorio, dado el carácter declarativo de la asamblea” y, en su consecuencia, es pacífica la tradición jurisprudencial en el sentido que las resoluciones societarias de designación de administradores son declarativas y su inscripción, de conformidad a los arts. 12 y 60 de la Ley Societaria, tiene por finalidad su oponibilidad a terceros.
En este aspecto, cabe puntualizar que, tal como lo destaca con precisión el fallo de la Sala “D”, el nacimiento de la condición de socio o la calidad de director de que se trata, no está subordinado a ninguna aprobación por parte del Comité Federal de Radiodifusión, sino que exclusivamente depende de la validez de los actos o títulos jurídicos societarios que dieron origen a esa condición o calidad de tal, por lo que, estando en trámite una transferencia accionaria sobre cambio de accionistas, el título jurídico para ser Director deviene de la asamblea que lo haya designado, atento su carácter declarativo, art. 60 de la ley 19.550.
En una palabra, el director designado regularmente por la asamblea, independientemente de que se haya inscripto o no su nombramiento, será siempre un director de derecho y no de hecho, del mismo modo debe decirse que todo director de Cablevisión S.A. que haya sido designado por dicho órgano de gobierno es de derecho y no de hecho, haya o no existido la intervención del COMFER reglada por la ley 22.285, pues esta última no puede tener una eficacia convalidante de una designación que es válida, por sí misma, con sólo cumplirse con las normas pertinentes de la ley 19.550.
La cesión del paquete accionario fue debidamente informada por Cablevisión S.A. al COMFER, en orden a convalidar los cambios de accionistas, pero dicho trámite en nada empece a la validez de su designación.
En consecuencia, también las asambleas realizadas fueron en el marco de la ley societaria y los administradores invisten jurídicamente el cargo, por lo que mal puede predicarse la existencia de “administradores de hecho”.
En efecto, los directores fueron elegidos por los accionistas de Cablevisión y por ende, reunían todos los recaudos de los arts. 255 y cons. Del plexo societarios en cuanto a su vinculación jurídica y su legitimación para gestionar la empresa.
VII. 2. c. La investidura de administradores y socios.
De todo lo dicho precedentemente se sigue que, frente a la ausencia de la aprobación del COMFER, no resulta procedente hablar de directores o socios “de hecho” o “de facto”, tal como lo afirman con exactitud los jueces de la Cámara Nacional de Comercio.
En esta línea, es absolutamente correcto el fundamento jurídico dado por la susodicha Cámara, cuando expresa que, son directores de hecho, de facto o indirectos, quienes administran no en base al título jurídico por el cual se es administrador, sino en base del hecho de la administración, que puede ocurrir independientemente del título y la investidura (conf. Sasot Betes, M. y Sasot, M., Sociedades Anónimas – El órgano de administración, Buenos Aires, 1980, p. 73, n° 10; Martorell, E., Los directores de sociedades anónimas, Buenos Aires, 1990, p. 193, n° 12; Fargosi, H. y Fargosi, A., Notas sobre los directores de hecho, LL 1987-E, p. 580; Allende, L., Administradores de hecho, en la obra colectiva “El directorio en las sociedades anónimas – Estudios en homenaje al Dr. Carlos S. Odriozola”, Buenos Aires, 1999, p. 277). De donde se sigue que si existe título jurídico para ser director, proveniente del acto constitutivo o de la asamblea que lo haya designado, tal calidad no puede ser cuestionada. En las condiciones que anteceden, mal puede hablarse de la existencia de directores de “hecho”, e innecesaria ha sido la discusión que se levantó en autos con base en la teoría de los administradores de hecho. Ello es así, máxime ponderando que ni los acreedores apelantes ni la fiscalía han puesto en tela de juicio la validez de las asambleas que designaron a los directores de Cablevisión S.A. que han intervenido en la materialización del acuerdo preventivo extrajudicial, y particularmente en la reunión de directorio de fecha 11/5/2004.
En una palabra, en el caso de Cablevisión S.A. los directores fueron elegidos por las asambleas de accionistas y ostentan el cargo sin que pueda hablarse de administradores de hecho, tal como lo señala con meridiana claridad el fallo en estudio y lo hemos explicado precedentemente.
VII. 2. d. La notificación al COMFER: el decreto 1062/98.
Desde esta atalaya, el viejo texto del art. 48 de la ley 22.285, que requería la designación de directores, gerentes, síndicos, directores administrativos y apoderados fuese aprobada por el COMFER, resultó modificada por el art. 5 del Decreto de Necesidad y Urgencia del Poder Ejecutivo N° 1062/98.
En efecto, el decreto aludido modificó la ley 22.285, puntualizando que el retorno a la democracia imponía una revisión de los contenidos de dicha ley, a fin de adecuar sus previsiones a la realidad constitucional vigente en la República Argentina.
En este sentido, se señaló que diversas limitaciones en los contenidos de la programación, impuestos durante el período de facto, eran contrarios a la Constitución Nacional y debía convalidarse una política de amplia y libre difusión de las ideas.
En esta línea, se agregó que correspondía suprimir ciertas exigencias formales a que estaban obligados los licenciatarios, acentuando, en cambio, aquellas obligaciones que hacen a la prestación del servicio.
Así, se eliminó la necesidad de aprobación de los administradores sociales, limitándose la actividad del organismo de aplicación a registrar la nómina de los mismos.
De tal forma, el artículo 5 simplemente señala que la designación de las autoridades debe ser comunicada al COMFER, bajo pena de multa si no se cumpliera en el término de 30 días.
En una palabra, los directores que presentaron el APE de Cablevisión, no sólo eran autoridades de derecho, sino que no requerían autorización alguna para su designación, lo que define su legitimación activa para habilitar éste modo especial de concursamiento, a tenor del art. 6 de la ley 24.522.
VII. 3. La participación accionaria.
VII. 3. a. El procedimiento de transferencia de las acciones de Cablevisión.
Con relación a la participación accionaria, el Decreto 1062/98 también flexibilizó la transferencia y cesión de participaciones, ratificando la necesidad de notificar cualquier cambio al COMFER y que, en caso de omisión, la ley lo considerará falta grave.
De tal modo, el acto administrativo del COMFER N° 1364 del 9/12/03 implica una convalidación de la actuación de los accionistas de Cablevisión con relación a la presentación al acuerdo preventivo extrajudicial, pues si bien no se había efectuado el reconocimiento requerido por el art. 47 de la ley 22.285, tampoco se puntualiza ningún tipo de imposibilidad jurídica.
En efecto, de la resolución aludida de la Autoridad de Control se lee puntualmente que “…Que las demás integrantes de la sociedad concurrieron a la mencionada asamblea y que conforman actualmente -junto con VLG Argentina Sociedad Anónima- la totalidad del capital social de la licenciataria, han solicitado ante este organismo la autorización de ingreso a aquélla, remitiendo la documentación de estilo, señalándose que la sustanciación de dichas solicitudes aún no ha concluido, toda vez que el Expediente n° 1298-COMFER798, fue remitido -entre otros- al Juzgado Nacional Criminal y Correccional Federal n° 11, Secretaría n° 21, con fecha 3 de octubre, con motivo de un requerimiento judicial (…) Que dicha circunstancia de fuerza mayor -que hizo imposible hasta la fecha el tratamiento de la autorización de las modificaciones societarias planteadas por Cablevisión S.A.- no es imputable a la licenciataria, no debiendo por lo tanto obstar a la autorización perseguida, que permitirá el proceso de reestructuración de pasivos de Cablevisión Sociedad Anónima (…) Que la reestructuración de pasivos propuesta por la sociedad a sus acreedores constituye una medida tendiente a sobrellevar la crisis financiera de la licenciataria, y contribuye al desarrollo económico y saneamiento de la empresa…”.
En esta perspectiva, le asiste razón al fallo de la Sala “D” cuando puntualiza que el acto administrativo aludido generó derechos a favor de Cablevisión, que se concretaron en la demanda de homologación del 14/5/2004 y que no pueden ser alterados por la posterior nota N° 506 del 4/11/04.
El negocio de transferencia societaria estaba consolidado.
VII. 3. b. La transferencia del paquete de VLG Argentina.
De todo lo dicho se sigue que la integración accionaria coincide con lo informado por el COMFER en el sentido de que, a la fecha de entrada en vigencia de la ley 25.750 (julio/2003), los accionistas autorizados de Cablevisión SA eran TCI International Holdings Inc. (luego Liberty Media International), Natalio Wende y Basilia Jalikias. Asimismo, se había notificado el ingreso de VLG Argentina LCC (antes Liberty, 50%), Southel Holdings SA (35,86%) y AMI CV Holdings LTD (14,14%).
En este sentido, cabe señalar que las limitaciones impuestas en la resolución 1364/03 del COMFER en orden al mantenimiento del control de la Asamblea de Accionistas, no fue eludido por Cablevisión.
Así, tal como resulta de dicho acto administrativo, Cablevisión había solicitado la emisión de acciones clase B con el objeto de capitalizar pasivos en el marco del APE, todo lo que no mereció objeción por parte del COMFER, en la medida en que no incidiera en el control de la empresa.
En una palabra, mal puede afirmarse que la aprobación del COMFER tenga carácter constitutivo de los derechos derivados de la transferencia accionaria, y mucho menos que éstos estén alcanzados por alguna veda legal a la luz de la ley 22.285.
A todo evento, cabe recordar que al tiempo de iniciarse el APE, es decir, el 14/5/04, la empresa VLG Argentina ya era socia de Cablevisión y, concretamente, tenía el 50% del paquete accionario y no se encontraba pendiente su incorporación, tal como equivocadamente lo considera la Fiscal de Cámaras.
De todo lo dicho se sigue que, en rigor, cuando Cablevisión se presenta en APE, VGL Argentina LLC ya detentaba el 50% del paquete accionario de la “apista”, tal como lo señala con exactitud la Sala “D” en el considerando 1°) apartado d).
En definitiva, la situación societaria de Cablevisión S.A. se encontraba debidamente informada al COMFER y se habían cumplido con los pasos que establece la ley de sociedades para su adecuación legal.
Desde otro costado, estas cesiones –anteriores a la ley 25.750- no estaban alcanzadas por las restricciones a la participación extranjera allí establecidas.
De modo que, al iniciarse el acuerdo preventivo extrajudicial, los controlantes denunciados de Cablevisión no se hallaban inhabilitados por la ley 25.750.
VII. 3. e. La posterior cesión a terceros.
Desde esta perspectiva, la Sala “D” puntualiza con claridad meridiana que las adquisiciones que, con posterioridad al acto administrativo realizaron terceros del paquete accionario de VLG Argentina LLC, comprendió exclusivamente acciones clase A.
En este aspecto, cabe recordar que la transferencia a Fintech Media LLC se produjo el 2/3/2005 y que, ésta última, es propiedad de Fintech Advisory Inc. constituida en Delaware.
De su lado, Fintech Advisory Inc es propietaria del 100% de las acciones de Fintech Cable y gerente de inversión de Fimex Int. Ltd., que son acreedoras de Cablevisión S.A.
La transferencia aludida, tal como surge patente de la fecha indicada supra, es posterior a la asamblea de bonistas llevada a cabo el 17/11/2004, por lo que los cuestionamientos relativos a la exclusión de estos acreedores devienen absolutamente improcedentes.
De tal modo, se confirma la exactitud de las consideraciones vertidas por los jueces de Cámara al considerar dicha cuestión en el considerando 32°).
Por último, resulta relevante insistir que a la fecha de la homologación por parte de la Cámara Nacional de Comercio, la participación accionaria del Grupo “Fintech” había sido adquirida por el Grupo Clarín S.A., todo lo cual torna abstracto los planteos realizados en torno a la participación accionaria de dicho conjunto económico, véase considerando 30°) in fine del decisorio comentado.
VIII. La convergencia de la ley 22.285 y 25.750.
VIII. 1. La tutela de los medios de comunicación.
De lo que venimos narrando, es decir, de la secuencia procesal descripta en el fallo de la Sala “D” se sigue, con meridiana claridad, que al tiempo de entrar en vigencia la ley 25.750 Cablevisión S.A. era una empresa constituida en el país, pero cuyo paquete accionario era propiedad de sociedades extranjeras, de manera tal que, de conformidad al art. 4° de la ley aludida, podría afirmarse su carácter de “empresa extranjera”.
En efecto, la norma aludida califica como tales a las “…Personas jurídicas constituidas en el país o en el exterior controladas directa o indirectamente por personas físicas de nacionalidad extranjera…”.
En dichas condiciones, la cesión de las participaciones accionarias y el consiguiente encuadramiento de Cablevisión S.A. engasta en lo dispuesto por el art. 2, inc. “a” de la ley 25.750.
Así, coincidiendo con el criterio del Tribunal de Grado, corresponde recordar que el art. 2° de la ley 25.750 puntualiza que: “…No se encuentran alcanzados por las disposiciones de la presente norma: a) Los medios de comunicación que a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley sean de titularidad o control de personas físicas o jurídicas extranjeras; b) Los contratos de cesión de acciones, cuotas o de transferencia de la titularidad de la licencia celebrados con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley, y que aún no hayan sido aprobados por los organismos competentes…”
En este sentido, hemos explicado que, las excepciones que se fijan en los puntos a) y b) del citado art. 2°, excluyen de los efectos de la ley 25.750 a la mayoría de los medios de comunicación existentes a la fecha de su sanción pues, en general, son propiedad de capitales extranjeros.
En nuestra obra , explicamos que los mencionados incisos no constituyen una cláusula de futuro en el sentido de que cualquier ulterior transferencia de medios de comunicación en manos de inversoras extranjeras, debería adecuarse a las previsiones de la ley y, por lo tanto, donde la ley no ha distinguido no se puede discriminar por vía de interpretación.
En consecuencia, cualquier transferencia que se opere en la propiedad de los medios de comunicación actualmente de dominio de inversores extranjeros, no se deberá reducir al 30% y, por el contrario, el 100% de las participaciones sociales de estos medios podrá permanecer en manos extranjeras.
Así, cabe interpretar, de consuno con el fallo de la Sala “D”, que donde la ley no ha distinguido, no puede discriminar el intérprete, y cualquier transferencia que se opere en la propiedad de los medios de comunicación actualmente en dominio de inversores extranjeros, no tiene obligación de acotarse al 30% y las participaciones sociales podrá continuar en la titularidad accionaria de dichos inversores.
VIII. 2. El Tratado de Promoción Recíproca de Inversiones.
Desde esta perspectiva, se suma a las razones dadas precedentemente la vigencia del Tratado entre la República Argentina y los Estado Unidos de América sobre la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones, suscripto en Washington, D.C. por ley N° 24.124.
En esta línea, el tratado en su art. 2° establece que “…Cada Parte permitirá y tratará las inversiones y sus actividades afines de manera no menos favorable que la que otorga en situaciones similares a las inversiones o actividades afines de sus propios nacionales o sociedades, o a las de los nacionales o sociedades de terceros países, cualquiera que sea más favorable, sin perjuicio del derecho de cada Parte a hacer o mantener excepciones que correspondan a algunos de los sectores o materias que figuran en el protocolo anexo al presente tratado….” .
Esta norma consagra el principio del “Tratamiento no menos favorable que el acordado a los inversores locales”, debiendo destacarse que este tipo de pautas de conducta son características de los acuerdos multilaterales suscriptos por nuestro país con estados extranjeros .
En una palabra, se garantiza que las personas físicas o jurídicas estadounidenses sean objeto de igual trato que las personas físicas o de existencia ideal nacionales, y viceversa.
Este tema es detenidamente analizado por el fallo de la Sala “D”, que pone de relieve que, tanto Estados Unidos como nuestro país, se reservaron la posibilidad de que determinados sectores o materias objeto de inversiones fueran excluidas del principio de trato igualitario.
Ahora bien, con toda claridad, nuestro país sólo excluyó aspectos de propiedad inmueble en áreas de frontera, transporte aéreo, industria naval, plantas atómicas, y nada dijo respecto del sector de radiodifusión reglado por la ley 22.285 y no hizo reserva alguna respecto del sector .
En igual sentido, el meduloso voto de la cámara destaca que el criterio interpretativo precedentemente expuesto fue el seguido por el propio COMFER en el expediente administrativo n° 394/95, en el que dicho organismo dictó la resolución n° 350 del 27/3/95 por la cual se aprobó un régimen diferenciado de condiciones y requisitos a cumplir por las personas físicas o jurídicas de origen estadounidense, involucradas en las estipulaciones contenidas en el Tratado aprobado por la ley 24.124. En tal orden de ideas, y por cuanto aquí interesa, en los considerandos de dicha resolución n° 350/95, el COMFER expuso que “…en virtud de lo establecido por el art. 75, inciso 22) de la Constitución Nacional, los tratados tienen jerarquía superior a las leyes, motivo por el cual, el art. 45 de la ley 22.285 no resulta aplicable en su totalidad en el caso que personas físicas o sociedades de origen estadounidense soliciten la concesión de una licencia para la instalación, funcionamiento y explotación de un servicio complementario de radiodifusión o se vinculen o asocien a titulares de licencia del citado tipo de servicios…”.
En otras palabras, la propia normativa del COMFER ha dado cuenta de la situación particular que deriva de la aplicación del Tratado aprobado por la ley 24.124 (la resolución n° 350/95 puede verse en www.comfer.gov.ar).
VIII. 3. La transferencia accionaria al “Grupo Fintech”.
VIII. 3. a. La coordinación entre el Derecho Interno y los Tratados de Cooperación.
En este punto, cabe entonces afirmar que la transferencia accionaria del 100% de las acciones de VLG Argentina LLC a Fintech Media LLC, más conocida como el “Grupo Fintech”, no aparece vedada en el presente caso en los términos de la ley 24.124.
En efecto, la adquisición aludida fue expresamente autorizada por la Secretaría de Comercio Exterior del Ministerio de Economía y Comercio de la Nación, mediante resolución N° 257/07, tal como lo destaca el Tribunal de Grado.
Desde otro costado, resulta indudable que el dispositivo del art. 45 de la ley 22.285 no alcanza al “Grupo Fintech”.
En una palabra, no cabe ninguna duda que el examen de compatibilidad entre el Tratado de Promoción y Protección Recíproca entre los Estados Unidos y nuestro país fue realizado por el Poder Ejecutivo y Legislativo, y dicho examen, más allá del criterio asumido por el poder político, es de naturaleza no justiciable, por lo que no puede invocarse el derecho interno para violar dicha normativa.
VIII. 3. b. La Convención de Viena.
En este sentido, nuevamente la Sala “D”, haciendo gala de notable erudición, recuerda que la Convención de Viena sobre el derecho de los Tratados -aprobada por ley 19.865, ratificada por el Poder Ejecutivo el 5/12/72 y, en vigor, desde el 27/1/80-, confiere primacía al derecho internacional sobre el derecho interno.
Así, el art. 27 de la Convención citada, expresamente prevé que: "Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado".
En consecuencia, este precepto impone a los órganos del Estado argentino asignar primacía al tratado ante un eventual conflicto con cualquier norma de una ley interna contraria o con la omisión de dictar disposiciones que, en sus efectos, equivalgan al incumplimiento del tratado internacional en los términos del citado artículo .
Desde antaño la doctrina reconoció el valor de los tratados, estableciendo las condiciones para su negociación y validez.
En igual sentido, se habilitó la denominada reserva, de conformidad a la Convención sobre Tratados Internacionales de la Habana 1928, y que se reiteró en el proyecto sobre el Tratado de las Naciones Unidas de 1964.
De tal forma, es evidente que, a semejanza de los contratos, los tratados internacionales producen efectos entre las partes y, por ende, son obligatorios.
La relevancia de los derechos reconocidos en los mismos ha sido ratificada por la reforma constitucional de 1994, al establecer que los tratados y concordatos tienen prelación superior a las leyes, es decir, jerarquía constitucional.
De tal modo, la inteligencia otorgada por lo jueces de cámara al Tratado de Asistencia Recíproca en el supuesto de marras, recepta la mejor doctrina construida sobre esta cuestión.
VIII. 3. c. La titularidad y administración de la empresa “apista”.
De todo lo dicho se sigue que el APE de Cablevisión S.A fue oportunamente presentado por los administradores naturales de la sociedad, y que la tenencia accionaria “en manos de sociedades extranjeras” no permitía la aplicación de la ley 25.750.
En este aspecto es notable la prolijidad y minuciosidad del fallo que comentamos para desbrozar cada uno de los pasos realizados ante el COMFER y correlacionarlo con el trámite procesal llevado a cabo en el ámbito jurisdiccional, todo lo cual despeja y deja sin sustento los cuestionamientos de los impugnantes.
El Tribunal de Alzada expresa que “no puede sostenerse seriamente que la soberanía nacional esté en juego por vía de ser aplicado el Tratado entre la República Argentina y los Estados Unidos de América sobre la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones. El examen de compatibilidad entre los términos del referido tratado internacional y el principio de soberanía nacional, fue hecho por los otros poderes del Estado Nacional (ejecutivo y legislativo) cuando, en ejercicio de facultades que le son propias, fue objeto de suscripción y posterior ratificación.
