ARTICULO - QUE ES LA QUIEBRA?

“¿ Q U É E S L A Q U I E B R A ?”
Osvaldo J. Maffía

- I -

Nos apresuramos a señalar que el interrogante aparece en un enunciado mal construido. El error consiste en utilizar la fórmula “qué es” como si fuese adecuada a todo tipo de cuestiones, pero no es así. Frente a ciertas dudas podemos preguntar qué es, pero no sobre todas. Ya veremos, sin salirnos del hábito jurídico, que sobreviven preguntas a lo largo de décadas sin respuesta alguna, o al menos sin respuesta convincente. La frustración, que no debió ser tal, muchas veces se explica porque fue utilizada la fórmula “qué es” en relación con una inquietud extraña a ese planteo. El óbice alcanza a nuestro tema: es incorrecto preguntar “qué es la quiebra”, pero eso no significa que la inquietud estuviera condenada a un definitivo insuceso.
Cuando tropezamos con un dato de la realidad –sea una palabra, un objeto material, y tantos otros factores que nos produjeran extrañeza-, sentimos la espontánea e incoercible tendencia a preguntar “qué es”, pero ya dijimos que ese interrogante no es omniabarcativo. Plurales influencias de nuestro entorno, las más de las veces no las hemos recibido en forma consciente, sino que nos la impuso el medio: la familia, los compañeritos y maestras jardineros, la escuela primaria y sucesivos estratos de nuestro desarrollo, nos imprimen las más de las veces el interrogante que nos ocupa. Es fácilmente comprobable en los niños, que preguntan “qué es” respecto de cuanto lo extraño o novedoso los asombra, con total naturalidad y sin problematizar sobre lo adecuado emplear esa pregunta (y Dios sabrá en cuántos casos los dirigen a quienes tampoco están alertados sobre su pertinencia o no). Es así que la incontrarrestable tiranía del medio –lo que Nietzsche llamó “la camisa de fuerza social”- nos lleva a preguntar “¿qué es la patria?” o “¿qué es el alma?” o “¿qué es el instinto?” o “¿qué es la vida?” presuponiendo que existe a la manera familiar un objeto llamado “patria”, o “alma”, etc. La naturalidad con que esas preguntas se formulan, sobre todo a cierta edad, corre parejas muchas veces con la ingenuidad que se traduce al tratar de contestarlas.
Pediremos auxilio, ocasional y fuera de todo criterio selectivo. En el libro de Mannheim “Ideología y Utopía”, importante malgrado su data, leemos “…sería falso deducir que todas las ideas y sentimientos que mueven al individuo tienen su origen sólo en él (…) únicamente en un sentido muy limitado el individuo particular crea por sí mismo la forma de lenguaje y pensamiento que nosotros le atribuimos. Habla el lenguaje de su grupo; piensa de la misma manera que lo hace su colectividad. Encuentra a su disposición solamente ciertas palabras y significaciones” (p. 53).
“Estrictamente hablando, es incorrecto decir que el individuo singular piensa. Antes bien, sería más correcto insistir en que participa en el pensar que otros hombres han pensado antes que él. El individuo se encuentra en una situación heredada, con modelos de pensamiento que son respuestas adecuadas a esa situación, y se esfuerza por elaborar, posteriormente, esos modos de respuesta heredados o por sustituirlos con otros, con el fin de enfrentarse más adecuadamente con las nuevas dificultades que surgen de las variaciones y de los cambios en su situación …” (p. 54). Tras referir “el problema de las raíces sociales y activas del pensar” -p.56-, señala que es “la intensificación del cambio social la que destruye la primitiva ilusión, predominante en una sociedad estática, de que todas las cosas pueden cambiar, pero que el pensamiento permanece eternamente el mismo” (p. 58)

- II -
Tenemos, pues, una internalizada tendencia a preguntar “¿qué es?” acerca de algo que desconocemos. Limitándonos a las palabras, para Aristóteles ese giro tendía a lograr la definición del término, y con ello la esencia: “… hay esencia de todas aquellas cosas cuyo enunciado es definición”, decía. “La esencia es, pues, *lo expresado en la definición*” agrega el traductor en nota (“Metafísica”, ed. Grados p. 277 y n. 20). Si un niño pregunta qué es un árbol, le “indicamos” un ejemplar de la especie. No es, en cambio, indicando un ejemplar representativo como responderemos a quien nos pregunta qué es el alma. En suma, la cháchara de la que nos excusamos tendía a señalar, con la confianza amiga en la insistencia, que podemos extrañarnos ante muchas cosas o ignorarlas, pero no será respecto de todas que hallaremos solución preguntando “qué es” (hace largas décadas un patriarca del derecho comercial español –Garrigues- dijo que la empresa es como una princesa a la que durante cincuenta años se cortejó pero nadie pudo conquistarla. El hecho de que en los ulteriores cincuenta años tampoco se hubiese logrado, debió ser bastante para alertar sobre la pertinencia o no de la pregunta. Quede claro entonces: podemos preguntar “qué es” ante ciertas cosas o datos u objetos al modo que fuere, pero no sobre todas; no, repetimos el ejemplo, “qué es la empresa”.
La vía de acceso al tema es otra. Afortunadamente se ha dado una respuesta desde hace cien años, cada vez mejor elaborada. A fines del siglo XIX, Frege señaló que el significado de un vocablo se manifiesta por su uso, especialmente en contextos oracionales. Wittgenstein tomó y desarrolló la idea, que recibió ulteriores aportaciones. Transcribimos una página de Habermas:
“Wittgenstein explica la universalidad ideal del significado ya destacada por Frege, “con la *concordancia* preexistente de aquellos que forman parte de una práctica común. “Ahí se expresa el reconocimiento intersubjetivo de unas reglas que ya se siguen “tácitamente (…) Frege había definido ya el significado de una oración con ayuda de las “condiciones de verdad que establecen el modo en que una oración puede usarse “correctamente”. Si ahora podemos extraer las condiciones de verdad del consenso (…) que “se ha constituido convencionalmente entre los miembros de una comunidad lingüística, es “mucho más fácil renunciar al incómodo concepto de la verdad o falsedad de las oraciones “y describir directamente el uso lingüístico dominante: *el significado de una oración o “forma oracional no se explica por tanto exponiendo la condición necesaria para que sea “verdadera, sino describiendo su uso*” (cita a Dummett). En cuanto al significado de las palabras aisladas, se determina –siempre según Frege- por la contribución que hacen a la composición del significado de las oraciones en las que aparecen verdaderas. De modo que el significado de los predicados o conceptos individuales no dimana inmediatamente de la circunstancia de uso de las palabras aisladas, sino del contexto de las oraciones en las que encuentran un uso correcto cuando las oraciones son verdaderas. El significado de esas oraciones se determina, pues, por las circunstancias bajo las cuales pueden ser usadas de modo verdadero” (“Acción Comunicativa y Razón sin Transcendencia”, 2003, espigado entre las p. 86, 87 y 88). “… el significado de una palabra se define mediante su criterio de aplicación”, escribe Carnal; asimismo, “no preguntar por la significación: preguntar por el uso” (“La superación de la metafísica por medio del análisis lógico del lenguaje”, México 1961 –separata- p. 455).
Ese empinamiento del uso como criterio relevante para fijar la acepción de un vocablo recibió una fructífera aceptación en Hart, lo cual es explicable pues Wittgenstein influyó mucho en su pensamiento. El gran iusfilósofo (“Definición y Teoría en la Ciencia Jurídica”) habla de “perplejidades” de la “teoría jurídica analítica que son habitualmente consideradas como pedidos de definiciones: ¿Qué es el derecho? ¿Qué es un estado? ¿Qué es un derecho subjetivo? ¿Qué es la posesión?. Considera que “el método común de definición no esta bien adaptado al derecho y ha complicado su exposición. Su uso, pienso, ha conducido en ciertos puntos a un divorcio entre la teoría jurídica y el estudio del derecho en funcionamiento (…); que las nociones jurídicas más fundamentales pueden ser elucidadas mediante métodos adecuados a su carácter especial. Tales métodos fueron entrevistos por nuestros predecesores, pero es en nuestros días que han sido plenamente comprendidos y desarrollados” (al final del trabajo hablará “del principio cardinal de que las palabras jurídicas sólo pueden ser elucidadas considerando las condiciones bajo las cuales son verdaderos los enunciados en los cuales aquellas tienen su uso característico”. Como se ve, plenamente en la línea Frege-Wittgenstein.
Poco más adelante, escribe: “los primeros esfuerzos para definir términos como persona jurídica, derecho subjetivo o deber revelan que éstos no tienen la directa conexión con contrapartidas en el mundo empírico que caracteriza a las palabras más usuales y a las cuales recurrimos en nuestras definiciones de palabras habituales. Nada hay que simplemente corresponda a esos términos jurídicos, y cuando tratamos de definirlos nos hallamos con que las expresiones que ofrecemos en nuestra definición (…) jamás son el equivalente preciso de aquellos términos”. (Recordemos por ejemplo que “deber”, en la concepción kelseniana, se emplea para mentar “la conducta que evita la sanción”; a saber, si la ley ordena el desalojo del inquilino incumplidor, la conducta que evita aquella sanción, o sea el deber, consiste en el pago del alquiler; pero es notorio que la acepción del vocablo “deber” no se agota refiriendo el comportamiento que permite sortear las consecuencias de su quebrantamiento).
“…de esos inocentes pedidos de definiciones de conceptos jurídicos fundamentales”, prosigue Hart, han surgido “vastas e irreconciliables teorías (…). No sólo libros enteros, sino también escuelas enteras de pensamiento jurídico pueden ser caracterizadas por el tipo de respuesta que dan a preguntas como *¿qué es un derecho subjetivo?* *¿qué es una persona jurídica?*”. Estima que eso “basta para sugerir que algo anda mal en relación con el enfoque de la definición: ¿es que realmente no podemos elucidar el significado de palabras que todo sistema jurídico desarrollado maneja con soltura sin presuponer ese lastre de teoría?”.