A todo evento, cabe afirmar que la empresa Fintech Media LLC vendió con posterioridad su participación accionaria al Grupo “Clarín”, lo que deja sin efecto todos los cuestionamientos relativos a la titularidad de Cablevisión S.A. y a la eventual violación de las leyes 22.285 y 25.750, tal como lo destaca con exactitud la sentencia de Cámara en el penúltimo párrafo del considerando 30°).
IX. La asamblea de obligacionistas.
IX. 1. La aplicación del art. 45 bis de la L.C.
Un aspecto especialmente impugnado es el relativo al trámite preliminar de la asamblea obligacionista que fue convocada por el inferior.
En este sentido, se cuestionó, tanto el lugar de la realización de la asamblea, como la facultad del juez para convocarla. Asimismo, se hizo hincapié en la existencia de defecto en los edictos y a la alteración de las mayorías necesarias que requerían, en opinión de los impugnantes, unanimidad.
En el primer punto, cabe afirmar que el juez ordeno la convocatoria judicial de la asamblea de obligacionistas con carácter de medida previa y preparatoria a la evaluación de la pretensión homologatoria.
En esta línea, la doctrina tiene dicho que no existe impedimento alguno para que el art. 45 bis de la ley concursal se aplique al acuerdo preventivo extrajudicial, pues es el único precepto que regula el modo de intervención de los obligacionistas en un procedimiento concursal.
En efecto, si se analiza el mecanismo del APE juntamente con las normas de la ley de O.Ns. se observa que del juego de las mismas surge la posibilidad de reestructurar los pasivos instrumentados por medio de obligaciones negociables, sin necesidad de unanimidad, sino por mayoría calificada de tenedores.
La conclusión aludida se sigue de la circunstancia determinante de la crisis empresaria que convoca a la normativa concursal desplazando a la regulación de la ley de O.Ns.
Esta opinión resulta congruente en virtud de que la reorganización empresaria impone que todas las relaciones patrimoniales del deudor puedan reformularse, sin que quepa efectuar distingos en cuanto a su origen, porque todas quedan sujetas a la ley concursal .
En una palabra, cabe destacar que la normativa concursal es de orden público y, por lo tanto, una vez acaecido el fenómeno de la insolvencia o crisis empresaria, prevalece sobre cualquier otra que pudiera resultar aplicable, criterio por el cual se ha inclinado mayoritariamente la doctrina .
Dicho derechamente, la aplicación analógica del art. 45 bis de la L.C. al caso del acuerdo preventivo extrajudicial, resulta incuestionable a la luz del art. 16 del C. Civil .
Hemos dicho que la jurisprudencia se ha pronunciado en igual sentido y, puntualmente, la Sala “A” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial en la causa “Multicanal” sostuvo que las normas concursales de orden público priman sobre el contrato de fideicomiso, siendo procedente la convocatoria de la asamblea de obligacionistas por el juez ante la negativa del fiduciario.
Asimismo, afirmó que, como corolario de la integración normativa del sistema concursal, la aplicación analógica del art. 45 bis al APE constituía una adecuada derivación del derecho vigente.
En este punto, la Sala “D” de Cámara Nacional de Comercio, en la presente causa de Cablevisión, reitera el criterio de su par, destacando que la aplicación de las normas concursales no vician el trámite del APE y, además, tienen preminencia sobre las reglas contractuales que existieran, habida cuenta lo que resulte expresamente del art. 29 tercer párrafo de la ley 23.576.
En igual sentido, se puso de relieve que el Convenio de Fideicomiso establece que las asambleas se celebrarán en la ciudad de Buenos Aires, por lo que, no se advierte agravio alguno que puedan sustentar los impugnantes.
De todas formas, se pone de relieve, una vez más, que la asamblea celebrada se desarrolló a la luz de lo dispuesto por el art. 45 bis de la L.C. y con el contralor de las autoridades pertinentes, todo lo cual deja sin sustento las quejas esgrimidas por los apelantes.
IX. 2. La conformidad de los obligacionistas.
IX. 2. a. La convengencia de la ley 23.576 con el régimen concursal.
A la luz de las consideraciones vertidas en el presente caso, resulta conveniente recordar que, la ley 23.576 de Obligaciones Negociables (Adla, XLVIII-C, 2785) requiere unanimidad para modificar las condiciones de emisión de los títulos, y la aceptación del APE importa una modificación de tales condiciones. En doctrina se sostuvo que con ello se otorga un gran poder a los grupos minoritarios que se oponen a la reestructuración, sea para obtener un beneficio a costa del sacrificio de los demás acreedores, o simplemente por no estar de acuerdo con la propuesta que aceptó la gran mayoría obstaculizando una reestructuración que permitiría a la emisora normalizar su situación financiera.
La cuestión es: ¿Cuál norma prevalece, la societaria — dentro de la que incluimos la legislación de las obligaciones negociables— que exige unanimidad o la concursal que sólo requiere mayoría?
Al respecto, los fallos “Multicanal” y “Cablevisión” reafirman que la aplicación de las normas concursales referidas a la formación de la voluntad de los obligacionistas tiene preeminencia sobre las reglas contractuales que surgen de las condiciones de emisión de los títulos, sin que el hecho que la emisión de los títulos fuera anterior a la sanción de la reforma de la LCQ cree derechos para los titulistas.
En nuestra opinión, ésta no sólo constituye una derivación razonada del derecho, sino que también, deviene la solución más valiosa al permitir la refinanciación del pasivo de la empresa y, puntualmente, de las obligaciones negociables, respetando, como directriz fundante, el principio de conservación de la empresa.
En este sentido, nadie puede dudar que “el mejor valor” es siempre el mantenimiento de la empresa en marcha y máxime cuando se está frente a un conjunto económico de la relevancia de Cablevisión S.A.
IX. 2. b. La reformulación de las mayorías a la luz del esquema concursal.
Hemos dicho que el art. 45 bis articula un mecanismo de intervención en el acuerdo de los acreedores titulistas, a través de la realización de la asamblea, que permite otorgar las correspondientes conformidades.
Desde esta perspectiva, resulta necesario puntualizar que los titulistas expresarán su conformidad o no con la propuesta o propuestas del “apista”, mediante la realización de la asamblea que preside el fiduciario.
En este sentido, el fiduciario o quien designe el juez, deberá suministrar toda la información de la propuesta del concursado, expresando las distintas alternativas y consecuencias de la aceptación o rechazo de la propuesta concordataria.
Lo más interesante de la inclusión del art. 45 bis, LCQ, es el inciso 3.
En efecto, este precepto establece que tanto las conformidades como las como las negativas se computarán como una sola persona y por el capital representado por todos los que coincidan en el sentido de la votación. No importa cuantos titulistas sean, a los fines del cómputo de las mayorías serán considerados como una única persona con un único capital (la suma de las conformidades) , todo lo cual apareja la necesidad de desentrañar cómo se realiza el cálculo de las mayorías.
IX. 2. c. El debate sobre el cálculo de las mayorías.
En esta línea, corresponde recordar que el modo de cómputo de las mayorías en la asamblea de obligacionistas, pautadas en el art. 45 bis de la L.C., ha dado motivo a un interesante debate.
Por un lado, Otaegui considera que los obligacionistas, en los términos del artículo 45 bis, aceptan o rechazan la propuesta y el fiduciario informa al juzgado, a los efectos de determinar la mayoría, el capital de los aceptantes y juzga que la expresión "participantes" se refiere a los "presentes"; lo que no significa excluir del capital computable a los ausentes ni a los presentes que se abstuvieren.
A su vez, Maffía explica que la expresión "sólo quienes asisten a la asamblea votan" es independiente del postulado "el capital de los ausentes no se computa". De allí que no existe implicancia lógica que permita la exclusión de voto focalizada en el cómputo de los ausentes.
El autor citado, no cuestiona la aplicación del artículo 45 bis en el acuerdo preventivo extrajudicial ni la significación del vocablo "participantes" como presentes en la asamblea. En rigor, no se pronuncia al respecto. Su tema consiste en la negativa de que esa premisa justifique la conclusión de que los créditos de los ausentes o abstenidos se excluyan del capital a computar en vista a la mayoría del artículo 73.
En esta línea, Maffía afirma que la exclusión del voto de los obligacionistas ausentes quebranta el artículo 45 (y, consecuentemente, el art. 73), y excede el artículo 45 bis aplicable sólo para reunir a los acreedores titulizados, al incorporar una excepción a la norma del artículo 45 que éste no consagra.
Desde otro costado, Villanueva enfatiza que la redacción del artículo 45 bis es imperativa e independiente del artículo 45 por lo que consagra un régimen que posee un ámbito constreñido a la asamblea de los titulizados dirigida a establecer exclusivamente la conformidad o el rechazo dentro de la categoría, de modo que el ausente como el abstenido no deben ser computados a ese efecto.
La autora citada, argumenta que el texto legal establece que "los participantes expresarán su conformidad o rechazo de la propuesta, por lo que asignar significación de rechazo al ausente o al abstenido, o bien, de aceptación, lo que para el caso sería lo mismo, significaría siempre considerar participante a quien por ausencia o abstención no participan".
La jurisprudencia se inclina por esta última interpretación y, así, en la causa "Sociedad Comercial del Plata" , se resolvió que el artículo 45 bis es de aplicación para la organización de la expresión de voto, favorable o contrario a la propuesta, por parte de los acreedores titulizados en forma diversa a la expuesta en el artículo 45 que regula la conformación de la mayoría por parte de la totalidad de los acreedores por la que, diversamente a esta situación, en la asamblea de los titulizados la base de cómputo excluye a los ausentes y abstenidos.
En igual sentido se puede consignar también la decisión recaída en el caso Alpargatas.
Ahora bien, la definición más acabada la formuló la Sala “A” en la causa “Multicanal”, afirmando que los ausentes en la asamblea prevista por el art. 45 bis de la L.C. no conforman base computable para la contabilización de las mayorías, ya que, entender su voto como negativo, importaría otorgarle participación en un acto al que no han asistido.
En esta línea, el tribunal citado puntualiza que el régimen del art. 45 bis dispone que los bonistas “se reunirán” en la asamblea convocada por el fiduciario o por el juez y, en ella, “los participantes expresarán su conformidad o rechazo a la propuesta”.
En consecuencia, los jueces afirmaron que las ausencias o abstenciones no se computan como votos negativos porque el ordenamiento concursal contiene un régimen diferenciado, mediante el cual votan “los participantes por sí o por no”.
En una palabra, entiende la Sala que, la alusión a los participantes en el acto que contiene la norma aludida, importa clara referencia a quienes se hayan presente, quienes hayan asistido, únicos que pueden ser considerados dentro de la base de cómputo.
De tal modo, también los integrantes de la Sala “D”, en el presente caso de Cablevisión, confirman el criterio jurisprudencial aludido, validando la asamblea de obligacionistas.
X. El régimen de exclusión del art. 45 de la L.C.
X. 1. Consideraciones preliminares.
Un aspecto fundamental deviene en torno a la denuncia de exclusión de los integrantes del Grupo “Fintech”, formulada en el caso de marras que viciaría las conformidades obtenidas en la asamblea de bonistas.
Lo dicho impone analizar el régimen de exclusión de voto pautado en el art. 45 de la L.C.
En esta inteligencia, resulta conveniente recordar la afirmación de Lorente y de Maffía , en el sentido que es un dato irrefutable de nuestra realidad doctrinaria y jurisprudencial que la cuestión sobre la exclusión de votos prevista en el artículo 45 de la L.C., se presenta como algo obsoleto y no contempla en plenitud las distintas facetas que implica.
Así, el precepto aludido precedentemente, luego de determinar el régimen de la doble mayoría de acreedores de personas y de capital, establece la exclusión de determinados acreedores.
De esta forma, la norma aludida expresamente señala: “...Se excluye del cómputo al cónyuge, los parientes del deudor dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o adoptivos, y sus cesionarios dentro del año anterior a la presentación. Tratándose de sociedades no se computan los socios, administradores y acreedores que se encuentren respecto de ellos en la situación del párrafo anterior. La prohibición no se aplica a los acreedores que sean accionistas de la concursada, salvo que se trate de controlantes de la misma”.
La realidad doctrinaria y jurisprudencial demuestra que el elenco normativo ha sido superado por la realidad .
Desde esta perspectiva, la exclusión solamente del cónyuge y los parientes del deudor, tratándose de personas físicas, y de los administradores y sus parientes, tratándose de sociedades, reedita el esquema de la Ley Castillo de 1933.
Los accionistas pueden votar salvo que se trate de controlantes, única previsión ésta última que compromete la sinceridad del voto, además de la posibilidad del control.
La clásica interpretación de que la elencación normativa, por tratarse de prohibiciones, es de carácter “taxativa” y ha sido puesta en tela de juicio por los autores, y hoy se debate la eventual aplicación “analógica” de la norma.
En una palabra, se trata de discernir si las prohibiciones de voto son taxativas o enunciativas, ya que se ha debatido arduamente en doctrina y jurisprudencia si el citado artículo agota todos los posibles casos de exclusión que puedan inferirse del resto del ordenamiento jurídico general, pudiendo aplicarse esa misma solución a supuestos no previstos por el legislador concursal.
De lo dicho se sigue que se impone también dejar establecido que si hay un derecho fundamental del que resultan titulares los acreedores involucrados en un proceso concursal, es justamente el de concurrir a formar la voluntad colectiva que defina la aprobación o no del acuerdo.
De allí que nuestro régimen, al reglar el sistema de exclusiones, contiene una elencación que prima facie debe ser interpretada estrictamente.
De todas formas, la ya anunciada obsolescencia del esquema normativo, ha traído aparejada una ardua polémica.
X.2. Las distintas corrientes de opinión.
Este problema normativo abrió camino a diferentes corrientes doctrinarias:
La tesis de interpretación restrictiva, tradición clásica del derecho patrio, considera al elenco del artículo 45 de la Ley de Concursos y Quiebras como una enumeración taxativa que encuentra su basamento en las especialísimas relaciones personales o societarias, las cuales, no pueden ampliarse, pues respecto a ellos rige el principio de no aplicar prohibiciones o restricciones de derecho por vía de una interpretación extensiva o analógica.
El fundamento de estas prohibiciones radica en la especial condición del acreedor respecto del deudor, la cual no puede extenderse a supuestos similares o análogos. En efecto, en hipótesis en que el legislador tuvo la oportunidad de analizar el elenco de prohibiciones al sancionar la ley 24522, y en las sucesivas modificaciones de la legislación concursal, lo hubiese hecho ampliando los supuestos o bien, reglando un principio conceptual para aplicar en el caso.
Este elenco de acreedores excluidos de voto constituía una constante hasta que la complejidad creciente de las relaciones societarias y la defensa de la competencia, fue marcando la incidencia de valores jurídicos y económicos con una proyección tal de generar el cambio de las orientaciones doctrinarias y jurisprudenciales y abrió cauce a la tesis que postula el carácter no taxativo o meramente enunciativo de las exclusiones, tal como lo explicamos oportunamente .
Así, Eduardo Favier Dubois , señala que la redacción del art. 45 ha conducido desde un criterio de “taxatividad” a uno de “amplitud relativa”, de manera tal que no solamente se ha excluido a los acreedores “complacientes”, sino también a los denominados “hostiles” .
El tema en cuestión fue abordado en forma puntual por Marcelo Barreiro y Ariel Dasso , en dos magníficos trabajos que son de ineludible lectura.
A su vez, resulta conveniente comparar nuestro régimen legal con el de la Ley de Bancarrota de los Estados Unidos que trae un precepto general que otorga mayor flexibilidad al sistema.
Así, el artículo (Section) 1126, ap. e) textualmente dispone: “... A solicitud de la parte interesada y luego de notificación y audiencia el tribunal podrá designar una entidad cuya aceptación o rechazo del plan no se hizo de buena fe o de acuerdo con las disposiciones de este título”.
Como bien puede advertirse, en lugar de producir un listado de acreedores fatalmente excluidos del voto, el sistema concursal norteamericano permite que cualquier interesado pida la exclusión de un determinado acreedor cuya aceptación o rechazo del plan no haya sido de buena fe o se presente como contraria a la ley concursal.
Tal como explica Lorente el juez concursal norteamericano puede excluir del voto a cualquier acreedor que considere que ha aceptado o rechazado la propuesta merced a un obrar de mala fe.
Asimismo, la legislación americana impone una obligación de buena fe en orden a la conducta honesta en la negociación concerniente, que permite que el juez pueda ampliar o estrechar el criterio de exclusión, de conformidad al principio de equidad.
X. 3. La exclusión de los socios, administradores, acreedores parientes y controlantes.
X. 3. a. La cuestión del control.
En el caso de Cablevisión S.A. se debatió puntualmente si el art. 45 de la L.C. excluye solamente al supuesto de control directo de derecho, es decir, al accionista que es, a su vez, controlante, tal como lo dice el precepto, o si alcanza también al control indirecto llevado a cabo por interpósita persona.
De este modo, se reclamó la exclusión de los integrantes del Grupo “Fintech”, denunciados como controlantes indirectos de Cablevisión S.A.
En esta inteligencia, resulta conveniente recordar que el segundo apartado del art. 45 establece que tratándose de sociedades no se computan los socios, administradores y acreedores que se encuentren respecto de ellos en la situación del párrafo anterior, y que la prohibición no se aplica a los acreedores que sean accionistas de la concursada, salvo que se trate de “controlantes”.
En una palabra, la norma hace referencia al control interno de derecho y deja afuera, expresamente, a las controladas y al controlante indirecto, como así también, al control externo.
De tal modo, hoy el texto legal no permitiría excluir al controlante indirecto, tal como lo sostuvo la Sala “D” en el fallo que comentamos.
El precepto legal ha sido duramente cuestionado por la doctrina pues, realiza en primer lugar una distinción entre las mismas sociedades al excluir a los socios y no a los accionistas.
Por otro lado, no contempla en su integridad la realidad “grupal”, es decir, el fenómeno asociativo entre empresas y sólo excluye al “accionista controlante”, y no sólo deja afuera al controlante indirecto, sino que nada dice de las “empresas controladas”.
Los jueces de la Sala “D” afirman que una sana hermenéutica impone que el régimen de exclusiones es de interpretación estricta y taxativa y, por ende, sólo excluye al control directo de derecho.
Así, el fallo mantiene, con profusa cita de doctrina y jurisprudencia, la tesis clásica en torno al régimen de exclusiones, todo lo cual impone alguna consideración al respecto, máxime existiendo criterios jurisprudenciales divergentes.
X. 3. b. La cuestión del control indirecto.
Este aspecto del control indirecto resulta realmente llamativo, pues se contrapone con la propia caracterización del control que realiza el estatuto falimentario en el art. 161 inc. 2° al reglar la extensión de la quiebra al controlante.
En dicha norma, al definir que se entiende por persona controlante, en el apartado a) expresamente la ley refiere, tanto al control directo como al indirecto, señalando que alcanza a quien “en forma directa o por intermedio de una sociedad a su vez controlada posea participación, por cualquier título, que otorgue los votos necesarios para formar la voluntad social”.
De tal modo, el controlante indirecto de derecho podría ser excluido de la votación, atento a que el propio ordenamiento concursal admite que sea sujeto de extensión de quiebra.
En una palabra, dos normas de un mismo plexo legal, el art. 45 y el art. 161 inc. 2°, que responden a télesis diferentes y, por ende, han movido a opiniones doctrinarias y jurisprudenciales distintas.
En esta línea, no se entiende porque el legislador sólo ha excluido al “controlante interno de derecho”, y más concretamente, al accionista controlante en clara alusión al control directo, sin tener en consideración todas las alternativas de control interno, tal como lo hace el art. 161 inc. 2° del estatuto falimentario.
La insuficiencia normativa es palmaria si se tiene en cuenta que, si bien el juez no puede crear supuestos de exclusión diversos de los que trae la Ley, tampoco puede tolerar situaciones que comporten una “afrenta” a la moral y a las buenas costumbres, o constituyan abuso de derecho o vehiculicen el fraude que todo lo corrompe, art. 953 y 1071 del C.Civil.
En esta línea de pensamiento, el juez de cámara Monti, en su voto en disidencia en autos “Equipos y Controles S.A. s/ concurso preventivo s/ incidente de apleación” , expresó que, “…la inteligencia estricta que suele predicarse en punto a las causales de exclusión de voto, de ciertos acreedores, no puede conducir a hacer de ellas un númerus clausus, que impida correlacionar esa regla con otras normas del ordenamiento jurídico y en especial, aquellas que reflejen principios indisponibles para los jueces por ser inescindibles del orden público, la moral, la buena fe y las buenas costumbres”.
X. 3. c. Los nuevos vientos en el derecho comparado: la ley española.
En este sentido, la legislación española, ley 22-20003, art. 93, también recepta la nueva realidad en el caso de que el concursado sea persona jurídica, estableciendo las siguientes exclusiones:
Los socios personal e ilimitadamente responsables, y aquellos otros titulares de por lo menos un 5 % de capital social en las sociedades cotizantes, o un 10 % si no cotizaran.
Los adminsitradores de derecho y de hecho, liquidadores y apoderados generales y quienes lo hubieran sido entre los dos años anteriores a la declaración del concurso.
Las sociedades del mismo grupo y sus socios. Se presumen especialmente relacionadas, los cesionarios o adjudicatarios de créditos de los cuales fueran titulares cualquiera de las personas mencionadas, dentro de los dos años anteriores a la declaración del concurso.
Desde otro costado, hemos recordado en los párrafos precedentes, que la legislación estadounidense no tiene una elencación de prohibiciones de voto, sino que contiene un precepto general que exige la actuación de buena fe en la negociación concordataria y es el juez concursal el que analiza la conducta en cada caso concreto.
En una palabra los nuevos vientos que soplan, tanto en el derecho comparado como en nuestra jurisprudencia, permiten afirmar que el debate sobre exclusión de voto no se encuentra cerrado y que el principio de taxatividad, debe correlacionarse con las directrices fundantes del ordenamiento jurídico.
X. 4. La situación en Cablevisión.
Ahora bien, todo lo referido al voto de los controlantes en el caso de Cablevisión deviene absolutamente improcedente, pues hemos puntualizado que la adquisición de Fintech Media LLC del paquete accionario VGL Argentina LLC, se produjo el 2/3/2005, es decir, después de la asamblea de obligacionistas del 17/11/2004.
De tal modo, las empresas integrantes del Grupo “Fintech”, a saber, Fintech Cable Ltd. y Fimex Int. Ltd., al tiempo de votar, es decir, cuando se realiza la asamblea de bonistas, no tenían ningún impedimento jurídico para emitir su voto, pues no eran controlantes indirectos de la empresa “apista”, y todo este debate introducido en segunda instancia carece de sustento fáctico jurídico.
De tal manera, que las mayorías obtenidas en dicha oportunidad no podían ser objeto de cuestionamiento alguno y todo el debate alrededor del alcance del art. 45 in fine de la L.C. sobre la exclusión del controlante directo o indirecto, deviene una cuestión académica efectuada obiter dictum.
XI. La tacha de inconstitucionalidad.
XI. 1. Consideraciones generales.
Otro aspecto sumamente delicado y de indudable relevancia analizado por la Sala “D” es el relativo a la tacha de inconstitucionalidad introducido, tanto por los apelantes, como por la Fiscal.
En esta línea, es donde el fallo de la Sala transita el camino más difícil, pues deja de lado la facultad “oficiosa” del juzgador de realizar el test de constitucionalidad y se limita a puntualizar que el planteo de los apelantes es sumamente genérico en cuanto refiere a todo el sistema del APE y no concreta el agravio constitucional.
Ahora bien, la afirmación del tribunal no resulta suficiente, pues hoy en día el control de constitucionalidad debe realizarse en forma oficiosa.
XI. 2. El control de constitucionalidad de oficio.
En efecto, este capítulo generó un intenso y arduo debate entre dos posiciones antagónicas: quienes entendían que el iudex debe aplicar el buen derecho y por lo tanto dejar de lado, mediante declaración oportuna, toda norma que resulta grosera y repugnante al texto constitucional sin que sea menester el pedido de parte; por otra parte se encontraban quienes, a la luz de una inveterada tradición jurisprudencial de nuestra Corte Suprema, alegaban que la declaración oficiosa de inconstitucionalidad barría con la tríada montesquiana, alzándose el Poder Judicial por encima de la expresión del soberano traducida en el acto legislativo, echando por tierra la presunción de legitimidad de las leyes, y perjudicando el derecho de defensa de las partes.
Pero al abrigo de “Mill de Pereyra c/ Pcia. Corrientes” , nace una nueva doctrina, que si bien no significó la total adhesión al control ex officio, cuanto menos importó dejar entreabierta dicha posibilidad.
Esta posibilidad cobró definitiva operatividad de la mano de la jurisprudencia de “Banco Comercial Finanzas S.A. (en liquidación Banco Central de la República Argentina) s/ quiebra” , donde se establece la viabilidad del control de constitucionalidad en forma oficiosa por parte de los tribunales.
Hoy en día la Corte Suprema ha dado un giro copernicano en lo que concierne a los recaudos que excitaban el control de constitucionalidad por parte del Poder Judicial, dejando de lado la antiquísima doctrina en el sentido que se requería rogación de parte interesada para convocar el control jurisdiccional.
Sin embargo se mantuvo la exigencia de que el control debe efectuarse en un “caso concreto” y siempre que la ofensa y repugnancia de la ley con la Constitución sea grave, manifiesta, ostensible.
De tal modo, cabe introducirse en el control de constitucionalidad.
XI. 3. El test de validez del art. 45 bis de la LC.
En este sentido, cabe señalar que más allá de la falta de remisión expresa del art. 76 de la ley concursal al art. 45 bis, la utilización de este precepto por vía analógica no representa una aplicación inconstitucional de las normas en juego.
En este sentido, hemos recordado que los preceptos del concurso preventivo serán de aplicación al APE, en tanto resulten compatibles con su finalidad como forma de reestructuración de pasivos y con las características propias de la etapa concordataria.
Los impugnantes pretenden que el art. 45 bis vulnera el derecho de propiedad, de defensa en juicio y la igualdad ante la ley.
Ahora bien, cabe recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene sentado criterio en orden a que la garantía constitucional de la igualdad sólo comporta la consecuencia de que todas las personas sujetas a una legislación determinada sean tratadas del mismo modo, siempre que se encuentren en idénticas circunstancias y situaciones, y que las distinciones establecidas respondan a hechos valederos.
En el presente caso, no se presenta irrazonable o arbitrario el régimen especial de voto introducido por la ley 25.589, en el artículo cuestionado, en tanto contempla la situación de un grupo de acreedores diferentes del resto, concretamente los bonistas, atento a la situación de crisis empresaria que impone la preminencia de la legislación concursal.
Así, hemos dicho que la jurisprudencia ha establecido que los bonistas también quedan sometidos a este sistema sin que incida en ello la existencia de regulación de forma diversa en un contrato precedente porque el desplazamiento de las normas contractuales y legales por el estatuto concursal es consecuencia de la crisis económica que habilita este procedimiento.
Se trata, en una palabra, de una norma que trae solución al modo de colectar la conformidad de una especial categoría de acreedores que es aplicable en cualquier situación concursal.
En esta línea, cabe recordar la opinión de la Fiscalía de Cámara Nacional en la causa “Multicanal”, en donde sostuvo que el régimen de votación diferenciado se inscribe en lo que se ha denominado el interés general predominante frente al estado de insolvencia.
En consecuencia, no basta para estimar violado el principio de igualdad constitucional la modificación del régimen de conformidades de la ley de O.Ns., en atención a que todos los bonistas o titulistas quedan sometidos a un mismo e idéntico régimen, el art. 45 bis de la L.C.
Desde otro costado, cabe afirmar que tampoco la norma impugnada vulnera los derecho de propiedad y defensa en juicio, ya que, por el contrario, fija las reglas según las cuales los acreedores bonistas, ante la situación de insolvencia, pueden ejercer sus derechos aceptando o no el acuerdo según el principio mayoritario que impone la situación de crisis empresaria.
En una palabra, ante la crisis producida por la insolvencia, la ley concursal proporciona a los sujetos involucrados, deudor, acreedores y terceros, un instrumento jurídico que atempera la frustración de sus intereses, con base en criterios de justicia distributiva, pero otorgando prevalencia a la reorganización empresaria y correspondiente reestructuración de pasivos.
De tal manera, el establecimiento de un régimen de mayorías, si bien implica una limitación de la autonomía privada y del derecho de propiedad, no puede considerarse irrazonable, pues tiende a concretar equitativamente una alternativa de esfuerzo compartido que no afecta derecho constitucional alguno.
En consecuencia, el art. 45 bis de la LC. constituye un medio adecuado y eficaz para la finalidad que busca el reordenamiento de la empresa, sin alterar gravemente el derecho de los acreedores que mantienen su libertad de opción en la asamblea pertinente.
De tal modo, coincidimos con el criterio de la Sala “D” en el sentido que el art. 45 bis de la LC. se adecua a la Carta Magna, pues no existe ningún derecho constitucional que se encuentre en entredicho en la utilización de esta herramienta específica del sistema concursal.
XI. 4. El cuestionamiento del art. 76 de la L.C.
Por último, los jueces de cámara enfrentan también el estudio de la tacha del art. 76 de la ley concursal, reiterando que no ha sido introducida con nitidez y que, por otra parte, los argumentos del dictamen fiscal son generalizaciones sobre el diseño y los efectos del régimen aprobado por los arts. 69 a 76 de la ley 24.522 que, en el caso, no se concretan en agravio alguno.
En este sentido, puntualmente la Sala destaca que ninguno de los sujetos no negociantes del acuerdo preventivo ha cuestionado el efecto erga omnes que contiene la norma cuestionada.
Desde esta perspectiva, no cabe ninguna duda que es absolutamente acertada la afirmación del tribunal de que el “test” de constitucionalidad requiere de un agravio en “un caso concreto.”
En una palabra, aún bajo el tamiz de un control oficioso de constitucionalidad, no resulta congruente declarar inconstitucionalidades abstractas y, en el presente caso, no se advierte agravio concreto de índole constitucional.
En efecto, basta analizar las mayorías obtenidas en la asamblea de bonistas y, en definitiva, en el acuerdo integral propuesto por Cablevisión S.A. para otorgar la razón a la Cámara de que no existen situaciones de expansión del acuerdo que puedan ser cuestionadas en la circunstancias de tiempo, lugar y modo de la presente causa.
En consecuencia, más allá de las críticas que merece el régimen del acuerdo preventivo extrajudicial y que hemos desgranado a lo largo del presente comentario, lo real y cierto es que, a la luz de la propuesta conformada por los bonistas, no se avisora la afectación de interés constitucional alguno y, por ende, su declaración de invalidez sería simplemente una afirmación genérica de rechazo a un instituto, lo cual constituiría una verdadera extralimitación de la función jurisdiccional.
En efecto, a las leyes las deben reformar los legisladores e interpretar los jueces; por ende, si un instituto está vigente la judicatura debe respetar su congruencia constitucional pero nunca modificar criterios legislativos, aún cuando la normativa sea perfectible.
El agravio constitucional debe ser claro y patente para que pueda declararse la invalidez normativa en el caso a estudio, fundamento central del rechazo de la inconstitucionalidad impetrada y con el cual no puede menos que concordarse, recordando que en nuestra obra no opinamos sobre el punto para evitar riesgos como el que tuvo que asumir el Ape de Cablevisión.
XII. Reflexiones finales.
Una vez estudiado y analizado con detenimiento los distintos aspectos que motivaron las impugnaciones que tuvo que resolver la Sala “D” de la Cámara Nacional de Comercio, deviene necesario efectuar algunas consideraciones que nos parecen relevantes.
Nadie duda en el ámbito de la doctrina especializada que el “llamado APE” tiene insuficiencias normativas que exigen una adecuada integración legal.
En este sentido, nada menos que Maffía admite que el trámite del acuerdo preventivo extrajudicial es incomparablemente más sencillo y breve que el homólogo del concurso preventivo ordinario, y que, al margen de la necesidad de remediar sus carencias, cabe adherir a una inteligencia superadora.
En igual línea de pensamiento, Alegría señala que el APE es una clara alternativa tendiente a superar las situaciones de crisis empresaria y que, estando regulado como un capítulo del título que se refiere al concurso preventivo, se está frente a un verdadero instituto concursal que debe integrarse en el ordenamiento de la ley 24.522.
Dicho derechamente, el APE es un acuerdo “prearmado” que articula una negociación extrajudicial tendiente a agilizar la reorganización económica y financiera de la empresa.
En igual sentido, cabe recordar las enseñanzas de Morello quien sostiene que los jueces no son fugitivos de la realidad, están inmersos en su tiempo, en las ideas que cuentan en ese lapso de la convivencia. Además, están instalados en valores y creencias que forman parte de la comunidad en la que viven.
Desde esta perspectiva, los jueces no pueden sustraerse a la influencia de las nuevas coordenadas jurídicas, diferentes a las que tradicionalmente constituían su arsenal formativo, y en no pocas decisiones deben extremar sus esfuerzos a la luz de una solución valiosa.
En el caso de Cablevisión S.A., la situación deviene meridianamente clara.
En efecto, una empresa constituida en nuestro país y de la relevancia económica de la aludida precedentemente, solicitó acogerse a la homologación del acuerdo preventivo extrajudicial como mecanismo ágil de refinanciación de sus pasivos, en especial, la deuda corporativa con los bonistas.
La postulación fue formulada con todos los elementos necesarios para dirimir la admisibilidad de la tutela jurisdiccional y el debate articulado alrededor de la resolución de apertura deviene realmente incomprensible.
Así, aunque el art. 72 de la L.C. nada diga, no cabe ninguna duda que es propio de la función judicial hacer el análisis de admisibilidad formal y dictar el decisorio pertinente ordenando el trámite.
En esta misma línea, la convocatoria de la asamblea de bonistas, como coralario de la aplicación de las normas del concurso preventivo al APE, constituye una derivación razonada del derecho y una construcción valiosa que reconocía su precedente en la causa “Multicanal”.
En este sentido, la prelación del orden público concursal y la aplicación del art. 45 bis al APE para el caso de títulos emitidos en serie, resulta incuestionable.
Por su parte, las mayorías obtenidas en la correspondiente asamblea no merecían ninguna objeción en torno a la eventual exclusión de controlantes indirectos de la “apista” pues, tal como se ha visto, tal relación de control se configuró con posterioridad a dicho acto.
En una palabra, no sólo es exacta la interpretación judicial sobre la no exclusión del controlante indirecto, sino que, lo más relevante es que, en la especie, los acreedores que votaron no tenían relación de control alguno con Cablevisión, por lo que, las impugnaciones relativas a esta cuestión demuestran una lectura equivocada de las constancias de autos, tal como lo pone de relieve el decisorio comentado.
Desde otro costado, el régimen de mayorías a los fines de la homologación y la distinción entre la “deuda incluida” en la refinanciación, y la “deuda excluida”, pone de relieve la correcta información formulada por la empresa al requerir la aprobación del mecanismo de reestructuración de pasivos.
Dicho derechamente, los “apistas” nunca intentaron prevalecerse del alcance omnicomprensivo del art. 76 de la L.C, sino que buscaron, indudablemente y no hay por qué negarlo, la refinanciación de la deuda corporativa de los titulistas.
Cabe preguntarse: ¿qué tiene de reprochable esta conducta?
La respuesta surge de la realidad del país, es decir, una causa exógena a la explotación y actividad empresaria, como fue la pesificación impuesta por “acto del Príncipe”, alteró los términos del intercambio de la ecuación de los ingresos y egresos de Cablevisión y de las empresas con deudas en moneda extranjera.
Esta situación requería una respuesta dentro del ordenamiento jurídico, es decir, de una formula de refinanciación adecuada a las circunstancias socio económicas, con el objetivo de tutelar, justamente, el interés de la empresa y honrar una correcta administración, de conformidad a la pauta del buen hombre de negocios y a las reglas del buen gobierno corporativo.
Desde esta última perspectiva, las cuestiones relativas a la eventual transferencia de “tráfico” de votos, fueron descartadas en el ámbito penal y no se avizora desde la óptica concursal ninguna maniobra que pueda ocultar fraude o abuso del derecho.
En igual sentido, aunque se hubiese dudado de la información prestada por la empresa, los precedentes judiciales habilitaban al juez a tomar las medidas necesarias para asegurar la transparencia y, eventualmente, el art. 17 de la L.C. le otorgaba los medios para “separar al hombre de la empresa”, distinguiendo entre el empresario y la organización que debía tutelarse en defensa del interés general.
Además, la propuesta conformada por los acreedores, luce ajustada a una adecuada reorganización empresaria y, de allí, que los porcentajes de la mayoría obtenida predican con suficiente claridad la opción de los acreedores de habilitar la continuación de la explotación.
A todo evento, cabe destacar que una empresa de la relevancia socio económica de Cablevisión S.A., hoy es propiedad del “Grupo Clarín”, es decir, no sólo es nacional porque se constituyó en Argentina y tiene su principal actividad en el ámbito nuestro país, sino también desde la óptica de las leyes 22.285 y 25.570.
De tal forma, todos los cuestionamientos relativos a la falta de aprobación de las transferencias accionarias y de la designación de los administradores, como a la tutela de la actividad de radiodifusión, son cuestiones que respetaron el ordenamiento nacional y el Tratado de Asistencia Recíproca aplicable en la especie.
En una palabra, el “acuerdo amigable” constituyó una adecuada fórmula de reestructuración de las obligaciones negociables y permitió que la empresa reordenara su actividad en pos del “mejor valor” que implica su mantenimiento como fuente de productividad económica y dadora de trabajo directo e indirecto.
En fin, un fallo enjundioso, como surge “icto óculi”, pero fundamentalmente valiente y “valioso”.
Por ello, podemos concluir este comentario parafraseando a un conocido maestro del derecho concursal: “ Finit coronat opus”.
Publicado en la Revista de Derecho Societario y Concursal de Errepar Julio de 2008
El “mejor valor” de la empresa en marcha.
ACERCA DE LA HOMOLOGACIÓN DEL
“MEGA” APE DE CABLEVISIÓN.
“La ciencia del derecho está en el conocimiento de sus principios fundantes”
Lisandro Segovia
Por Francisco Junyent Bas.
Sumario: I. Introducción. II. La relevancia económica. II. 1. El “mega ape”. II. 2. La crisis socio económica nacional. II. 3. La crisis de Cablevisión S.A. II. 4. Las diversas categorías de deuda. II. 5. Una primera reflexión preliminar: el carácter universal del APE. II. 5. a. ¿Todos los acreedores?. II. 5. b. El verdadero alcance de este tipo de acuerdo extrajudicial. II. 5. c. El cumplimiento del rito legal. II. 6. La propuesta formulada por la “apista”. II. 7. El trámite y la homologación de Primera Instancia. III. Definiciones metodológicas. III. 1. La ordenación de los puntos litigiosos por parte de los jueces de Cámara. III. 2. El análisis del fallo. IV. Las cuestiones litigiosas. IV 1. Los agravios de los apelantes y la Fiscal de Cámaras. IV. 2. Un planteo “curioso” en orden a la apertura del APE. IV.2. a. El análisis de admisibilidad. IV. 2. b. La resolución de apertura. V. La taxatividad de las causales de oposición. V. 1. La convergencia entre el art. 75 y 52 de la L.C. V. 2. El control de legalidad formal y sustancial. V. 3. La adecuada ponderación de los extremos litigiosos. VI. La presentación del APE. VI. 1. La cuestión de las conformidades “previas”. VI. 2. Repensando el “prepackaged”: La ausencia inicial de mayorías. VI. 3. La obtención de las mayorías de acreedores. VI. 3. a. La correcta intelección de la ley. VI. 3. b. La ausencia de topes. VI. 3. c. El cumplimiento de Cablevisión. VII. La legitimación para pedir el “APE”. VII. 1. La integración de Cablevisión. VII. 2. La calidad de los accionistas y directores. VII. 2. a. La vigencia del régimen societario. VII. 2. b. La cuestión societaria propiamente dicha. VII. 2. c. La investidura de administradores y socios. VII. 2. d. La notificación al COMFER: el decreto 1062/98. VII. 3. La participación accionaria. VII. 3. a. El procedimiento de transferencia de las acciones de Cablevisión. VII. 3. b. La transferencia del paquete de VLG Argentina. VII. 3. e. Las posterior cesión a terceros. VIII. La convergencia de la ley 22.285 y 25.750. VIII. 1. La tutela de los medios de comunicación. VIII. 2. El Tratado de Promoción Recíproca de Inversiones. VIII. 3. La transferencia accionaria al “Grupo Fintech”. VIII. 3. a. La coordinación entre el Derecho Interno y los Tratados de Cooperación. VIII. 3. b. La Convención de Viena. VIII. 3. c. La titularidad y administración de la empresa “apista”. IX. La asamblea de obligacionistas. IX. 1. La aplicación del art. 45 bis de la L.C. IX. 2. La conformidad de los obligacionistas. IX. 2. a. La convengencia de la ley 23.576 con el régimen concursal. IX. 2. b. La reformulación de las mayorías a la luz del esquema concursal. IX. 2. c. El debate sobre el cálculo de las mayorías. X. El régimen de exclusión del art. 45 de la L.C. X. 1. Consideraciones preliminares. X.2. Las distintas corrientes de opinión. X. 3. La exclusión de los socios, administradores, acreedores parientes y controlantes. X. 3. a. La cuestión del control. X. 3. b. La cuestión del control indirecto. X. 3. c. Los nuevos vientos en el derecho comparado: la ley española. X. 4. La situación en Cablevisión. XI. La tacha de inconstitucionalidad. XI. 1. Consideraciones generales. XI. 2. El control de constitucionalidad de oficio. XI. 3. El test de validez del art. 45 bis de la LC. XI. 4. El cuestionamiento del art. 76 de la L.C. XII. Reflexiones finales.