Tras referirse a diversas orientaciones, expresa que en muchas de ellas “se da a menudo una mezcla de problemas que deberían distinguirse. Es claro, por supuesto, que la afirmación de que las personas jurídicas son personas reales, y la afirmación opuesta de que son ficciones (…), han sido frecuentemente grito de batalla de contendores (…) han sido maneras de sostener o rechazar las pretensiones de grupos organizados en busca de reconocimiento estatal; pero tales reclamos han sido siempre confundidos con la desconcertante pregunta *¿Qué es una persona jurídica?*. Acerca de “el desarrollo teórico a la zaga de una definición” insiste en que han sido “esfuerzos encomiables por hacerse cargo de muchas cosas desconcertantes en el campo del derecho; entre ellas se encuentra la gran anomalía del lenguaje jurídico, a saber, nuestra incapacidad para definir sus expresiones más cruciales en términos de contrapartidas fácticas ordinarias” (y agrega una cita de Olivecrona, para quien “es imposible hallar hecho alguno que corresponda a la idea de un derecho subjetivo”).
En la p. 104 comienza a describir “cuatro características distintivas” que muestran “el método de elucidación que deberíamos aplicar al derecho, y por qué no da resultados el modo común de definición”. En primer lugar, tomemos expresiones como *derecho subjetivo* o *deber* o los nombres de personas jurídicas, pero no las tomemos aisladas sino en ejemplos de contextos típicos donde dichos términos cumplen su función, como “*A* y Compañía Limitada tienen un contrato con *B*”. Es obvio que el uso de estas frases presupone un trasfondo muy complicado y especial, a saber, la existencia de un sistema jurídico con todo lo que eso implica en cuanto a obediencia general, a la aplicación de las sanciones del sistema y a la probabilidad general de que eso habrá de continuar así. Pero aunque esta compleja situación es presupuesta en el uso de esas preposiciones sobre derechos y deberes, ellas no afirman que aquella situación existe (…)”.
Saltamos a la p. 110. Las “características generales del lenguaje jurídico explican por qué la definición de expresiones como *derecho subjetivo*, *deber* y *persona jurídica* resulta frustrada por la ausencia de alguna contrapartida que *corresponda* a esas palabras, y explica también por qué las contrapartidas en modo alguno obvias que con tanto ingenio se han elaborado (…) no resultan ser algo en términos de los que podamos definir aquellas expresiones, sino que resultan ser algo conectado con ellas en formas complejas o indirectas, y el punto fundamental de que la función primaria de aquellas expresiones no es la de designar o describir algo, sino una función distinta”.
Retomamos en la p. 131: “si dejamos a un lado la pregunta *¿qué es una persona jurídica?* y en lugar de ello preguntamos *¿bajo qué tipo de condiciones las normas jurídicas atribuyen responsabilidades a las personas jurídicas?*, probablemente clarificaremos el funcionamiento efectivo de un sistema jurídico y sacaremos a la luz las precisas cuestiones que están en juego cuando los jueces, que se supone que no legislan, llevan a cabo alguna extensión, a cuerpos con personalidad jurídica, de reglas elaboradas para individuos”. Dirá más adelante –p. 133- que “la forma confusa de plantear el problema es introducir definiciones de lo que es una persona jurídica y deducir de ellas respuestas a la pregunta que nos interesa: *una persona jurídica es una mera abstracción, una ficción, una entidad metafísica*; *una persona jurídica no tiene entendimiento y por lo tanto no puede proponerse nada*”. Agrega que esos enunciados “confunden el problema porque parecen verdades eternas acerca de la naturaleza de las personas jurídicas que nos son dadas mediante definiciones. De ese modo se hace aparecer que todos los enunciados jurídicos acerca de las personas jurídicas tienen que adecuarse a aquéllos”.
Sintetizamos el pensamiento de Hart: No debemos preguntar “qué es el deber” o “qué es un derecho subjetivo”, sino cuál es su acepción en los contextos donde cumple su función típica, ello con el trasfondo de un orden jurídico vigente. Esa aportación de Hart recibió el pronto e importante respaldo de Floriano D´Alessandro –iusfilosófico y comercialista- quien menciona “la llamada *definición en uso*”, que se da cuando se identifican ciertos contextos (presuntamente los que importan para la discusión de que se trate) y a continuación se los caracteriza semánticamente como sinónimos o equivalentes lógicos de otros contextos donde no aparece aquella expresión. Agrega en nota que “la necesidad de un amplio empleo de las definiciones en uso en la jurisprudencia ha sido sostenida por Hart –el primero- en su importante ensayo titulado *Definition and Theory in Jurisprudente*” (…). Observa Hart que es difícil ofrecer una definición explícita de la mayor parte de los conceptos jurídicos, en el sentido de indicar un objeto del cual eso términos fuesen el nombre. Tras términos como *derecho*, *estado*, *propiedad*, etc. no existe ninguna entidad. En ningún lugar existe el objeto jurídicamente pertinente, propìedad del cual el término *propiedad * fuese el nombre. A la pregunta “¿qué es la propiedad?” es inadecuada cualquier respuesta del tipo *la propiedad es un …*. Por otro lado, para comprender frases como *la corporación `X´ debe 100 a `Y`* no hay ninguna necesidad de ofrecer una respuesta a la pregunta “¿qué es una corporación?”, demanda, por otro lado, que ya presupone que la corporación sea una cosa. Basta en cambio saber en qué condiciones aquélla frase es verdadera, en cuál la prescripción que contiene es de considerarse satisfecha y en qué otras violada y, en suma, qué uso hacemos nosotros de aquella frase, qué reglas gobiernan su empleo en cierto discurso jurídico (…).
Para D´Alessandro, “lo que es extraordinario es que esa recentísima orientación, surgida de la refinada conciencia epistemológica producida por el florecimiento contemporáneo de los estudios de lógica y de filosofía de la ciencia, encuentra un precursor, según señala el propio Hart, nada menos que Bentham…”. (“Persone Guiridiche e Analisi del Linguaggio”, p. 48 y 49).