I. Introducción.
Con fecha 31 de marzo de 2008, la Sala “D” de la Cámara Nacional de Comercio confirmó la homologación del acuerdo preventivo extrajudicial presentado por Cablevisión S.A., rechazando las impugnaciones que motivaron la apelación ante el tribunal de segundo grado, como también la oposición de la Fiscalía de Cámara, en un extenso y erudito fallo que deja entrever las graves falencias legislativas del APE y el esfuerzo que tuvieron que realizar los vocales de cámara para llegar a un resultado valioso.
Como paso previo a cualquier comentario sobre el meduloso y alongado pronunciamiento, corresponde recordar, tal como oportunamente lo señalamos , que el maestro Alegría puntualizó que el acuerdo preventivo extrajudicial es la figura concursal de mayor relevancia en la doctrina reciente que ha producido una “miríada” de trabajos en libros, revistas y eventos como Congresos, Jornadas, cursos y reuniones de Seminario de Institutos .
Desde la conocida obra de Truffat , pasando por una serie de trabajos doctrinarios hasta el libro de Maffia “Sobre el llamado “APE”, el instituto jurídico ha motivado un arduo debate y la jurisprudencia ha debido afrontar un especial esfuerzo de interpretación para encauzar este tipo de procesos.
Las modificaciones introducidas al “acuerdo amigable” denotan criterios divergentes respecto del modo de integrar la normativa específica en el ordenamiento de la ley concursal y, en especial, sobre la configuración de las características que hacen a su perfil jurídico y a los efectos que produce su regulación, todo lo cual no favorece la seguridad jurídica.
La cuestión no es “baladí”, pues se trata de determinar la manera en que se va a integrar el APE con las disposiciones normativas previstas para el proceso concursal preventivo, ante los vacíos normativos y las tensiones que se producen en dicho intento de articulación, al grado tal que, mientras Rouillon lo llama “concurso preventivo abreviado”, en el otro extremo Maffía insiste que sigue siendo un contrato que no puede alcanzar a todos los acreedores.
Dicho de otro modo, la cuestión central requiere definir de qué modo se va a diferenciar el APE del concurso preventivo y, en su caso, qué normas de éste último son aplicables a este nuevo instituto que hoy extiende sus efectos a los acreedores no participantes, intentando dejar atrás el principio del “res inter alios acta”.
Estos aspectos son abordados con notable erudición en el fallo de la Sala “D”, donde homologa el APE de Cablevisión y, nuevamente cabe reiterar y ratificar, que la complejidad de la temática conduce ineludiblemente a criticar severamente la regulación de este instituto y, por el contrario, a preconizar la utilización del concurso preventivo como vía idónea y segura de reorganización empresaria.
II. La relevancia económica.
II. 1. El “mega ape”.
El APE solicitado por Cablevisión S.A. tiene una serie de particularidades, que resulta necesario puntualizar para entender su temática y evitar que, las permanentes referencias doctrinarias, hagan perder de vista los temas “nodales”.
Así, siguiendo una correcta estructura metodológica, procederemos a estudiar los aspectos centrales que fueron motivo de debate y resolución judicial, sin perjuicio de aclarar desde el inicio que no agotaremos todos los temas abordados en el notable pronunciamiento.
La primera reflexión que corresponde hacer es que la causa tiene indudable relevancia socio económica, al grado tal que podemos calificarla de un “mega o gran ape”, quizás el más importante de todos los que han transitado por tribunales.
En efecto, la empresa tiene entre sus actividades la prestación del servicio de televisión paga; instalación de antenas comunitarias de televisión; producción, distribución y comercialización de programas, filmes y programación televisiva para terceros; organización de espectáculos teatrales; edición, impresión y distribución de libros, revistas, diarios, periódicos y otras clases de publicaciones así como la realización de toda clase de trabajos de imprenta; prestación y explotación de servicios de radiodifusión; prestación de servicios de telecomunicaciones; compraventa de títulos, acciones y otros valores mobiliarios; otorgamiento de préstamos y créditos; aporte de capitales a personas o empresas constituidas o a constituirse para negocios realizados o a realizarse; y constitución de derechos reales.
En una palabra, un “multimedio” de radiodifusión, telecomunicación y periodismo que opera en toda la República Argentina, con un millón y medio de abonados, todo lo cual genera más de 3.000 puestos de trabajo directo, una importante cantidad de trabajo indirecto y la actuación de 2.500 proveedores.
II. 2. La crisis socio económica nacional.
Desde esta perspectiva, e integrando la situación de Cablevisión S.A. a su requerimiento de refinanciación, resulta conveniente recordar que la presentación del acuerdo preventivo extrajudicial se realizó a mediados del año 2004, con motivo de las dificultades económicas y financieras que aparejó la derogación de la convertibilidad, en función de que los ingresos provenientes de la actividad comercial se originan en el país, por lo que son en moneda nacional mientras que, la mayoría de la “deuda corporativa”, en especial, las Obligaciones Negociables, está expresada en dólares estadounidenses, todo lo cual implica “un desfasaje” de valores que requería de su reformulación.
Estas circunstancias comunes a otras causas similares llevaron al maestro Maffía a señalar el destino curioso de este instituto, el acuerdo preventivo extrajudicial, que mantuvo una vida “esporular” durante muchos años y que, de pronto, año 2002 adquirió una dinámica tal que destroza la ilusión de encasillar ese régimen al modo tradicional de la dogmática con recurso a una conceptualización precisa y apostada al futuro.
Es que “todo hierve en el rejuvenecido instituto” y, de allí, que coincidimos con el deseo del maestro, alentando esperanzas de que “mucho bueno que falta llegue; y algo malo que exhibe el instituto, desaparezca”, para evitar las sospechas que el enfrentamiento de poderosos intereses arrojan sobre las causas concretas, como en el presente caso.
En una palabra, la situación de crisis aludida fue la que motivó la presentación de Cablevisión S.A., aduciendo la existencia de dificultades económicas o financieras de carácter general, mediante la utilización de esta figura concursal.
II. 3. La crisis de Cablevisión S.A.
En ese orden de ideas, la empresa en su presentación expuso que la derogación de la convertibilidad, otrora instaurada por la ley 23.928, así como la devaluación monetaria de enero de 2002, impactó severamente en el flujo de fondos de Cablevisión S.A. habida cuenta que los ingresos provenientes de la actividad comercial son en pesos pero, en cambio, casi el 90% de la deuda corporativa está expresada en dólares estadounidenses (representada fundamentalmente por obligaciones negociables emitidas con autorización de la Comisión Nacional de Valores bajo un Programa Global, a partir de 1998, cuya cancelación pendiente afecta las series 5, 9, 10 y 11).
Dicho derechamente, la “apista” explicó que su flujo de fondos con relación al existente en el año 2001 se recortó en más de un tercio, expresándose ello en una pasividad de aproximadamente $ 1.400.000.000, en cuya configuración también incidió la pérdida de clientes como consecuencia del incremento aplicado al precio de los abonos.
En igual línea de pensamiento, detalló las fechas en que suspendió el pago de los intereses correspondientes a las obligaciones negociables (de las citadas series 5, 9, 10 y 11), y que distintas calificadoras de riesgo crediticio (Moody's; Fitch IBCA; y Standard & Poor's) clasificaron con la letra “D” -default- a dichos títulos de deuda y al programa que les dio origen, por lo que están técnicamente “en cesación de pagos”.
De tal modo, resulta evidente que la crisis empresaria de Cablevisión S.A. se debió al incumplimiento del Programa de Pago de las obligaciones negociables y que la refinanciación debía enderezarse a reencauzar éste esquema de deuda para evitar su impacto y generalización en todo su patrimonio.
II. 4. Las diversas categorías de deuda.
A partir de dicha situación y al formular la presentación en acuerdo preventivo extrajudicial, los administradores de Cablevisión S.A. explicaron que el concepto de “Deuda Existente” es el que queda comprendido en la propuesta “concordataria”, rectius en el acuerdo prearmado.
En una palabra, la denominada deuda existente incluye los montos pendientes de pago por capital e intereses correspondientes a las obligaciones negociables, que produjeron la crisis económica de la empresa a la cual se suman otros créditos provenientes de préstamos bancarios, adquisiciones de bienes de capital, y deudas con proveedores.
En igual sentido, la empresa aclaró que existe un “pasivo excluido” del acuerdo preventivo extrajudicial (“Deuda Excluida”) respecto de la cual se han logrado reestructuraciones particulares (Banco Ciudad de Buenos Aires; Banco de la Nación Argentina; The Capita Corporation de Argentina S.A.; y otros proveedores con contratos en curso), así como remuneraciones y cargas sociales; deudas fiscales; pasivos con sociedades controlantes y controladas; participaciones en sociedades con patrimonio negativo; etc..
Desde esta perspectiva, y con respecto a tal “Deuda Excluida”, la “apista” aclara que su tratamiento diferenciado fue expresamente aceptado por los tenedores de “Deuda Existente” al prestar su conformidad al acuerdo preventivo extrajudicial.
A todo evento, agregan que también se ha considerado la posibilidad de incluirlos en el citado acuerdo en el supuesto de que ello fuera considerado necesario, prefijándose las categorías y propuestas que le serían aplicables.
II. 5. Una primera reflexión preliminar: el carácter universal del APE.
II. 5. a. ¿Todos los acreedores?.
De la propia explicación de Cablevisión S.A. con motivo de la distinción efectuada entre la llamada “Deuda Existente” y “Deuda Excluida” se sigue el notable “yerro” del legislador al otorgarle al APE un alcance universal que no debiera tener, en atención a que no refleja la verdadera teleología de este tipo de instituto.
En efecto, aún cuando el nuevo art. 69 de la L.C. pareciera referir a todos los acreedores, el art. 72 reclame entre sus recaudos de presentación la denuncia de todo el pasivo y, el art. 76 le otorgue efecto expansivo a todos los acreedores, todo lo cual pareciera parificar este procedimiento con los efectos del concurso preventivo, se advierte con claridad que ésta modalidad de refinanciación “prearmada” no tiene por qué contemplar a todos los acreedores, ni mucho menos alcanzarlos con un efecto “erga omnes” que, en rigor, debe quedar limitado a los “efectivamente convocados”.
Así, una correcta intelección de las normas citadas permiten afirmar que lo relevante es refinanciar el sector del pasivo que causa “la crisis financiera de la empresa” y, conformado un plan con dichos acreedores, la empresa retoma su curso normal sin necesidad de afectar todas las relaciones jurídicas patrimoniales.
En efecto, una diferencia esencial entre el texto del art. 69 de la ley 25.589 y el de la ley 24.522 es que, ésta última, hacía referencia a que el acuerdo podía celebrarse con todos o parte de sus acreedores, y la nueva formulación simplemente alude a un acuerdo con ellos.
Esta nueva textura legal correlacionada con el art. 76 que remite a los efectos omnicomprensivos del art. 56, referido a la totalidad de los acreedores quirografarios, al no estar presente en la legislación anterior, signó la nueva significación del instituto.
De allí, que la propia Cablevisión, al distinguir entre “Deuda Existente” y “Deuda Excluída”, se ofrece a integrar todo el pasivo en el APE.
De tal modo, cabe preguntarse si esta nueva modalidad operativa del régimen colegial que se impone a todos los acreedores, alcanza también a todos los no convocados.
La doctrina respondió afirmativamente y, de allí, los fuertes cuestionamientos al abandono del efecto relativo de los contratos que no es oponible a terceros no intervinientes.
Esta cuestión es analizada puntualmente por Heredia quien destaca que muchos autores requirieron la unanimidad como exigencia de la causa fin del concordato extrajudicial y para asegurar la estabilidad de sus efectos, citando entre los autores italianos a Provinciali, Messineo, Satta, Ragusa Maggiore y otros.
Por el contrario, el jurista citado señala que otra corriente de opinión, entre los que ubica a Navarrine y De Semo, afirman que no es necesario el consentimiento de todos los acreedores y que basta el de aquellos cuya eventual renuncia sea suficiente para hacer cesar el estado de quiebra, evitando su declaración.
Por nuestra parte, sostuvimos que en nuestro derecho se está frente a un régimen de mayorías, de conformidad a lo previsto por el art. 73 de la L.C.
En este sentido, cabe afirmar que la eliminación de la expresión “todos o parte de” del texto del art. 69 no implica la exigencia de unanimidad, sino que, por el contrario, se está frente a un acto “colegial” rectius: concurrencial que impone el régimen de mayorías sobre la totalidad de los acreedores.
En una palabra, pareciera que la supresión de la aludida expresión tiene el sentido de poner énfasis en la nueva solución incorporada por el art. 76, en orden a la extensión de los efectos del acuerdo que se impone a los acreedores que no han participado en él.
Ahora bien, a la luz de mucho de los acuerdos extrajudiciales llevados a cabo en el país, se advierte que el instituto ha sido utilizado, no con la finalidad de darle un efecto erga omnes, sino, por el contrario, para refinanciar determinados pasivos y, concretamente, lo relativo a la reestructuración de las obligaciones negociables en busca de la aplicabilidad del art. 45 bis de la L.C. para escapar al principio de unanimidad establecido en el art. 354 de la Ley de Sociedades, aplicable por reenvío del art. 14 de la ley 23.576 .
Dicho derechamente, los “apistas” nunca intentaron prevalerse del alcance omnicomprensivo del art. 56 de la L.C., sino de la integración al sistema concursal para tornar aplicable este régimen, desplazando el principio de unanimidad propio de las obligaciones negociables.
La realidad jurídica puntualizada demuestra, una vez más, que los desarrollos doctrinarios no acertaron a descubrir el verdadero alcance del instituto, que recién se develó en su utilización concreta, dando la razón a las enseñanzas del jurista italiano Betti, cuando explicaba que la interpretación legal sólo se esclarece a la luz del caso puntual.
De tal modo, cabe preguntarse nuevamente cuál es el verdadero alcance del art. 76 de la L.C. y, en este sentido, la respuesta aparece obvia: el APE sólo alcanza a los acreedores convocados, hayan o no participado en el procedimiento, hay un fectom expansivo pero acotado a la caracterización o categorización de los acreedores incluidos en el “paquete”.
En una palabra, hay que atreverse a decir que el APE sólo se dirige a refinanciar determinados pasivos, en este caso, las obligaciones negociables, con el objetivo de superar la insuficiencia de fondos y recuperar el ciclo de caja y el capital operativo de la empresa, salvaguardando su patrimonio y actividad global.
II. 5. b. El verdadero alcance de este tipo de acuerdo extrajudicial.
De tal forma, la hermenéutica legal debería habilitar acuerdos parciales que fueran oponibles a todos los acreedores de idéntica naturaleza, sin necesidad de forzar la incorporación de otro tipo de créditos que en nada afectan la marcha de la empresa.
De lo contrario, se da pie a “dibujos formales” que sustancialmente no tutelan ningún interés, pero que fuerzan el ordenamiento jurídico a respuestas sumamente complejas, no siempre bien comprendidas.
En una palabra, nuevamente el alcance universal del APE debe ser repensado pues, si se trataba de refinanciar las obligaciones de los bonistas, es decir, el empréstito en dólares, no se advierte por qué no podía llevarse a cabo el APE con este único y exclusivo alcance.
Todo lo demás no son sino “conceptualismos” propios de una cultura “normativista” y “formalista” que ignora que el derecho se nutre de la realidad social y refleja los valores que otorgan una solución al conflicto planteado, mediante el adecuado abordaje jurídico.
Dicho derechamente, el derecho no crea la realidad, sino que le da un orden y facilita de ese modo la convivencia social al reordenar, en el supuesto de marras, el quehacer empresario.
II. 5. c. El cumplimiento del rito legal.
A la luz de las consideraciones realizadas, se entiende el esfuerzo que tuvo que realizar Cablevisión S.A. para formular la propuesta, respetando el principio de universalidad patrimonial establecido en el art. 69 de la L.C.
En rigor, le hubiese convenido la presentación de un concurso preventivo donde el plazo de reorganización empresaria le hubiera otorgado una serie de ventajas temporales evidentes en el período de exclusividad, no se hubiese discutido la aplicabilidad del art. 45 bis de la L.C. y tampoco se hubiera cuestionado la constitucionalidad del régimen legal.
II. 6. La propuesta formulada por la “apista”.
Desde la atalaya establecida en el título precedente, y en orden a la propuesta, la empresa Cablevisión explica que ésta se dirige, por un lado, a los tenedores de obligaciones negociables vencidas y, por el otro, a los acreedores por préstamos bancarios, adquisiciones de bienes de capital y diversos proveedores.
Desde esta perspectiva, la empresa “apista” propone a los bonistas un menú de propuestas que implica el cambio de los títulos por otros similares, con diversos plazos de vencimiento que detalla puntualmente y más los correspondientes intereses.
Además, articula también la posibilidad del canje por acciones y una opción de pago en efectivo que explica en su presentación y que se puede leer detenidamente en la relación de causa que efectúa la Sala “D” de la Cámara Nacional de Comercio.
En este aspecto, la empresa aclara que, al 14/5/04, fecha de su presentación, ha logrado, sobre la “Deuda Existente” -estimada en $ 2.569.451.010 en concepto de capital más intereses calculados hasta el 31/3/2004- una aceptación del 74,6%, equivalente a $ 1.917.437.803, utilizándose la paridad $ 2,86 por cada dólar estadounidense (mayoría de capital). En este aspecto, señala que sobre un total de 18 acreedores de “Deuda Existente”, la aprobación de 10 de ellos (Bank Boston NA, sucursal Buenos Aires; Mitsui & Co. Ltd. Japón; Mitsui & Co. Inc. USA; Fimex International Ltd; Cable Network Associates, Inc; Pan-American Sports Networks Int.; Obligaciones Negociables, serie 5; Obligaciones Negociables, serie 9; Obligaciones Negociables, serie 10; y Obligaciones Negociables, serie 11), representando estos últimos el 55,6% (mayoría de acreedores).
II. 7. El trámite y la homologación de Primera Instancia.
Así, en el fallo de segunda instancia que comentamos, los vocales de cámara efectúan una detallada relación de causa con la finalidad de agotar el análisis de legalidad formal y sustancial de las cuestiones litigiosas, revisando todo el trámite de primera instancia.
Uno de los capítulos más importantes es el relativo a la convocatoria judicial de la asamblea de bonistas, con carácter de medida previa y preparatoria a la evaluación de la pretensión homologatoria, dispuesta por el juez concursal.
En esta línea, se destaca que aquélla se llevó a cabo en la Bolsa de Comercio de la ciudad de Buenos Aires, oportunidad en la cual se dejó constancia del acto asambleario con la presencia de tenedores de obligaciones negociables que constituían el 98,57% del total en circulación y que, en función del art. 45 bis de la LC., se había sometido a votación la propuesta del APE, lo que, en definitiva, implicó de los obligacionistas presentes un porcentaje de aceptación que represento el 99,95% del capital de las obligaciones negociables.
En consecuencia, Cablevisión entendió haber superado la doble mayoría exigida por el art. 73 de la L.C., tanto en relación al número de acreedores como al capital requerido.
Una vez cumplimentado el trámite de oposición que establece el art. 75 de la ley concursal, el juez de grado homologó el acuerdo, el que fue recurrido por tres acreedores, lo que motivó la intervención del Tribunal de Alzada.
En segunda instancia, la Fiscal de Cámaras se opuso a la homologación, pidiendo su revocatoria y solicitando la inconstitucionalidad de los arts. 45 bis y 76 de la L.C.
III. Definiciones metodológicas.
III. 1. La ordenación de los puntos litigiosos por parte de los jueces de Cámara.
La Sala “D” de la Cámara Nacional de Comercio estableció el orden de los temas que debía resolver analizando, en primer lugar, lo atinente a la prejudicialidad, luego la legitimación de los acreedores impugnantes, las cuestiones relativas a la prueba ofrecida, a la taxatividad de las defensas autorizadas por el art. 75 de la L.C., la cuestión referida a las mayorías para la presentación del APE; el cuestionamiento relativo a la realización de la asamblea de bonistas, en donde se incluyen una serie de subcapítulos, para concluir en una crítica referida a la improcedencia formal de la apertura del APE.
Asimismo, los jueces de cámara debatieron la alegada deficiencia de la publicación edictal del art. 74 de la L.C., la actuación de los accionistas y administradores de Cablevisión, lo atinente al régimen de las Leyes 22.285 y 25.750, como así también, a la aplicabilidad del art. 45 bis en este tipo de procedimientos, y a la eventual exclusión del controlante indirecto de las mayorías concordatarias.
Por último, el fallo concluye estudiando las tachas de inconstitucionalidad planteadas, la alegada comisión del delito previsto en el art. 180 del Código Penal, y el régimen de costas.
III. 2. El análisis del fallo.
Por nuestra parte, y en atención al carácter fundamentalmente doctrinario de este comentario, y teniendo presente que sólo se cuenta con la sentencia de segunda instancia, nos detendremos en lo que consideramos los puntos centrales de la homologación del APE de Cablevisión S.A.
IV. Las cuestiones litigiosas.
IV 1. Los agravios de los apelantes y la Fiscal de Cámaras.
Los quejosos cuestionan la homologación del acuerdo de Cablevisión S.A. introduciendo una serie de cuestiones relativas, tanto al trámite de la asamblea de bonistas, la aplicabilidad del régimen del art. 45 bis de la L.C., la legitimación de los actuales accionistas y directores de Cablevisión, como así también, la eventual exclusión de acreedores controlantes, todo lo cual condujo al debate sobre el carácter de las causales de oposición del art. 75 de la ley 24.522.
En este sentido, resulta necesario aclarar que, más allá del régimen de impugnación aludido supra, tanto los apelantes como el Ministerio Público, cuestionaron una serie de aspectos que obligaron al Tribunal a revisar integralmente el trámite del APE.
Un primer planteo realmente “curioso” y que causa perplejidad, resulta el cuestionamiento de la resolución de apertura del APE, argumentándose que éste tipo de trámite no conlleva la necesidad de un pronunciamiento judicial inicial.
El tema no resiste el menor análisis e implica un claro desconocimiento de la función jurisdiccional, tal como lo veremos a continuación, atento a que una presentación judicial, como la postulación de un acuerdo extrajudicial, requiere un primer análisis de admisibilidad por parte del tribunal, máxime teniendo en cuenta la relevancia de los efectos que de ella se derivan.
IV. 2. Un planteo “curioso” en orden a la apertura del APE.
IV.2. a. El análisis de admisibilidad.
Va de suyo que, aunque el art. 69 y siguientes de la ley concursal nada digan, hemos puntualizado que la admisibilidad formal del APE, a la luz de los recaudos del art. 72 de la L.C., requiere del análisis por parte del Tribunal y, consecuentemente, de la correspondiente resolución o providencia ordenatoria que imprima el trámite de homologación.
IV. 2. b. La resolución de apertura.
Así, en su oportunidad destacamos que resulta evidente que se requiere de una resolución judicial que admita el trámite de homologación, ordene la publicación edictal del art. 74 de la L.C., y libre los oficios ordenando la suspensión de todas las acciones de contenido patrimonial, con las exclusiones contenidas en el art. 21 de la ley concursal.
De esta manera se resolvió en la causa “Acindar Industrias Argentina de Aceros S.A. s/ APE”,
En este importante precedente jurisprudencial el entonces juez concursal Eduardo Favier Dubois (h) declaró la apertura del APE, mediante una resolución formal donde dispuso una serie de medidas asegurativas de la transparencia del proceso.
En esta inteligencia, concretamente manifestó que juzgándose “prima facie” reunidas las exigencias contenidas en los arts. 69, 70, 72 y 73, modificados por ley 25.589, y sujeto a la condición resolutoria del cumplimiento de lo ordenado en el capítulo II, en cuanto a la reunión de los obligacionistas, se declaró formalmente presentado el APE de Acindar S.A., comprensivo exclusivamente de los “acreedores quirografarios financieros, en los términos del instrumento de fs. 77/110, con fecha de corte el día 31 de octubre de 2003”.
En una palabra, no cabe ninguna duda que la admisión del APE requiere de una resolución del Tribunal donde “prima facie” se analizan las exigencias del art. 72 de la L.C. y se toman las medidas necesarias para el completamiento de la información, tal como sucedió en numerosos precedentes judiciales .
En este caso, justamente por las insuficiencias normativas del esquema reglado en los arts. 69 a 76 de la L.C., la resolución de admisión del tribunal resulta esencial y es función propia que se realiza en toda oportunidad en que una parte presenta una postulación excitando la jurisdicción.
Las especiales características de este tipo de proceso concursal, con modalidades propias, torna realmente relevante la resolución de admisión y ordenamiento del APE.
V. La taxatividad de las causales de oposición.
V. 1. La convergencia entre el art. 75 y 52 de la L.C.
A esta altura de las consideraciones, resulta dirimente recordar que el régimen de oposición, previsto en el art. 75 de la L.C., contiene causales taxativas pero que, por las insuficiencias normativas, deben integrarse con las facultades homologatorias del juez, a la luz del art. 52 de la ley concursal.
Dicho de otro modo, pese a que, en principio, en el trámite de oposición los acreedores sólo podrían hacer valer las causales expresamente pactadas en el texto legal, la obligación del juez de realizar el control de legalidad formal y sustancial conlleva a un análisis mucho mas profundo en orden a la realidad empresaria de la “apista” y del modo en que se han obtenido las conformidades.
Asimismo, tratándose de una empresa que se dedica a la radiodifusión, como lo es Cablevisión S.A., se requería analizar la eventual aplicabilidad de las leyes 22.285 y 25.750, como así también su especial consideración en orden al ajuste de su conducta a dicha preceptiva.
Así, la Sala “D” del tribunal nacional, se vio obligada nuevamente a integrar el sistema legal del APE con el resto del ordenamiento jurídico para poder realizar el análisis de legalidad formal y sustancial del acuerdo celebrado entre Cablevisión S.A. y sus acreedores.
La afirmación precedente no implica reconocer el mero carácter enunciativo de las causales de oposición sino que, por el contrario, cabe enfatizar su taxatividad.
En efecto, el art. 75 regula el trámite de oposición expresando que "Podrán oponerse al acuerdo los acreedores denunciados y aquellos que demuestren sumariamente haber sido omitidos en el listado previsto en el inciso 2 del artículo 72. La oposición deberá presentarse dentro de los diez (10) días posteriores a la última publicación de edictos, y podrá fundarse solamente en omisiones o exageraciones del activo o pasivo o la inexistencia de la mayoría exigida por el artículo 73. De ser necesario se abrirá a prueba por diez (10) días y el juez resolverá dentro de los diez (10) días posteriores a la finalización del período probatorio. Si estuvieren cumplidos los requisitos legales y no mediaran oposiciones, el juez homologará el acuerdo....”
De tal modo, las causales de oposición sólo pueden fundarse en "las omisiones o exageraciones del activo o pasivo o a la inexistencia de mayorías suficiente", por lo que no cabe ninguna duda sobre el carácter taxativo del régimen.
La afirmación precedente no excluye las facultades homologatorias del juez concursal en función de la manda contenida en el art. 52 del estatuto concordatario.
V. 2. El control de legalidad formal y sustancial.
Desde esta perspectiva, es decir, a la luz de las facultades jurisdiccionales, la doctrina ha destacado la importancia de esta etapa del trámite de homologación del APE, por cuanto el mismo es precedido de una fase previa de carácter extrajudicial, sin participación de todos los acreedores.
En consecuencia, la posibilidad de promover oposiciones a la aprobación judicial se erige en una herramienta importante en beneficio de los creditores para que éstos puedan ejercer el control de la reestructuración del pasivo que pretende el deudor .
En este sentido, Kleidermacher ha expresado la significación del sistema de oposición regulado por la ley 25.589, el cual constituye -prácticamente- el único mecanismo idóneo para ejercer algún tipo de control sobre el trámite de la homologación del APE en beneficio de los intereses de los acreedores.
En esta línea de pensamiento, el autor citado afirma que cabe realizar serias objeciones respecto a la ausencia de recaudos mínimos para la propuesta y, además, a la falta de un procedimiento funcional externo para el control de la información aportada.
Así, el único mecanismo apto para la obstaculización de la homologación lo constituye la oposición de los acreedores, todo lo cual pone de relieve la importancia del control judicial, art. 52 de la L.C. y arts. 953, 1071 y cons. del C. Civil.
La afirmación precedente se configuró plenamente en el caso de Cablevisión S.A., donde las causales de oposición llevaron a controlar aspectos que exorbitaban claramente las pautas legales del art. 75 de la L.C. demostrando, una vez más, la insuficiencia normativa de este instituto y la relevancia de la labor judicial, destacándose la eximia enjundia que demostraron los “pretores” de la Sala en meduloso y ejemplar resolución.
V. 3. La adecuada ponderación de los extremos litigiosos.
Desde esta atalaya, y pese a reiterar el carácter taxativo establecido por el art. 75, la Sala “D” se vio obligada, como no podía ser de otro modo, a realizar el control de legalidad formal y sustancial que exige la homologación de todo acuerdo judicial, máxime a la luz del art. 52 de la ley concursal.
Así, el propio tribunal expresó que “...ese carácter taxativo no impide, empero, la proposición de otras invocaciones con aptitud para formar óbice a la homologación, pero no ya a modo de oposición, sino a título de denuncias, y sin perjuicio del examen de oficio que el magistrado debe hacer acerca de la legalidad del trámite al tiempo de decidir la aprobación judicial o no del concordato extrajudicial (conf. Enz, G., Acuerdo preventivo extrajudicial, rev. Derecho y Empresa, Rosario, n° 4, año 1995, p. 203; Alegria, H., Acuerdo preventivo extrajudicial (caracterización, problemas y acuerdos privados, RDPC, t. 2002-3 (Concursos), p. 145, espec. p. 181; Di Tullio, J., Macagno, A., y Chiavassa, E., Concursos y quiebras, reformas de las leyes 25.563 y 25.589, Buenos Aires, 2002, p. 254, texto y nota n° 651; Heredia, P., ob. cit., t. 2, ps. 610/611). Desde esta última perspectiva, y sin que ello implique desconocer el carácter taxativo de la norma indicada, corresponde rechazar la objeción genérica planteada por Cablevisión S.A. en los términos referidos...”
En consecuencia, los jueces de Cámara se introducen en las cuestiones litigiosas planteadas por los apelantes y por el Ministerio Público.
VI. La presentación del APE.
VI. 1. La cuestión de las conformidades “previas”.
Uno de los cuestionamientos que se introdujeron, tanto por los impugnantes, Sres. Vendramin, Alvarez Poli Petrungaro y Patrón Costa, como así también, por la Fiscalía de Cámaras, fue el relativo a que, al momento de presentación del APE, Cablevisión no lograba las conformidades que requiere el art. 73 de la ley 24.522 para la homologación judicial.
En esta línea, el Tribunal de Grado, con inusitada firmeza, destacó que dicha afirmación evidencia un claro desconocimiento de la ley concursal vigente, en una calificación sumamente “dura”, pues la exégesis legal deviene dificultosa y diversos autores no concuerdan en una interpretación unívoca.
En efecto, más allá de los enunciados normativos, no cabe ninguna duda que el carácter de “prearmado” del acuerdo extrajudicial conlleva que su presentación contenga, prima facie, las mayorías concordatarias que justifican el requerimiento de homologación, y que habrían sido conseguidos en la etapa de negociación que justifica la postulación judicial.
La opinión de la doctrina en el sentido de que la reforma de la ley 25.589 habilita la incorporación de nuevos acreedores, debe ser asumida con suma prudencia para evitar desbordes propios de un esquema legal que no tiene ninguna fecha de tope, todo lo cual arroja nuevamente “más inseguridades que certezas”.
Así, es bueno recordar que, en materia de interpretación jurídica, el disenso enriquece y hay que evitar los dogmatismos, pues no puede obviarse la disidencia de Graziabile , quien se pronuncia en contra del criterio jurisdiccional, entendiendo que para la presentación del APE deben encontrarse reunidas las mayorías del art. 45 de la L.C.
Por el contrario, los jueces de la Sala “D” se pronunciaron por la posibilidad de obtener las mayorías con posterioridad a la presentación.
En este sentido, el tribunal aludido recordó que la ley 25.589 publicada en el Boletín Oficial del 16/5/2002 y con vigor, por tanto, al momento de ser presentado el escrito inicial del 14/5/04, habilitaba la posibilidad de que las mayorías se obtuvieran hasta la homologación del acuerdo.
Así, los jueces enfatizaron que la reforma legal aludida había dejado atrás la exigencia del texto aprobado por la ley 24.522, según la cual dicha mayoría era necesaria "para solicitar (la) homologación judicial" del acuerdo y que, en la nueva redacción, la mayoría se requiere "...Para que se dé homologación judicial al acuerdo...", es decir, ya no es necesario contar con ella al momento de la solicitud de la homologación.
Las insuficiencias del texto normativo son palmarias y el “llamado APE” exigió al tribunal, en este caso, la Cámara Nacional de Comercio, un esfuerzo de interpretación que, si bien es encomiable, “desnuda” un esquema legal absolutamente deficiente.
VI. 2. Repensando el “prepackaged”: La ausencia inicial de mayorías.
En el punto tratado en el apartado anterior y en el cual ahora nos detenemos, la doctrina ha dubitado sobre su verdadero alcance, máxime teniendo en cuenta que el esquema legal no establece “tope” para la incorporación de los acreedores, lo cual es un verdadero sin sentido.
De todas formas, también es cierto que resulta palmaria la diferente textura de los enunciados normativos que contenía el viejo régimen de la ley 24.522 con relación al nuevo esquema de la ley 25.589, reformulación en la que se funda el fallo de la Sala “D”.
En este tema habíamos dicho que, a diferencia del régimen anterior, el juez ya no cuenta con facultades para desestimar in limine la petición por una ausencia inicial de mayorías.
Por el contrario, aunque la petición de homologación se presente sin ellas, debe dar curso al trámite, quedando el deudor obviamente obligado a reunirlas antes del dictado de la homologación y más concretamente estableciendo un lógico “tope”, hasta el comienzo del plazo de oposición, en similar criterio reglado en el art. 49 de la L.C. para el concurso preventivo pues, en dicha oportunidad el acuerdo queda sometido al juzgamiento propio de la homologación.
Así pues, nada obsta a que el deudor se presente sin contar con la doble mayoría legal, y durante el transcurso del procedimiento obtenga nuevos adherentes al acuerdo extrajudicial, siendo una de las principales razones para aceptar esta solución el principio de economía procesal y el hecho de que la sentencia que rechaza la homologación no causa estado.
En su redacción original el art. 73 LCQ establecía que la mayoría exigida de conformidades de los acreedores era necesaria "para solicitar (la) homologación judicial" del acuerdo, mientras que el nuevo precepto, actualmente vigente, prevé que tal mayoría se requiere "... Para que se dé homologación judicial al acuerdo...", con lo cual no es necesario contar con ella al momento de efectuar la solicitud de la homologación, sino que deben haberse reunido cuando deba resolver el juez concursal.
En esta línea, Maffía, citado también por los jueces de cámara, afirma que “…Es innecesario que las mayorías se hubieran ya alcanzado al momento de solicitar la homologación judicial (bien o mal, el art. 72 no lo exige), por lo tanto no se excluye la posibilidad de agregar nuevos acreedores durante el trámite pues no hay base textual para negarlo; por el contrario, todo lo que fortalezca el apoyo alcanzado mejora las posibilidades de homologación. Otrosí, contribuiría a neutralizar alguna defección que pudiere comprometer la indispensable mayoría. Coincidimos (…) en que las mayorías legales perduran durante todo el trámite hasta el momento mismo de dictada la resolución judicial, pero no vemos impedimento para una fungibilidad de acreedores (unos se van, otros llegan). El requisito inexcusable es la mayoría, al margen de los sujetos que la compongan…” .
En rigor, la afirmación del querido maestro, si bien se ajusta a la exégesis legal, demuestra la absoluta incoherencia del sistema al afirmar la “fungibilidad de los acreedores participantes en el APE”, aspecto que en el concurso preventivo queda asegurado por la vía verificatoria y la manda del art. 36 in fine de la LC.
La cuestión no es menor y denota, una vez más, la endeblez del esquema normativo y de allí nuestra afirmación de que el tope para las mayorías es el comienzo del plazo de oposiciones, en analógico criterio al de los arts. 49, 50 y 51 para el concordato.
VI. 3. La obtención de las mayorías de acreedores.
VI. 3. a. La correcta intelección de la ley.
Deste este ángulo , precisamos nuestra opinión anterior y establecemos la fecha tope para agregar conformidades en orden a la manda del art. 73 de la normativa aplicable y ratificamos que no es necesario que se configuren al momento de la presentación.
En este sentido, recordamos que la norma es clara en cuanto requiere la mayoría para la homologación y que, aunque la petición se presente sin ellas, debe darse trámite al proceso homologatorio, quedando el deudor obligado a acreditarla antes del dictado de la sentencia homologatoria.
En efecto, el inciso 5° del artículo 72 sólo exige como recaudo para la presentación judicial la indicación del porcentual de acreedores firmantes, pero su correlación con el art. 73, permite afirmar que las mayorías requeridas deben estar completadas al momento de la homologación.
VI. 3. b. La ausencia de topes.
En este inteligencia, Casadío Martínez recuerda que, en doctrina se ha postulado que a fin de evitar dudas o enojosas cuestiones, la ley debería establecer un límite temporal hasta el cual mantendrían eficacia tales conformidades, pudiendo el magistrado, según nuestra opinión, fijar tal límite temporal a fin de evitar mantener el proceso abierto “sine die” tal como le hemos explicado supra.
VI. 3. c. El cumplimiento de Cablevisión.
Lo real y cierto es que, en el caso de Cablevisión S.A., la ausencia de las mayorías del art. 73 de la L.C. no obstaba al trámite del mismo y a la comprobación de las mayorías al momento de homologar el APE.
A mayor abundamiento, el Tribunal de Alzada pone de relieve que Cablevisión S.A. no violentó el deber de información al cumplimentar los recaudos legales del art. 72 de la LC., todo lo cual se aprecia de los elementos que analiza detenidamente, concluyéndose en constancia que, a la fecha de la homologación, se encontraban logradas ampliamente las mayorías legales requeridas por el art. 73 del estatuto concursal.
VII. La legitimación para pedir el “APE”.
VII. 1. La integración de Cablevisión.
No cabe duda que, un aspecto central lo constituye el relativo a la legitimación sustancial de Cablevisión S.A. para solicitar el APE y su integración accionaria, todo lo cual deviene una cuestión relevante atento los cuestionamientos introducidos por los apelantes y el Ministerio Público, y define también la suerte de la eventual homologación.
En efecto, en oportunidad de la presentación ante el juez comercial, acaecida en mayo del 2004, Cablevisión informó que sus accionistas eran VLG Argentina LLC (constituida en Delaware con 6000 acciones, 50%), Southel Holdings SA (Argentina 35,86%) y AMI CV Holdings LTD (Islas Caimán 14,14%).
A su vez, relató que Liberty Media International Inc. se desprendió de sus derechos políticos a favor de Liberty Argentina Inc., que cambió su denominación a VLG Argentina LLC, aclarando que Liberty Media International Holdings LLC, ni ninguna de sus afiliadas tienen derechos políticos sobre VLG Argentina, ni sobre Cablevisión.
En consecuencia, de conformidad al art. 4 de la ley 25.750, Cablevisión S.A. tenía la mayoría accionaria “en manos” de lo que dicha norma denomina sociedades extranjeras, atento a la titularidad de su paquete accionario.
En efecto, tal como lo dispone el dispositivo aludido, se entenderá por empresa extranjera “...a las personas jurídicas constituidas en el país o en el exterior controladas directa o indirectamente por personas físicas de nacionalidad extranjera...”
En el caso de Cablevisión S.A. el 64,14% del paquete accionario pertenecía a dos empresas extranjeras, como eran VLG Argentina LLC y AMI CV Holdings LTD.
Ahora bien, la circunstancia de ser un medio de comunicación comprendido en la ley 22.285 y de encontrarse su paquete accionario mayoritario en poder de empresas extranjeras, con un porcentaje mayor al 30% del capital no la inhabilitaba como persona jurídica para someterse al procedimiento del acuerdo preventivo extrajudicial, art. 16 de Constitución Nacional.
Así, en orden a los deudores legitimados para formular el APE, no existía óbice para dicha presentación, pues la doctrina es unánime en el sentido que cabe remitir a los arts. 2 y 5 de la ley 24.522, de manera tal que pueden formular un acuerdo extrajudicial todos los deudores habilitados para requerir su concurso preventivo.
En esta línea, oportunamente señalamos , con cita de toda la doctrina patria, que la vigencia del art. 2 de la ley 24.522 es indudable respecto de la legitimación de los deudores concursales y que, en consecuencia, tratándose de sociedades, quedan atrapadas en la manda de los arts. 5 y 6 del mismo cuerpo legal.
A todo evento, cabe recordar que la transferencia del 100% del paquete accionario de VGL Argentina LCC a Fintech Media LCC se produjo el 2/3/05, es decir no solamente después de la presentación concursal sino también con posterioridad a la asamblea de bonistas llevada a cabo en noviembre del 2004.
Por su lado, dicha empresa se encuentra constituida por Fintech Advisory Inc. y a su vez, ésta última es propietaria de Fintech Cable Ltd. y Fimex Int. Ltd., ambas acreedoras de Cablevisión S.A.
De lo dicho se infiere la necesidad de analizar la calidad de los accionistas y directores de Cablevisión S.A. desde su presentación al acuerdo preventivo extrajudicial, las transferencias accionarias y la legitimación de los administradores a la luz de la ley concursal y su convergencia con el régimen de radiodifusión y de control de bienes culturales, tal como lo llevó a cabo la Sala “D” de la Cámara Nacional de Comercio.
VII. 2. La calidad de los accionistas y directores.
VII. 2. a. La vigencia del régimen societario.
Desde esta perspectiva, la Fiscal de Cámaras denuncia que las autoridades de Cablevisión S.A. ocultaron los cambios en el grupo de control en orden a los verdaderos accionistas y, por ende, sostiene su carencia de legitimación de los directores habilitados para actuar por la empresa.