- III -
Traslademos lo recién dicho a nuestro tema. Es erróneo preguntar “¿qué es la quiebra?” pues ya hemos visto que la pregunta debe instalarse en un contexto, pero no en cualquiera, sino en aquéllos en que el uso de esa palabra desempeña su rol característico con el trasfondo de un régimen legal vigente. Así procediendo, veamos con qué facilidad la pregunta de imposible respuesta adquiere sentido en plurales enunciados, la mayoría de ellos tan sencillos y familiares como, por ejemplo,
1. “Juan Pérez es síndico en la quiebra *Mongolia SA*”.
2. “Quiebras se estudia en quinto año de la Facultad de Derecho”.
3. “La quiebra *Mongolia SA* promovió juicio por escrituración contra….”.
4. “En nuestro país, el delito de quiebra fraudulenta esta legislado en el Código penal”.
5. “El tercero, que era deudor del fallido con anterioridad a la sentencia que lo erigió en tal, debe depositar lo adeudado en la cuenta bancaria abierta a nombre de *Mongolia SA s/ quiebra* en el Banco de la Ciudad de Buenos Aires”.
6. “En el proceso de quiebra no perime la instancia”.
7. “La quiebra de la sociedad se extiende a los socios con responsabilidad ilimitada”.
8. “El pedido de quiebra por acreedor no tributa tasa judicial”.
9. “La *quiebra dependiente* presupone la de una sociedad…”.
10. “El tercero contra el cual prosperó una acción por ineficacia, deviene acreedor de la quiebra a la cual accede el incidente”.


La palabra “quiebra”, por tanto, admite un empleo válido y sobre todo, comprensible en diversos contextos (muchos más que los señalados como ejemplos). En todos ellos se excluye que pudiera responderse a la pregunta esencialista “¿qué es la quiebra?”. Nuevamente Hart: no tomemos el término en forma aislada, sino en contextos donde cumple su función típica.

- IV -

Amén de los intentos de definición, condenados al fracaso ab initio, se han intentado caracterizaciones sobre la base, por lo general, de aspectos algunas veces cuestionados, pero en otras no discutidos aún cuando sin alcanzar una caracterización de la quiebra o de alguno de sus avatara, siempre con vocación definitoria. Por ejemplo:

1. Un modo clásico de responder a la pregunta por la quiebra ha consistido en sostener que sería una ejecución, en la cual el derecho de una pluralidad de acreedores es ejercido contra un deudor común, de donde el inexorable deslizamiento hacia la idea clásica de la ejecución colectiva. Extraña ejecución, que puede ser promovida por el propio candidato a ejecutado. En el capítulo anterior nos detuvimos en señalar objeciones contra esa tesis.
2. El régimen de la quiebra participa de las políticas que apuntan al resanamiento o protección al modo que fuere de las empresas que se considera importante mantener en vida. Pero al margen los pasos no judiciales que implementasen las entidades públicas o privadas que fueren, si indagamos lo que en el trámite de un proceso podría coparticipar con esas políticas inexorablemente se requerirá la participación, sea genérica de acreedores, sea –tercería coadyuvante- específica del personal, conforme un reclamo suficientemente antiguo y mantenido (ya Rojo proponía “sustituir la junta de acreedores por una junta del concurso en la cual, junto con los titulares de créditos (…) estarían presente los trabajadores con independencia de su eventual condición acreedora, es decir, no como acreedores en sentido técnico-jurídico, sino como acreedores del puesto de trabajo”. RDCO, 1981 p. 292). Es decir, la política de conservación de las empresas útiles, aún cuando de importancia creciente, no puede ser definitoria de la quiebra.
3. Se ha propuesto, como rasgo característico del proceso falencial, la “oficiosidad”. En palabras de Piero Pajardi, “la oficiosidad del proceso de quiebra en su desenvolvimiento (…) es la más segura en el doble sentido de la necesidad y de la exclusividad”. En algunos casos esa característica se refleja en la apertura del proceso por decisión derechamente del juez, aspecto cuya periclitación bien se refleja en la última reforma a la ley italiana, que suprime al magistrado esa potestad incoativa de la que gozaba hasta 2007. En el otro carácter de la oficiosidad, o sea el poder judicial de adoptar medidas al margen petición de los interesados, no resulta fácil separar su presencia del otro rasgo, también definitorio del proceso concursal, como sería la inquisitoriedad. No es mucho, entonces, lo que avanzamos atribuyendo a la quiebra, en este caso como proceso, una relevancia definitoria.
4. En los antípodas de la tesis recién examinada encontramos la orientación, de importancia creciente, que apunta como vimos en `2´ a recuperar, vía judicial, las empresas en dificultades (la ley francesa de “Salvaguarda de la empresa” del 5/julio/05 es ejemplo calificado), pero adviértase que en tanto esos trámites prosperaran, lo serían en sede judicial pero no concursal. Precisamente su evitación –sea preventiva, sea liquidatoria- es la razón primordial que motivó al legislador. Tampoco ese importante quehacer ofrece rasgos definitorios de la quiebra.
5. A lo dicho en `1´ puede agregarse que el interés de los acreedores, valor exclusivo que justificaba los regímenes normativos y quehacer judicial en los orígenes de la quiebra y durante siglos, en las regulaciones modernas resulta totalmente condicionado a su voluntaria participación en el juicio (en nuestro caso, el pedido de verificación). Lo ratifica la circunstancia de que omitidas esas expresiones de voluntad, el juicio no prosigue (nuestro art. 229 LC).
6. En relación con el proceso concursal y alcanzada la concurrencia de acreedores persiguiendo el cobro de lo suyo, esa presencia tampoco puede alcanzar nivel definitorio porque carecen de poderes para impedir que juez y síndico motoricen las actuaciones.
Los supuestos considerados, ratifican que plurales enfoques, aún cuando parcialmente acertados, no atrapan la proteica figura. En especial, la posible verdad que se logre, de ninguna manera satisfará la pregunta incorrecta que titula este trabajo.