En esta línea de pensamiento y con el objeto de otorgar claridad a la titularidad accionaria de la empresa “apista” y definir la legitimación de los administradores, resulta prudente realizar la siguiente síntesis, a la luz de las constancias documentales citadas por la sentencia del tribunal de segundo grado en la relación de la causa:
Al tiempo de iniciarse el APE, la empresa VGL Argentina LCC (constituida en Delaware) ya era socia de Cablevisión, pues tenía 6000 acciones de esta última.
Tal tenencia de VGL Argentina LCC representaba el 50% del paquete accionario de Cablevisión, de conformidad al considerando 1°, ap. "d" de la sentencia de Cámara.
En tal carácter, la titularidad accionaria estaba reconocida por el COMFER, y a los fines del APE, no importaba a quién le había comprado ese 50%, pues era un hecho del pasado sobre el que no hubo controversia alguna, tal como lo destacan los jueces de grado.
Con posterioridad a la iniciación del APE, el 100% del paquete accionario de VGL Argentina LCC fue adquirido por Fintech Media LCC (también constituida en Delaware), cuyas acciones, a su vez, son en el 100% de propiedad de Fintech Advisory Inc.(Delaware).
Por su parte, Fintech Advisory Inc. es propietaria del 100% de las acciones de Fintech Cable (Islas Vírgenes) y gerente de inversión de Fimex Internacional Ltd. (Islas Vírgenes), que son las dos acreedoras que votan en la asamblea de obligacionistas, también según las constancias relacionadas por el fallo en comentario.
Así, también se advierte que, al momento de votar estas dos últimas en la asamblea de bonistas del 17/11/04, Fintech Cable y Fimex sólo eran acreedoras de Cablevisión (tenedoras de obligaciones negociables) y todavía no se había producido la transferencia del paquete accionario de VLG Argentina hacia Fintech Media LCC.
En efecto, es después de votar que se produce la adquisición de Fintech Media LCC pues, en rigor, la aludida transferencia del 100% del paquete accionario de VGL Argentina LCC se produjo el 2/3/05, o sea, después de la asamblea de obligacionistas del 17/11/04.
Por ello, es que estas dos acreedoras al tiempo de votar, no lo hicieron como integrantes del grupo Fintech, tema abordado por la Sala “D” de la Cámara Nacional de Comercio en el considerando 32.
Por último, y a la fecha de la homologación, es decir, hoy por hoy, el grupo Fintech ya no tiene nada en Cablevisión, pues su participación accionaria fue adquirida por Grupo Clarin S.A., lo cual tiene relevancia en el análisis de la ley 25.750, tal como resulta del considerando 30 anteúltimo párrafo de la sentencia del tribunal nacional.
VII. 2. b. La cuestión societaria propiamente dicha.
De la secuencia histórica que da cuenta de la situación societaria de Cablevisión S.A. al momento de la presentación se sigue, sin hesitación, que la empresa fue presentada por los administradores designados por los accionistas titulares en un todo de acuerdo con el régimen de la ley de sociedades.
En este sentido, la recepción de la teoría del órgano, tal como enseña Colombres , implica que la sociedad se estructura en su organización y funcionamiento a los fines de emitir la voluntad social, aspecto que está reglado imperativamente en el ámbito de la tipicidad societaria.
De tal manera, el acto de designación de los administradores implica un acuerdo de voluntades y/o acto jurídico, según la opinión doctrinaria, que se configura entre la sociedad y el individuo, de manera tal que se introduce plenamente en los términos del art. 944 del C.Civil.
Así, Sánchez Calero explica que la relación jurídica de asunción por parte del administrador a la titularidad del órgano societario depende de la organización típica de la sociedad.
Por ello, para el autor citado, el nombramiento y la aceptación no se funden, sino que ésta es una condición para que el acuerdo del nombramiento produzca sus efectos.
En esta línea, sostuvo que tales actos dan nacimiento a una relación orgánica de carácter interno entre la sociedad y el administrador. La existencia de la relación orgánica, que deriva del nombramiento, puede ir unida en determinados casos a una relación que derive de un contrato, como cuando se conceden funciones ejecutivas.
En igual sentido, la doctrina italiana destaca que la designación de directores es un acto que se plasma en la deliberación de la asamblea y que tiene carácter declarativo, no dependiendo de autorizaciones externas.
Entre nosotros, la jurisprudencia ha resuelto que “la designación o cesación de administradores y representantes tiene efectos como tal desde el acto decisorio, dado el carácter declarativo de la asamblea” y, en su consecuencia, es pacífica la tradición jurisprudencial en el sentido que las resoluciones societarias de designación de administradores son declarativas y su inscripción, de conformidad a los arts. 12 y 60 de la Ley Societaria, tiene por finalidad su oponibilidad a terceros.
En este aspecto, cabe puntualizar que, tal como lo destaca con precisión el fallo de la Sala “D”, el nacimiento de la condición de socio o la calidad de director de que se trata, no está subordinado a ninguna aprobación por parte del Comité Federal de Radiodifusión, sino que exclusivamente depende de la validez de los actos o títulos jurídicos societarios que dieron origen a esa condición o calidad de tal, por lo que, estando en trámite una transferencia accionaria sobre cambio de accionistas, el título jurídico para ser Director deviene de la asamblea que lo haya designado, atento su carácter declarativo, art. 60 de la ley 19.550.
En una palabra, el director designado regularmente por la asamblea, independientemente de que se haya inscripto o no su nombramiento, será siempre un director de derecho y no de hecho, del mismo modo debe decirse que todo director de Cablevisión S.A. que haya sido designado por dicho órgano de gobierno es de derecho y no de hecho, haya o no existido la intervención del COMFER reglada por la ley 22.285, pues esta última no puede tener una eficacia convalidante de una designación que es válida, por sí misma, con sólo cumplirse con las normas pertinentes de la ley 19.550.
La cesión del paquete accionario fue debidamente informada por Cablevisión S.A. al COMFER, en orden a convalidar los cambios de accionistas, pero dicho trámite en nada empece a la validez de su designación.
En consecuencia, también las asambleas realizadas fueron en el marco de la ley societaria y los administradores invisten jurídicamente el cargo, por lo que mal puede predicarse la existencia de “administradores de hecho”.
En efecto, los directores fueron elegidos por los accionistas de Cablevisión y por ende, reunían todos los recaudos de los arts. 255 y cons. Del plexo societarios en cuanto a su vinculación jurídica y su legitimación para gestionar la empresa.
VII. 2. c. La investidura de administradores y socios.
De todo lo dicho precedentemente se sigue que, frente a la ausencia de la aprobación del COMFER, no resulta procedente hablar de directores o socios “de hecho” o “de facto”, tal como lo afirman con exactitud los jueces de la Cámara Nacional de Comercio.
En esta línea, es absolutamente correcto el fundamento jurídico dado por la susodicha Cámara, cuando expresa que, son directores de hecho, de facto o indirectos, quienes administran no en base al título jurídico por el cual se es administrador, sino en base del hecho de la administración, que puede ocurrir independientemente del título y la investidura (conf. Sasot Betes, M. y Sasot, M., Sociedades Anónimas – El órgano de administración, Buenos Aires, 1980, p. 73, n° 10; Martorell, E., Los directores de sociedades anónimas, Buenos Aires, 1990, p. 193, n° 12; Fargosi, H. y Fargosi, A., Notas sobre los directores de hecho, LL 1987-E, p. 580; Allende, L., Administradores de hecho, en la obra colectiva “El directorio en las sociedades anónimas – Estudios en homenaje al Dr. Carlos S. Odriozola”, Buenos Aires, 1999, p. 277). De donde se sigue que si existe título jurídico para ser director, proveniente del acto constitutivo o de la asamblea que lo haya designado, tal calidad no puede ser cuestionada. En las condiciones que anteceden, mal puede hablarse de la existencia de directores de “hecho”, e innecesaria ha sido la discusión que se levantó en autos con base en la teoría de los administradores de hecho. Ello es así, máxime ponderando que ni los acreedores apelantes ni la fiscalía han puesto en tela de juicio la validez de las asambleas que designaron a los directores de Cablevisión S.A. que han intervenido en la materialización del acuerdo preventivo extrajudicial, y particularmente en la reunión de directorio de fecha 11/5/2004.
En una palabra, en el caso de Cablevisión S.A. los directores fueron elegidos por las asambleas de accionistas y ostentan el cargo sin que pueda hablarse de administradores de hecho, tal como lo señala con meridiana claridad el fallo en estudio y lo hemos explicado precedentemente.
VII. 2. d. La notificación al COMFER: el decreto 1062/98.
Desde esta atalaya, el viejo texto del art. 48 de la ley 22.285, que requería la designación de directores, gerentes, síndicos, directores administrativos y apoderados fuese aprobada por el COMFER, resultó modificada por el art. 5 del Decreto de Necesidad y Urgencia del Poder Ejecutivo N° 1062/98.
En efecto, el decreto aludido modificó la ley 22.285, puntualizando que el retorno a la democracia imponía una revisión de los contenidos de dicha ley, a fin de adecuar sus previsiones a la realidad constitucional vigente en la República Argentina.
En este sentido, se señaló que diversas limitaciones en los contenidos de la programación, impuestos durante el período de facto, eran contrarios a la Constitución Nacional y debía convalidarse una política de amplia y libre difusión de las ideas.
En esta línea, se agregó que correspondía suprimir ciertas exigencias formales a que estaban obligados los licenciatarios, acentuando, en cambio, aquellas obligaciones que hacen a la prestación del servicio.
Así, se eliminó la necesidad de aprobación de los administradores sociales, limitándose la actividad del organismo de aplicación a registrar la nómina de los mismos.
De tal forma, el artículo 5 simplemente señala que la designación de las autoridades debe ser comunicada al COMFER, bajo pena de multa si no se cumpliera en el término de 30 días.
En una palabra, los directores que presentaron el APE de Cablevisión, no sólo eran autoridades de derecho, sino que no requerían autorización alguna para su designación, lo que define su legitimación activa para habilitar éste modo especial de concursamiento, a tenor del art. 6 de la ley 24.522.
VII. 3. La participación accionaria.
VII. 3. a. El procedimiento de transferencia de las acciones de Cablevisión.
Con relación a la participación accionaria, el Decreto 1062/98 también flexibilizó la transferencia y cesión de participaciones, ratificando la necesidad de notificar cualquier cambio al COMFER y que, en caso de omisión, la ley lo considerará falta grave.
De tal modo, el acto administrativo del COMFER N° 1364 del 9/12/03 implica una convalidación de la actuación de los accionistas de Cablevisión con relación a la presentación al acuerdo preventivo extrajudicial, pues si bien no se había efectuado el reconocimiento requerido por el art. 47 de la ley 22.285, tampoco se puntualiza ningún tipo de imposibilidad jurídica.
En efecto, de la resolución aludida de la Autoridad de Control se lee puntualmente que “…Que las demás integrantes de la sociedad concurrieron a la mencionada asamblea y que conforman actualmente -junto con VLG Argentina Sociedad Anónima- la totalidad del capital social de la licenciataria, han solicitado ante este organismo la autorización de ingreso a aquélla, remitiendo la documentación de estilo, señalándose que la sustanciación de dichas solicitudes aún no ha concluido, toda vez que el Expediente n° 1298-COMFER798, fue remitido -entre otros- al Juzgado Nacional Criminal y Correccional Federal n° 11, Secretaría n° 21, con fecha 3 de octubre, con motivo de un requerimiento judicial (…) Que dicha circunstancia de fuerza mayor -que hizo imposible hasta la fecha el tratamiento de la autorización de las modificaciones societarias planteadas por Cablevisión S.A.- no es imputable a la licenciataria, no debiendo por lo tanto obstar a la autorización perseguida, que permitirá el proceso de reestructuración de pasivos de Cablevisión Sociedad Anónima (…) Que la reestructuración de pasivos propuesta por la sociedad a sus acreedores constituye una medida tendiente a sobrellevar la crisis financiera de la licenciataria, y contribuye al desarrollo económico y saneamiento de la empresa…”.
En esta perspectiva, le asiste razón al fallo de la Sala “D” cuando puntualiza que el acto administrativo aludido generó derechos a favor de Cablevisión, que se concretaron en la demanda de homologación del 14/5/2004 y que no pueden ser alterados por la posterior nota N° 506 del 4/11/04.
El negocio de transferencia societaria estaba consolidado.
VII. 3. b. La transferencia del paquete de VLG Argentina.
De todo lo dicho se sigue que la integración accionaria coincide con lo informado por el COMFER en el sentido de que, a la fecha de entrada en vigencia de la ley 25.750 (julio/2003), los accionistas autorizados de Cablevisión SA eran TCI International Holdings Inc. (luego Liberty Media International), Natalio Wende y Basilia Jalikias. Asimismo, se había notificado el ingreso de VLG Argentina LCC (antes Liberty, 50%), Southel Holdings SA (35,86%) y AMI CV Holdings LTD (14,14%).
En este sentido, cabe señalar que las limitaciones impuestas en la resolución 1364/03 del COMFER en orden al mantenimiento del control de la Asamblea de Accionistas, no fue eludido por Cablevisión.
Así, tal como resulta de dicho acto administrativo, Cablevisión había solicitado la emisión de acciones clase B con el objeto de capitalizar pasivos en el marco del APE, todo lo que no mereció objeción por parte del COMFER, en la medida en que no incidiera en el control de la empresa.
En una palabra, mal puede afirmarse que la aprobación del COMFER tenga carácter constitutivo de los derechos derivados de la transferencia accionaria, y mucho menos que éstos estén alcanzados por alguna veda legal a la luz de la ley 22.285.
A todo evento, cabe recordar que al tiempo de iniciarse el APE, es decir, el 14/5/04, la empresa VLG Argentina ya era socia de Cablevisión y, concretamente, tenía el 50% del paquete accionario y no se encontraba pendiente su incorporación, tal como equivocadamente lo considera la Fiscal de Cámaras.
De todo lo dicho se sigue que, en rigor, cuando Cablevisión se presenta en APE, VGL Argentina LLC ya detentaba el 50% del paquete accionario de la “apista”, tal como lo señala con exactitud la Sala “D” en el considerando 1°) apartado d).
En definitiva, la situación societaria de Cablevisión S.A. se encontraba debidamente informada al COMFER y se habían cumplido con los pasos que establece la ley de sociedades para su adecuación legal.
Desde otro costado, estas cesiones –anteriores a la ley 25.750- no estaban alcanzadas por las restricciones a la participación extranjera allí establecidas.
De modo que, al iniciarse el acuerdo preventivo extrajudicial, los controlantes denunciados de Cablevisión no se hallaban inhabilitados por la ley 25.750.
VII. 3. e. La posterior cesión a terceros.
Desde esta perspectiva, la Sala “D” puntualiza con claridad meridiana que las adquisiciones que, con posterioridad al acto administrativo realizaron terceros del paquete accionario de VLG Argentina LLC, comprendió exclusivamente acciones clase A.
En este aspecto, cabe recordar que la transferencia a Fintech Media LLC se produjo el 2/3/2005 y que, ésta última, es propiedad de Fintech Advisory Inc. constituida en Delaware.
De su lado, Fintech Advisory Inc es propietaria del 100% de las acciones de Fintech Cable y gerente de inversión de Fimex Int. Ltd., que son acreedoras de Cablevisión S.A.
La transferencia aludida, tal como surge patente de la fecha indicada supra, es posterior a la asamblea de bonistas llevada a cabo el 17/11/2004, por lo que los cuestionamientos relativos a la exclusión de estos acreedores devienen absolutamente improcedentes.
De tal modo, se confirma la exactitud de las consideraciones vertidas por los jueces de Cámara al considerar dicha cuestión en el considerando 32°).
Por último, resulta relevante insistir que a la fecha de la homologación por parte de la Cámara Nacional de Comercio, la participación accionaria del Grupo “Fintech” había sido adquirida por el Grupo Clarín S.A., todo lo cual torna abstracto los planteos realizados en torno a la participación accionaria de dicho conjunto económico, véase considerando 30°) in fine del decisorio comentado.
VIII. La convergencia de la ley 22.285 y 25.750.
VIII. 1. La tutela de los medios de comunicación.
De lo que venimos narrando, es decir, de la secuencia procesal descripta en el fallo de la Sala “D” se sigue, con meridiana claridad, que al tiempo de entrar en vigencia la ley 25.750 Cablevisión S.A. era una empresa constituida en el país, pero cuyo paquete accionario era propiedad de sociedades extranjeras, de manera tal que, de conformidad al art. 4° de la ley aludida, podría afirmarse su carácter de “empresa extranjera”.
En efecto, la norma aludida califica como tales a las “…Personas jurídicas constituidas en el país o en el exterior controladas directa o indirectamente por personas físicas de nacionalidad extranjera…”.
En dichas condiciones, la cesión de las participaciones accionarias y el consiguiente encuadramiento de Cablevisión S.A. engasta en lo dispuesto por el art. 2, inc. “a” de la ley 25.750.
Así, coincidiendo con el criterio del Tribunal de Grado, corresponde recordar que el art. 2° de la ley 25.750 puntualiza que: “…No se encuentran alcanzados por las disposiciones de la presente norma: a) Los medios de comunicación que a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley sean de titularidad o control de personas físicas o jurídicas extranjeras; b) Los contratos de cesión de acciones, cuotas o de transferencia de la titularidad de la licencia celebrados con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley, y que aún no hayan sido aprobados por los organismos competentes…”
En este sentido, hemos explicado que, las excepciones que se fijan en los puntos a) y b) del citado art. 2°, excluyen de los efectos de la ley 25.750 a la mayoría de los medios de comunicación existentes a la fecha de su sanción pues, en general, son propiedad de capitales extranjeros.
En nuestra obra , explicamos que los mencionados incisos no constituyen una cláusula de futuro en el sentido de que cualquier ulterior transferencia de medios de comunicación en manos de inversoras extranjeras, debería adecuarse a las previsiones de la ley y, por lo tanto, donde la ley no ha distinguido no se puede discriminar por vía de interpretación.
En consecuencia, cualquier transferencia que se opere en la propiedad de los medios de comunicación actualmente de dominio de inversores extranjeros, no se deberá reducir al 30% y, por el contrario, el 100% de las participaciones sociales de estos medios podrá permanecer en manos extranjeras.
Así, cabe interpretar, de consuno con el fallo de la Sala “D”, que donde la ley no ha distinguido, no puede discriminar el intérprete, y cualquier transferencia que se opere en la propiedad de los medios de comunicación actualmente en dominio de inversores extranjeros, no tiene obligación de acotarse al 30% y las participaciones sociales podrá continuar en la titularidad accionaria de dichos inversores.
VIII. 2. El Tratado de Promoción Recíproca de Inversiones.
Desde esta perspectiva, se suma a las razones dadas precedentemente la vigencia del Tratado entre la República Argentina y los Estado Unidos de América sobre la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones, suscripto en Washington, D.C. por ley N° 24.124.
En esta línea, el tratado en su art. 2° establece que “…Cada Parte permitirá y tratará las inversiones y sus actividades afines de manera no menos favorable que la que otorga en situaciones similares a las inversiones o actividades afines de sus propios nacionales o sociedades, o a las de los nacionales o sociedades de terceros países, cualquiera que sea más favorable, sin perjuicio del derecho de cada Parte a hacer o mantener excepciones que correspondan a algunos de los sectores o materias que figuran en el protocolo anexo al presente tratado….” .
Esta norma consagra el principio del “Tratamiento no menos favorable que el acordado a los inversores locales”, debiendo destacarse que este tipo de pautas de conducta son características de los acuerdos multilaterales suscriptos por nuestro país con estados extranjeros .
En una palabra, se garantiza que las personas físicas o jurídicas estadounidenses sean objeto de igual trato que las personas físicas o de existencia ideal nacionales, y viceversa.
Este tema es detenidamente analizado por el fallo de la Sala “D”, que pone de relieve que, tanto Estados Unidos como nuestro país, se reservaron la posibilidad de que determinados sectores o materias objeto de inversiones fueran excluidas del principio de trato igualitario.
Ahora bien, con toda claridad, nuestro país sólo excluyó aspectos de propiedad inmueble en áreas de frontera, transporte aéreo, industria naval, plantas atómicas, y nada dijo respecto del sector de radiodifusión reglado por la ley 22.285 y no hizo reserva alguna respecto del sector .
En igual sentido, el meduloso voto de la cámara destaca que el criterio interpretativo precedentemente expuesto fue el seguido por el propio COMFER en el expediente administrativo n° 394/95, en el que dicho organismo dictó la resolución n° 350 del 27/3/95 por la cual se aprobó un régimen diferenciado de condiciones y requisitos a cumplir por las personas físicas o jurídicas de origen estadounidense, involucradas en las estipulaciones contenidas en el Tratado aprobado por la ley 24.124. En tal orden de ideas, y por cuanto aquí interesa, en los considerandos de dicha resolución n° 350/95, el COMFER expuso que “…en virtud de lo establecido por el art. 75, inciso 22) de la Constitución Nacional, los tratados tienen jerarquía superior a las leyes, motivo por el cual, el art. 45 de la ley 22.285 no resulta aplicable en su totalidad en el caso que personas físicas o sociedades de origen estadounidense soliciten la concesión de una licencia para la instalación, funcionamiento y explotación de un servicio complementario de radiodifusión o se vinculen o asocien a titulares de licencia del citado tipo de servicios…”.
En otras palabras, la propia normativa del COMFER ha dado cuenta de la situación particular que deriva de la aplicación del Tratado aprobado por la ley 24.124 (la resolución n° 350/95 puede verse en www.comfer.gov.ar).
VIII. 3. La transferencia accionaria al “Grupo Fintech”.
VIII. 3. a. La coordinación entre el Derecho Interno y los Tratados de Cooperación.
En este punto, cabe entonces afirmar que la transferencia accionaria del 100% de las acciones de VLG Argentina LLC a Fintech Media LLC, más conocida como el “Grupo Fintech”, no aparece vedada en el presente caso en los términos de la ley 24.124.
En efecto, la adquisición aludida fue expresamente autorizada por la Secretaría de Comercio Exterior del Ministerio de Economía y Comercio de la Nación, mediante resolución N° 257/07, tal como lo destaca el Tribunal de Grado.
Desde otro costado, resulta indudable que el dispositivo del art. 45 de la ley 22.285 no alcanza al “Grupo Fintech”.
En una palabra, no cabe ninguna duda que el examen de compatibilidad entre el Tratado de Promoción y Protección Recíproca entre los Estados Unidos y nuestro país fue realizado por el Poder Ejecutivo y Legislativo, y dicho examen, más allá del criterio asumido por el poder político, es de naturaleza no justiciable, por lo que no puede invocarse el derecho interno para violar dicha normativa.
VIII. 3. b. La Convención de Viena.
En este sentido, nuevamente la Sala “D”, haciendo gala de notable erudición, recuerda que la Convención de Viena sobre el derecho de los Tratados -aprobada por ley 19.865, ratificada por el Poder Ejecutivo el 5/12/72 y, en vigor, desde el 27/1/80-, confiere primacía al derecho internacional sobre el derecho interno.
Así, el art. 27 de la Convención citada, expresamente prevé que: "Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado".
En consecuencia, este precepto impone a los órganos del Estado argentino asignar primacía al tratado ante un eventual conflicto con cualquier norma de una ley interna contraria o con la omisión de dictar disposiciones que, en sus efectos, equivalgan al incumplimiento del tratado internacional en los términos del citado artículo .
Desde antaño la doctrina reconoció el valor de los tratados, estableciendo las condiciones para su negociación y validez.
En igual sentido, se habilitó la denominada reserva, de conformidad a la Convención sobre Tratados Internacionales de la Habana 1928, y que se reiteró en el proyecto sobre el Tratado de las Naciones Unidas de 1964.
De tal forma, es evidente que, a semejanza de los contratos, los tratados internacionales producen efectos entre las partes y, por ende, son obligatorios.
La relevancia de los derechos reconocidos en los mismos ha sido ratificada por la reforma constitucional de 1994, al establecer que los tratados y concordatos tienen prelación superior a las leyes, es decir, jerarquía constitucional.
De tal modo, la inteligencia otorgada por lo jueces de cámara al Tratado de Asistencia Recíproca en el supuesto de marras, recepta la mejor doctrina construida sobre esta cuestión.
VIII. 3. c. La titularidad y administración de la empresa “apista”.
De todo lo dicho se sigue que el APE de Cablevisión S.A fue oportunamente presentado por los administradores naturales de la sociedad, y que la tenencia accionaria “en manos de sociedades extranjeras” no permitía la aplicación de la ley 25.750.
En este aspecto es notable la prolijidad y minuciosidad del fallo que comentamos para desbrozar cada uno de los pasos realizados ante el COMFER y correlacionarlo con el trámite procesal llevado a cabo en el ámbito jurisdiccional, todo lo cual despeja y deja sin sustento los cuestionamientos de los impugnantes.
El Tribunal de Alzada expresa que “no puede sostenerse seriamente que la soberanía nacional esté en juego por vía de ser aplicado el Tratado entre la República Argentina y los Estados Unidos de América sobre la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones. El examen de compatibilidad entre los términos del referido tratado internacional y el principio de soberanía nacional, fue hecho por los otros poderes del Estado Nacional (ejecutivo y legislativo) cuando, en ejercicio de facultades que le son propias, fue objeto de suscripción y posterior ratificación.
A todo evento, cabe afirmar que la empresa Fintech Media LLC vendió con posterioridad su participación accionaria al Grupo “Clarín”, lo que deja sin efecto todos los cuestionamientos relativos a la titularidad de Cablevisión S.A. y a la eventual violación de las leyes 22.285 y 25.750, tal como lo destaca con exactitud la sentencia de Cámara en el penúltimo párrafo del considerando 30°).
IX. La asamblea de obligacionistas.
IX. 1. La aplicación del art. 45 bis de la L.C.
Un aspecto especialmente impugnado es el relativo al trámite preliminar de la asamblea obligacionista que fue convocada por el inferior.
En este sentido, se cuestionó, tanto el lugar de la realización de la asamblea, como la facultad del juez para convocarla. Asimismo, se hizo hincapié en la existencia de defecto en los edictos y a la alteración de las mayorías necesarias que requerían, en opinión de los impugnantes, unanimidad.
En el primer punto, cabe afirmar que el juez ordeno la convocatoria judicial de la asamblea de obligacionistas con carácter de medida previa y preparatoria a la evaluación de la pretensión homologatoria.
En esta línea, la doctrina tiene dicho que no existe impedimento alguno para que el art. 45 bis de la ley concursal se aplique al acuerdo preventivo extrajudicial, pues es el único precepto que regula el modo de intervención de los obligacionistas en un procedimiento concursal.
En efecto, si se analiza el mecanismo del APE juntamente con las normas de la ley de O.Ns. se observa que del juego de las mismas surge la posibilidad de reestructurar los pasivos instrumentados por medio de obligaciones negociables, sin necesidad de unanimidad, sino por mayoría calificada de tenedores.
La conclusión aludida se sigue de la circunstancia determinante de la crisis empresaria que convoca a la normativa concursal desplazando a la regulación de la ley de O.Ns.
Esta opinión resulta congruente en virtud de que la reorganización empresaria impone que todas las relaciones patrimoniales del deudor puedan reformularse, sin que quepa efectuar distingos en cuanto a su origen, porque todas quedan sujetas a la ley concursal .
En una palabra, cabe destacar que la normativa concursal es de orden público y, por lo tanto, una vez acaecido el fenómeno de la insolvencia o crisis empresaria, prevalece sobre cualquier otra que pudiera resultar aplicable, criterio por el cual se ha inclinado mayoritariamente la doctrina .
Dicho derechamente, la aplicación analógica del art. 45 bis de la L.C. al caso del acuerdo preventivo extrajudicial, resulta incuestionable a la luz del art. 16 del C. Civil .
Hemos dicho que la jurisprudencia se ha pronunciado en igual sentido y, puntualmente, la Sala “A” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial en la causa “Multicanal” sostuvo que las normas concursales de orden público priman sobre el contrato de fideicomiso, siendo procedente la convocatoria de la asamblea de obligacionistas por el juez ante la negativa del fiduciario.
Asimismo, afirmó que, como corolario de la integración normativa del sistema concursal, la aplicación analógica del art. 45 bis al APE constituía una adecuada derivación del derecho vigente.
En este punto, la Sala “D” de Cámara Nacional de Comercio, en la presente causa de Cablevisión, reitera el criterio de su par, destacando que la aplicación de las normas concursales no vician el trámite del APE y, además, tienen preminencia sobre las reglas contractuales que existieran, habida cuenta lo que resulte expresamente del art. 29 tercer párrafo de la ley 23.576.
En igual sentido, se puso de relieve que el Convenio de Fideicomiso establece que las asambleas se celebrarán en la ciudad de Buenos Aires, por lo que, no se advierte agravio alguno que puedan sustentar los impugnantes.
De todas formas, se pone de relieve, una vez más, que la asamblea celebrada se desarrolló a la luz de lo dispuesto por el art. 45 bis de la L.C. y con el contralor de las autoridades pertinentes, todo lo cual deja sin sustento las quejas esgrimidas por los apelantes.
IX. 2. La conformidad de los obligacionistas.
IX. 2. a. La convengencia de la ley 23.576 con el régimen concursal.
A la luz de las consideraciones vertidas en el presente caso, resulta conveniente recordar que, la ley 23.576 de Obligaciones Negociables (Adla, XLVIII-C, 2785) requiere unanimidad para modificar las condiciones de emisión de los títulos, y la aceptación del APE importa una modificación de tales condiciones. En doctrina se sostuvo que con ello se otorga un gran poder a los grupos minoritarios que se oponen a la reestructuración, sea para obtener un beneficio a costa del sacrificio de los demás acreedores, o simplemente por no estar de acuerdo con la propuesta que aceptó la gran mayoría obstaculizando una reestructuración que permitiría a la emisora normalizar su situación financiera.
La cuestión es: ¿Cuál norma prevalece, la societaria — dentro de la que incluimos la legislación de las obligaciones negociables— que exige unanimidad o la concursal que sólo requiere mayoría?
Al respecto, los fallos “Multicanal” y “Cablevisión” reafirman que la aplicación de las normas concursales referidas a la formación de la voluntad de los obligacionistas tiene preeminencia sobre las reglas contractuales que surgen de las condiciones de emisión de los títulos, sin que el hecho que la emisión de los títulos fuera anterior a la sanción de la reforma de la LCQ cree derechos para los titulistas.
En nuestra opinión, ésta no sólo constituye una derivación razonada del derecho, sino que también, deviene la solución más valiosa al permitir la refinanciación del pasivo de la empresa y, puntualmente, de las obligaciones negociables, respetando, como directriz fundante, el principio de conservación de la empresa.
En este sentido, nadie puede dudar que “el mejor valor” es siempre el mantenimiento de la empresa en marcha y máxime cuando se está frente a un conjunto económico de la relevancia de Cablevisión S.A.
IX. 2. b. La reformulación de las mayorías a la luz del esquema concursal.
Hemos dicho que el art. 45 bis articula un mecanismo de intervención en el acuerdo de los acreedores titulistas, a través de la realización de la asamblea, que permite otorgar las correspondientes conformidades.
Desde esta perspectiva, resulta necesario puntualizar que los titulistas expresarán su conformidad o no con la propuesta o propuestas del “apista”, mediante la realización de la asamblea que preside el fiduciario.
En este sentido, el fiduciario o quien designe el juez, deberá suministrar toda la información de la propuesta del concursado, expresando las distintas alternativas y consecuencias de la aceptación o rechazo de la propuesta concordataria.
Lo más interesante de la inclusión del art. 45 bis, LCQ, es el inciso 3.
En efecto, este precepto establece que tanto las conformidades como las como las negativas se computarán como una sola persona y por el capital representado por todos los que coincidan en el sentido de la votación. No importa cuantos titulistas sean, a los fines del cómputo de las mayorías serán considerados como una única persona con un único capital (la suma de las conformidades) , todo lo cual apareja la necesidad de desentrañar cómo se realiza el cálculo de las mayorías.
IX. 2. c. El debate sobre el cálculo de las mayorías.
En esta línea, corresponde recordar que el modo de cómputo de las mayorías en la asamblea de obligacionistas, pautadas en el art. 45 bis de la L.C., ha dado motivo a un interesante debate.
Por un lado, Otaegui considera que los obligacionistas, en los términos del artículo 45 bis, aceptan o rechazan la propuesta y el fiduciario informa al juzgado, a los efectos de determinar la mayoría, el capital de los aceptantes y juzga que la expresión "participantes" se refiere a los "presentes"; lo que no significa excluir del capital computable a los ausentes ni a los presentes que se abstuvieren.
A su vez, Maffía explica que la expresión "sólo quienes asisten a la asamblea votan" es independiente del postulado "el capital de los ausentes no se computa". De allí que no existe implicancia lógica que permita la exclusión de voto focalizada en el cómputo de los ausentes.
El autor citado, no cuestiona la aplicación del artículo 45 bis en el acuerdo preventivo extrajudicial ni la significación del vocablo "participantes" como presentes en la asamblea. En rigor, no se pronuncia al respecto. Su tema consiste en la negativa de que esa premisa justifique la conclusión de que los créditos de los ausentes o abstenidos se excluyan del capital a computar en vista a la mayoría del artículo 73.
En esta línea, Maffía afirma que la exclusión del voto de los obligacionistas ausentes quebranta el artículo 45 (y, consecuentemente, el art. 73), y excede el artículo 45 bis aplicable sólo para reunir a los acreedores titulizados, al incorporar una excepción a la norma del artículo 45 que éste no consagra.
Desde otro costado, Villanueva enfatiza que la redacción del artículo 45 bis es imperativa e independiente del artículo 45 por lo que consagra un régimen que posee un ámbito constreñido a la asamblea de los titulizados dirigida a establecer exclusivamente la conformidad o el rechazo dentro de la categoría, de modo que el ausente como el abstenido no deben ser computados a ese efecto.
La autora citada, argumenta que el texto legal establece que "los participantes expresarán su conformidad o rechazo de la propuesta, por lo que asignar significación de rechazo al ausente o al abstenido, o bien, de aceptación, lo que para el caso sería lo mismo, significaría siempre considerar participante a quien por ausencia o abstención no participan".
La jurisprudencia se inclina por esta última interpretación y, así, en la causa "Sociedad Comercial del Plata" , se resolvió que el artículo 45 bis es de aplicación para la organización de la expresión de voto, favorable o contrario a la propuesta, por parte de los acreedores titulizados en forma diversa a la expuesta en el artículo 45 que regula la conformación de la mayoría por parte de la totalidad de los acreedores por la que, diversamente a esta situación, en la asamblea de los titulizados la base de cómputo excluye a los ausentes y abstenidos.
En igual sentido se puede consignar también la decisión recaída en el caso Alpargatas.
Ahora bien, la definición más acabada la formuló la Sala “A” en la causa “Multicanal”, afirmando que los ausentes en la asamblea prevista por el art. 45 bis de la L.C. no conforman base computable para la contabilización de las mayorías, ya que, entender su voto como negativo, importaría otorgarle participación en un acto al que no han asistido.
En esta línea, el tribunal citado puntualiza que el régimen del art. 45 bis dispone que los bonistas “se reunirán” en la asamblea convocada por el fiduciario o por el juez y, en ella, “los participantes expresarán su conformidad o rechazo a la propuesta”.
En consecuencia, los jueces afirmaron que las ausencias o abstenciones no se computan como votos negativos porque el ordenamiento concursal contiene un régimen diferenciado, mediante el cual votan “los participantes por sí o por no”.
En una palabra, entiende la Sala que, la alusión a los participantes en el acto que contiene la norma aludida, importa clara referencia a quienes se hayan presente, quienes hayan asistido, únicos que pueden ser considerados dentro de la base de cómputo.
De tal modo, también los integrantes de la Sala “D”, en el presente caso de Cablevisión, confirman el criterio jurisprudencial aludido, validando la asamblea de obligacionistas.
X. El régimen de exclusión del art. 45 de la L.C.
X. 1. Consideraciones preliminares.
Un aspecto fundamental deviene en torno a la denuncia de exclusión de los integrantes del Grupo “Fintech”, formulada en el caso de marras que viciaría las conformidades obtenidas en la asamblea de bonistas.
Lo dicho impone analizar el régimen de exclusión de voto pautado en el art. 45 de la L.C.
En esta inteligencia, resulta conveniente recordar la afirmación de Lorente y de Maffía , en el sentido que es un dato irrefutable de nuestra realidad doctrinaria y jurisprudencial que la cuestión sobre la exclusión de votos prevista en el artículo 45 de la L.C., se presenta como algo obsoleto y no contempla en plenitud las distintas facetas que implica.
Así, el precepto aludido precedentemente, luego de determinar el régimen de la doble mayoría de acreedores de personas y de capital, establece la exclusión de determinados acreedores.
De esta forma, la norma aludida expresamente señala: “...Se excluye del cómputo al cónyuge, los parientes del deudor dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o adoptivos, y sus cesionarios dentro del año anterior a la presentación. Tratándose de sociedades no se computan los socios, administradores y acreedores que se encuentren respecto de ellos en la situación del párrafo anterior. La prohibición no se aplica a los acreedores que sean accionistas de la concursada, salvo que se trate de controlantes de la misma”.
La realidad doctrinaria y jurisprudencial demuestra que el elenco normativo ha sido superado por la realidad .
Desde esta perspectiva, la exclusión solamente del cónyuge y los parientes del deudor, tratándose de personas físicas, y de los administradores y sus parientes, tratándose de sociedades, reedita el esquema de la Ley Castillo de 1933.
Los accionistas pueden votar salvo que se trate de controlantes, única previsión ésta última que compromete la sinceridad del voto, además de la posibilidad del control.
La clásica interpretación de que la elencación normativa, por tratarse de prohibiciones, es de carácter “taxativa” y ha sido puesta en tela de juicio por los autores, y hoy se debate la eventual aplicación “analógica” de la norma.
En una palabra, se trata de discernir si las prohibiciones de voto son taxativas o enunciativas, ya que se ha debatido arduamente en doctrina y jurisprudencia si el citado artículo agota todos los posibles casos de exclusión que puedan inferirse del resto del ordenamiento jurídico general, pudiendo aplicarse esa misma solución a supuestos no previstos por el legislador concursal.
De lo dicho se sigue que se impone también dejar establecido que si hay un derecho fundamental del que resultan titulares los acreedores involucrados en un proceso concursal, es justamente el de concurrir a formar la voluntad colectiva que defina la aprobación o no del acuerdo.
De allí que nuestro régimen, al reglar el sistema de exclusiones, contiene una elencación que prima facie debe ser interpretada estrictamente.
De todas formas, la ya anunciada obsolescencia del esquema normativo, ha traído aparejada una ardua polémica.
X.2. Las distintas corrientes de opinión.
Este problema normativo abrió camino a diferentes corrientes doctrinarias:
La tesis de interpretación restrictiva, tradición clásica del derecho patrio, considera al elenco del artículo 45 de la Ley de Concursos y Quiebras como una enumeración taxativa que encuentra su basamento en las especialísimas relaciones personales o societarias, las cuales, no pueden ampliarse, pues respecto a ellos rige el principio de no aplicar prohibiciones o restricciones de derecho por vía de una interpretación extensiva o analógica.
El fundamento de estas prohibiciones radica en la especial condición del acreedor respecto del deudor, la cual no puede extenderse a supuestos similares o análogos. En efecto, en hipótesis en que el legislador tuvo la oportunidad de analizar el elenco de prohibiciones al sancionar la ley 24522, y en las sucesivas modificaciones de la legislación concursal, lo hubiese hecho ampliando los supuestos o bien, reglando un principio conceptual para aplicar en el caso.
Este elenco de acreedores excluidos de voto constituía una constante hasta que la complejidad creciente de las relaciones societarias y la defensa de la competencia, fue marcando la incidencia de valores jurídicos y económicos con una proyección tal de generar el cambio de las orientaciones doctrinarias y jurisprudenciales y abrió cauce a la tesis que postula el carácter no taxativo o meramente enunciativo de las exclusiones, tal como lo explicamos oportunamente .
Así, Eduardo Favier Dubois , señala que la redacción del art. 45 ha conducido desde un criterio de “taxatividad” a uno de “amplitud relativa”, de manera tal que no solamente se ha excluido a los acreedores “complacientes”, sino también a los denominados “hostiles” .
El tema en cuestión fue abordado en forma puntual por Marcelo Barreiro y Ariel Dasso , en dos magníficos trabajos que son de ineludible lectura.
A su vez, resulta conveniente comparar nuestro régimen legal con el de la Ley de Bancarrota de los Estados Unidos que trae un precepto general que otorga mayor flexibilidad al sistema.
Así, el artículo (Section) 1126, ap. e) textualmente dispone: “... A solicitud de la parte interesada y luego de notificación y audiencia el tribunal podrá designar una entidad cuya aceptación o rechazo del plan no se hizo de buena fe o de acuerdo con las disposiciones de este título”.
Como bien puede advertirse, en lugar de producir un listado de acreedores fatalmente excluidos del voto, el sistema concursal norteamericano permite que cualquier interesado pida la exclusión de un determinado acreedor cuya aceptación o rechazo del plan no haya sido de buena fe o se presente como contraria a la ley concursal.
Tal como explica Lorente el juez concursal norteamericano puede excluir del voto a cualquier acreedor que considere que ha aceptado o rechazado la propuesta merced a un obrar de mala fe.
Asimismo, la legislación americana impone una obligación de buena fe en orden a la conducta honesta en la negociación concerniente, que permite que el juez pueda ampliar o estrechar el criterio de exclusión, de conformidad al principio de equidad.
X. 3. La exclusión de los socios, administradores, acreedores parientes y controlantes.
X. 3. a. La cuestión del control.
En el caso de Cablevisión S.A. se debatió puntualmente si el art. 45 de la L.C. excluye solamente al supuesto de control directo de derecho, es decir, al accionista que es, a su vez, controlante, tal como lo dice el precepto, o si alcanza también al control indirecto llevado a cabo por interpósita persona.
De este modo, se reclamó la exclusión de los integrantes del Grupo “Fintech”, denunciados como controlantes indirectos de Cablevisión S.A.
En esta inteligencia, resulta conveniente recordar que el segundo apartado del art. 45 establece que tratándose de sociedades no se computan los socios, administradores y acreedores que se encuentren respecto de ellos en la situación del párrafo anterior, y que la prohibición no se aplica a los acreedores que sean accionistas de la concursada, salvo que se trate de “controlantes”.
En una palabra, la norma hace referencia al control interno de derecho y deja afuera, expresamente, a las controladas y al controlante indirecto, como así también, al control externo.
De tal modo, hoy el texto legal no permitiría excluir al controlante indirecto, tal como lo sostuvo la Sala “D” en el fallo que comentamos.
El precepto legal ha sido duramente cuestionado por la doctrina pues, realiza en primer lugar una distinción entre las mismas sociedades al excluir a los socios y no a los accionistas.
Por otro lado, no contempla en su integridad la realidad “grupal”, es decir, el fenómeno asociativo entre empresas y sólo excluye al “accionista controlante”, y no sólo deja afuera al controlante indirecto, sino que nada dice de las “empresas controladas”.
Los jueces de la Sala “D” afirman que una sana hermenéutica impone que el régimen de exclusiones es de interpretación estricta y taxativa y, por ende, sólo excluye al control directo de derecho.
Así, el fallo mantiene, con profusa cita de doctrina y jurisprudencia, la tesis clásica en torno al régimen de exclusiones, todo lo cual impone alguna consideración al respecto, máxime existiendo criterios jurisprudenciales divergentes.
X. 3. b. La cuestión del control indirecto.
Este aspecto del control indirecto resulta realmente llamativo, pues se contrapone con la propia caracterización del control que realiza el estatuto falimentario en el art. 161 inc. 2° al reglar la extensión de la quiebra al controlante.
En dicha norma, al definir que se entiende por persona controlante, en el apartado a) expresamente la ley refiere, tanto al control directo como al indirecto, señalando que alcanza a quien “en forma directa o por intermedio de una sociedad a su vez controlada posea participación, por cualquier título, que otorgue los votos necesarios para formar la voluntad social”.
De tal modo, el controlante indirecto de derecho podría ser excluido de la votación, atento a que el propio ordenamiento concursal admite que sea sujeto de extensión de quiebra.
En una palabra, dos normas de un mismo plexo legal, el art. 45 y el art. 161 inc. 2°, que responden a télesis diferentes y, por ende, han movido a opiniones doctrinarias y jurisprudenciales distintas.
En esta línea, no se entiende porque el legislador sólo ha excluido al “controlante interno de derecho”, y más concretamente, al accionista controlante en clara alusión al control directo, sin tener en consideración todas las alternativas de control interno, tal como lo hace el art. 161 inc. 2° del estatuto falimentario.
La insuficiencia normativa es palmaria si se tiene en cuenta que, si bien el juez no puede crear supuestos de exclusión diversos de los que trae la Ley, tampoco puede tolerar situaciones que comporten una “afrenta” a la moral y a las buenas costumbres, o constituyan abuso de derecho o vehiculicen el fraude que todo lo corrompe, art. 953 y 1071 del C.Civil.
En esta línea de pensamiento, el juez de cámara Monti, en su voto en disidencia en autos “Equipos y Controles S.A. s/ concurso preventivo s/ incidente de apleación” , expresó que, “…la inteligencia estricta que suele predicarse en punto a las causales de exclusión de voto, de ciertos acreedores, no puede conducir a hacer de ellas un númerus clausus, que impida correlacionar esa regla con otras normas del ordenamiento jurídico y en especial, aquellas que reflejen principios indisponibles para los jueces por ser inescindibles del orden público, la moral, la buena fe y las buenas costumbres”.
X. 3. c. Los nuevos vientos en el derecho comparado: la ley española.
En este sentido, la legislación española, ley 22-20003, art. 93, también recepta la nueva realidad en el caso de que el concursado sea persona jurídica, estableciendo las siguientes exclusiones:
Los socios personal e ilimitadamente responsables, y aquellos otros titulares de por lo menos un 5 % de capital social en las sociedades cotizantes, o un 10 % si no cotizaran.
Los adminsitradores de derecho y de hecho, liquidadores y apoderados generales y quienes lo hubieran sido entre los dos años anteriores a la declaración del concurso.
Las sociedades del mismo grupo y sus socios. Se presumen especialmente relacionadas, los cesionarios o adjudicatarios de créditos de los cuales fueran titulares cualquiera de las personas mencionadas, dentro de los dos años anteriores a la declaración del concurso.
Desde otro costado, hemos recordado en los párrafos precedentes, que la legislación estadounidense no tiene una elencación de prohibiciones de voto, sino que contiene un precepto general que exige la actuación de buena fe en la negociación concordataria y es el juez concursal el que analiza la conducta en cada caso concreto.
En una palabra los nuevos vientos que soplan, tanto en el derecho comparado como en nuestra jurisprudencia, permiten afirmar que el debate sobre exclusión de voto no se encuentra cerrado y que el principio de taxatividad, debe correlacionarse con las directrices fundantes del ordenamiento jurídico.
X. 4. La situación en Cablevisión.
Ahora bien, todo lo referido al voto de los controlantes en el caso de Cablevisión deviene absolutamente improcedente, pues hemos puntualizado que la adquisición de Fintech Media LLC del paquete accionario VGL Argentina LLC, se produjo el 2/3/2005, es decir, después de la asamblea de obligacionistas del 17/11/2004.
De tal modo, las empresas integrantes del Grupo “Fintech”, a saber, Fintech Cable Ltd. y Fimex Int. Ltd., al tiempo de votar, es decir, cuando se realiza la asamblea de bonistas, no tenían ningún impedimento jurídico para emitir su voto, pues no eran controlantes indirectos de la empresa “apista”, y todo este debate introducido en segunda instancia carece de sustento fáctico jurídico.
De tal manera, que las mayorías obtenidas en dicha oportunidad no podían ser objeto de cuestionamiento alguno y todo el debate alrededor del alcance del art. 45 in fine de la L.C. sobre la exclusión del controlante directo o indirecto, deviene una cuestión académica efectuada obiter dictum.
XI. La tacha de inconstitucionalidad.
XI. 1. Consideraciones generales.
Otro aspecto sumamente delicado y de indudable relevancia analizado por la Sala “D” es el relativo a la tacha de inconstitucionalidad introducido, tanto por los apelantes, como por la Fiscal.
En esta línea, es donde el fallo de la Sala transita el camino más difícil, pues deja de lado la facultad “oficiosa” del juzgador de realizar el test de constitucionalidad y se limita a puntualizar que el planteo de los apelantes es sumamente genérico en cuanto refiere a todo el sistema del APE y no concreta el agravio constitucional.
Ahora bien, la afirmación del tribunal no resulta suficiente, pues hoy en día el control de constitucionalidad debe realizarse en forma oficiosa.
XI. 2. El control de constitucionalidad de oficio.
En efecto, este capítulo generó un intenso y arduo debate entre dos posiciones antagónicas: quienes entendían que el iudex debe aplicar el buen derecho y por lo tanto dejar de lado, mediante declaración oportuna, toda norma que resulta grosera y repugnante al texto constitucional sin que sea menester el pedido de parte; por otra parte se encontraban quienes, a la luz de una inveterada tradición jurisprudencial de nuestra Corte Suprema, alegaban que la declaración oficiosa de inconstitucionalidad barría con la tríada montesquiana, alzándose el Poder Judicial por encima de la expresión del soberano traducida en el acto legislativo, echando por tierra la presunción de legitimidad de las leyes, y perjudicando el derecho de defensa de las partes.
Pero al abrigo de “Mill de Pereyra c/ Pcia. Corrientes” , nace una nueva doctrina, que si bien no significó la total adhesión al control ex officio, cuanto menos importó dejar entreabierta dicha posibilidad.
Esta posibilidad cobró definitiva operatividad de la mano de la jurisprudencia de “Banco Comercial Finanzas S.A. (en liquidación Banco Central de la República Argentina) s/ quiebra” , donde se establece la viabilidad del control de constitucionalidad en forma oficiosa por parte de los tribunales.
Hoy en día la Corte Suprema ha dado un giro copernicano en lo que concierne a los recaudos que excitaban el control de constitucionalidad por parte del Poder Judicial, dejando de lado la antiquísima doctrina en el sentido que se requería rogación de parte interesada para convocar el control jurisdiccional.
Sin embargo se mantuvo la exigencia de que el control debe efectuarse en un “caso concreto” y siempre que la ofensa y repugnancia de la ley con la Constitución sea grave, manifiesta, ostensible.
De tal modo, cabe introducirse en el control de constitucionalidad.
XI. 3. El test de validez del art. 45 bis de la LC.
En este sentido, cabe señalar que más allá de la falta de remisión expresa del art. 76 de la ley concursal al art. 45 bis, la utilización de este precepto por vía analógica no representa una aplicación inconstitucional de las normas en juego.
En este sentido, hemos recordado que los preceptos del concurso preventivo serán de aplicación al APE, en tanto resulten compatibles con su finalidad como forma de reestructuración de pasivos y con las características propias de la etapa concordataria.
Los impugnantes pretenden que el art. 45 bis vulnera el derecho de propiedad, de defensa en juicio y la igualdad ante la ley.
Ahora bien, cabe recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene sentado criterio en orden a que la garantía constitucional de la igualdad sólo comporta la consecuencia de que todas las personas sujetas a una legislación determinada sean tratadas del mismo modo, siempre que se encuentren en idénticas circunstancias y situaciones, y que las distinciones establecidas respondan a hechos valederos.
En el presente caso, no se presenta irrazonable o arbitrario el régimen especial de voto introducido por la ley 25.589, en el artículo cuestionado, en tanto contempla la situación de un grupo de acreedores diferentes del resto, concretamente los bonistas, atento a la situación de crisis empresaria que impone la preminencia de la legislación concursal.
Así, hemos dicho que la jurisprudencia ha establecido que los bonistas también quedan sometidos a este sistema sin que incida en ello la existencia de regulación de forma diversa en un contrato precedente porque el desplazamiento de las normas contractuales y legales por el estatuto concursal es consecuencia de la crisis económica que habilita este procedimiento.
Se trata, en una palabra, de una norma que trae solución al modo de colectar la conformidad de una especial categoría de acreedores que es aplicable en cualquier situación concursal.
En esta línea, cabe recordar la opinión de la Fiscalía de Cámara Nacional en la causa “Multicanal”, en donde sostuvo que el régimen de votación diferenciado se inscribe en lo que se ha denominado el interés general predominante frente al estado de insolvencia.
En consecuencia, no basta para estimar violado el principio de igualdad constitucional la modificación del régimen de conformidades de la ley de O.Ns., en atención a que todos los bonistas o titulistas quedan sometidos a un mismo e idéntico régimen, el art. 45 bis de la L.C.
Desde otro costado, cabe afirmar que tampoco la norma impugnada vulnera los derecho de propiedad y defensa en juicio, ya que, por el contrario, fija las reglas según las cuales los acreedores bonistas, ante la situación de insolvencia, pueden ejercer sus derechos aceptando o no el acuerdo según el principio mayoritario que impone la situación de crisis empresaria.
En una palabra, ante la crisis producida por la insolvencia, la ley concursal proporciona a los sujetos involucrados, deudor, acreedores y terceros, un instrumento jurídico que atempera la frustración de sus intereses, con base en criterios de justicia distributiva, pero otorgando prevalencia a la reorganización empresaria y correspondiente reestructuración de pasivos.
De tal manera, el establecimiento de un régimen de mayorías, si bien implica una limitación de la autonomía privada y del derecho de propiedad, no puede considerarse irrazonable, pues tiende a concretar equitativamente una alternativa de esfuerzo compartido que no afecta derecho constitucional alguno.
En consecuencia, el art. 45 bis de la LC. constituye un medio adecuado y eficaz para la finalidad que busca el reordenamiento de la empresa, sin alterar gravemente el derecho de los acreedores que mantienen su libertad de opción en la asamblea pertinente.
De tal modo, coincidimos con el criterio de la Sala “D” en el sentido que el art. 45 bis de la LC. se adecua a la Carta Magna, pues no existe ningún derecho constitucional que se encuentre en entredicho en la utilización de esta herramienta específica del sistema concursal.
XI. 4. El cuestionamiento del art. 76 de la L.C.
Por último, los jueces de cámara enfrentan también el estudio de la tacha del art. 76 de la ley concursal, reiterando que no ha sido introducida con nitidez y que, por otra parte, los argumentos del dictamen fiscal son generalizaciones sobre el diseño y los efectos del régimen aprobado por los arts. 69 a 76 de la ley 24.522 que, en el caso, no se concretan en agravio alguno.
En este sentido, puntualmente la Sala destaca que ninguno de los sujetos no negociantes del acuerdo preventivo ha cuestionado el efecto erga omnes que contiene la norma cuestionada.
Desde esta perspectiva, no cabe ninguna duda que es absolutamente acertada la afirmación del tribunal de que el “test” de constitucionalidad requiere de un agravio en “un caso concreto.”
En una palabra, aún bajo el tamiz de un control oficioso de constitucionalidad, no resulta congruente declarar inconstitucionalidades abstractas y, en el presente caso, no se advierte agravio concreto de índole constitucional.
En efecto, basta analizar las mayorías obtenidas en la asamblea de bonistas y, en definitiva, en el acuerdo integral propuesto por Cablevisión S.A. para otorgar la razón a la Cámara de que no existen situaciones de expansión del acuerdo que puedan ser cuestionadas en la circunstancias de tiempo, lugar y modo de la presente causa.
En consecuencia, más allá de las críticas que merece el régimen del acuerdo preventivo extrajudicial y que hemos desgranado a lo largo del presente comentario, lo real y cierto es que, a la luz de la propuesta conformada por los bonistas, no se avisora la afectación de interés constitucional alguno y, por ende, su declaración de invalidez sería simplemente una afirmación genérica de rechazo a un instituto, lo cual constituiría una verdadera extralimitación de la función jurisdiccional.
En efecto, a las leyes las deben reformar los legisladores e interpretar los jueces; por ende, si un instituto está vigente la judicatura debe respetar su congruencia constitucional pero nunca modificar criterios legislativos, aún cuando la normativa sea perfectible.
El agravio constitucional debe ser claro y patente para que pueda declararse la invalidez normativa en el caso a estudio, fundamento central del rechazo de la inconstitucionalidad impetrada y con el cual no puede menos que concordarse, recordando que en nuestra obra no opinamos sobre el punto para evitar riesgos como el que tuvo que asumir el Ape de Cablevisión.
XII. Reflexiones finales.
Una vez estudiado y analizado con detenimiento los distintos aspectos que motivaron las impugnaciones que tuvo que resolver la Sala “D” de la Cámara Nacional de Comercio, deviene necesario efectuar algunas consideraciones que nos parecen relevantes.
Nadie duda en el ámbito de la doctrina especializada que el “llamado APE” tiene insuficiencias normativas que exigen una adecuada integración legal.
En este sentido, nada menos que Maffía admite que el trámite del acuerdo preventivo extrajudicial es incomparablemente más sencillo y breve que el homólogo del concurso preventivo ordinario, y que, al margen de la necesidad de remediar sus carencias, cabe adherir a una inteligencia superadora.
En igual línea de pensamiento, Alegría señala que el APE es una clara alternativa tendiente a superar las situaciones de crisis empresaria y que, estando regulado como un capítulo del título que se refiere al concurso preventivo, se está frente a un verdadero instituto concursal que debe integrarse en el ordenamiento de la ley 24.522.
Dicho derechamente, el APE es un acuerdo “prearmado” que articula una negociación extrajudicial tendiente a agilizar la reorganización económica y financiera de la empresa.
En igual sentido, cabe recordar las enseñanzas de Morello quien sostiene que los jueces no son fugitivos de la realidad, están inmersos en su tiempo, en las ideas que cuentan en ese lapso de la convivencia. Además, están instalados en valores y creencias que forman parte de la comunidad en la que viven.
Desde esta perspectiva, los jueces no pueden sustraerse a la influencia de las nuevas coordenadas jurídicas, diferentes a las que tradicionalmente constituían su arsenal formativo, y en no pocas decisiones deben extremar sus esfuerzos a la luz de una solución valiosa.
En el caso de Cablevisión S.A., la situación deviene meridianamente clara.
En efecto, una empresa constituida en nuestro país y de la relevancia económica de la aludida precedentemente, solicitó acogerse a la homologación del acuerdo preventivo extrajudicial como mecanismo ágil de refinanciación de sus pasivos, en especial, la deuda corporativa con los bonistas.
La postulación fue formulada con todos los elementos necesarios para dirimir la admisibilidad de la tutela jurisdiccional y el debate articulado alrededor de la resolución de apertura deviene realmente incomprensible.
Así, aunque el art. 72 de la L.C. nada diga, no cabe ninguna duda que es propio de la función judicial hacer el análisis de admisibilidad formal y dictar el decisorio pertinente ordenando el trámite.
En esta misma línea, la convocatoria de la asamblea de bonistas, como coralario de la aplicación de las normas del concurso preventivo al APE, constituye una derivación razonada del derecho y una construcción valiosa que reconocía su precedente en la causa “Multicanal”.
En este sentido, la prelación del orden público concursal y la aplicación del art. 45 bis al APE para el caso de títulos emitidos en serie, resulta incuestionable.
Por su parte, las mayorías obtenidas en la correspondiente asamblea no merecían ninguna objeción en torno a la eventual exclusión de controlantes indirectos de la “apista” pues, tal como se ha visto, tal relación de control se configuró con posterioridad a dicho acto.
En una palabra, no sólo es exacta la interpretación judicial sobre la no exclusión del controlante indirecto, sino que, lo más relevante es que, en la especie, los acreedores que votaron no tenían relación de control alguno con Cablevisión, por lo que, las impugnaciones relativas a esta cuestión demuestran una lectura equivocada de las constancias de autos, tal como lo pone de relieve el decisorio comentado.
Desde otro costado, el régimen de mayorías a los fines de la homologación y la distinción entre la “deuda incluida” en la refinanciación, y la “deuda excluida”, pone de relieve la correcta información formulada por la empresa al requerir la aprobación del mecanismo de reestructuración de pasivos.
Dicho derechamente, los “apistas” nunca intentaron prevalecerse del alcance omnicomprensivo del art. 76 de la L.C, sino que buscaron, indudablemente y no hay por qué negarlo, la refinanciación de la deuda corporativa de los titulistas.
Cabe preguntarse: ¿qué tiene de reprochable esta conducta?
La respuesta surge de la realidad del país, es decir, una causa exógena a la explotación y actividad empresaria, como fue la pesificación impuesta por “acto del Príncipe”, alteró los términos del intercambio de la ecuación de los ingresos y egresos de Cablevisión y de las empresas con deudas en moneda extranjera.
Esta situación requería una respuesta dentro del ordenamiento jurídico, es decir, de una formula de refinanciación adecuada a las circunstancias socio económicas, con el objetivo de tutelar, justamente, el interés de la empresa y honrar una correcta administración, de conformidad a la pauta del buen hombre de negocios y a las reglas del buen gobierno corporativo.
Desde esta última perspectiva, las cuestiones relativas a la eventual transferencia de “tráfico” de votos, fueron descartadas en el ámbito penal y no se avizora desde la óptica concursal ninguna maniobra que pueda ocultar fraude o abuso del derecho.
En igual sentido, aunque se hubiese dudado de la información prestada por la empresa, los precedentes judiciales habilitaban al juez a tomar las medidas necesarias para asegurar la transparencia y, eventualmente, el art. 17 de la L.C. le otorgaba los medios para “separar al hombre de la empresa”, distinguiendo entre el empresario y la organización que debía tutelarse en defensa del interés general.
Además, la propuesta conformada por los acreedores, luce ajustada a una adecuada reorganización empresaria y, de allí, que los porcentajes de la mayoría obtenida predican con suficiente claridad la opción de los acreedores de habilitar la continuación de la explotación.
A todo evento, cabe destacar que una empresa de la relevancia socio económica de Cablevisión S.A., hoy es propiedad del “Grupo Clarín”, es decir, no sólo es nacional porque se constituyó en Argentina y tiene su principal actividad en el ámbito nuestro país, sino también desde la óptica de las leyes 22.285 y 25.570.
De tal forma, todos los cuestionamientos relativos a la falta de aprobación de las transferencias accionarias y de la designación de los administradores, como a la tutela de la actividad de radiodifusión, son cuestiones que respetaron el ordenamiento nacional y el Tratado de Asistencia Recíproca aplicable en la especie.
En una palabra, el “acuerdo amigable” constituyó una adecuada fórmula de reestructuración de las obligaciones negociables y permitió que la empresa reordenara su actividad en pos del “mejor valor” que implica su mantenimiento como fuente de productividad económica y dadora de trabajo directo e indirecto.
En fin, un fallo enjundioso, como surge “icto óculi”, pero fundamentalmente valiente y “valioso”.
Por ello, podemos concluir este comentario parafraseando a un conocido maestro del derecho concursal: “ Finit coronat opus”.
Publicado en la Revista de Derecho Societario y Concursal de Errepar Julio de 2008
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