- V -
En el capítulo inicial habíamos adelantado que son diversos los modos –y, obviamente, las regulaciones- en que puede llegarse a la quiebra, y también anticipamos que de acuerdo con nuestro régimen solamente podemos hablar de “quiebra” cuando un juez la pronuncia (lo cual, de suyo, conlleva la necesidad de un trámite). También dijimos en aquella etapa propedéutica que el supuesto de quiebra pedida por acreedor es el que permite el mejor examen del procedimiento para acceder a la decisión. Recordemos cuáles son los modos para alcanzar judicialmente la quiebra:
1. Quiebra directa (forzosa si la demanda un acreedor, voluntaria si es el propio deudor quien la promueve).
2. Quiebra indirecta, cuando el trámite empezó como concurso preventivo o APE y desbarró a la quiebra.

Omitimos por ahora referirnos a la “quiebra dependiente”, que nos ocupará más adelante. En capítulos anteriores vimos que Carnacini reformulaba la posición del interesado en la apertura de una causa, reduciendo a ese acto su ejercicio de acción, pues, admitida por el magistrado, los momentos sucesivos del trámite dependerán del régimen legal que fuera pertinente. Ello sentado, ni los términos de la petición ni la instrucción prefalencial fijarían los caracteres del proceso de quiebra pues –remarcamos- sea cual fuere el modo de iniciación será los actos, los sujetos, los poderes, las cargas, las obligaciones etc., así como el quehacer del magistrado, del síndico, del fallido, de los acreedores, –siempre ex positivo iure- los que dirán si el proceso es contencioso y por tanto dispositivo, o inquisitivo. Ello, lo consignamos una vez más, sea cual fuere el modo de inicio. Ergo, si la promoción del juicio de quiebra dependió de particulares –sea el acreedor en la quiebra directa forzosa, sea el deudor en la variante voluntaria-, lo mismo el trámite puede ser inquisitivo, esto es, deferido al quehacer predominante de funcionarios y órganos.
Muy claro al respecto Vitale: a la Inquisitionsmaxime en el plano del proceso puede no corresponder la Offizialmaxime en el plano de la iniciativa. Aquélla tesis, pues, lejos de ser un óbice para la caracterización del proceso concursal como inquisitivo, nos muestra que lo será aún cuando fuese promovido por acreedor o por el propio deudor, pues no sólo el trámite, sino también el inicio del proceso falencial están plenamente separados de los procesos dispositivos, entre otras circunstancias por una que es definitiva en el punto que examinamos, esto es, el proceso falencial empieza con la sentencia constitutiva de la quiebra, de modo que en la etapa preconcursal el trámite no tiene el carácter inquisitivo que investirá una vez abierto el proceso. Hemos dicho y repetido que en nuestro derecho la quiebra puede pronunciarse a pedido de acreedor, a pedido del deudor, o derivando de juicios que originariamente no se promovieron como pedido de quiebra, pero desbarraron en algún momento del trámite (la llamara quiebra indirecta). En este capítulo nos limitaremos a la quiebra directa forzosa, esto es, la que empieza -digamos- como solicitud de un acreedor.


-VI-
Nuestra ley, repitiendo casi textualmente la anterior enumeración, indica, primero, los casos de quiebra indirecta (art. 77 inc. `1´), después los de quiebra directa, inc. 2 “a pedido del acreedor”, e inciso 3 “a pedido del deudor”.
No es feliz la distribución. El art. 77 no consigna en sus incs. 2 y 3 que la ley contempla otra vía de acceso a la quiebra a solicitud del acreedor o del deudor, a saber, “la declaración de concurso en el extranjero” que de acuerdo con el art. 4 “es causal para la apertura del concurso en el país” ello a pedido del deudor, o del acreedor cuyo crédito debe hacerse efectivo” en el país. La hipótesis, pues, se subsume en el ámbito del art. 77 incs 2 y 3.
Estimamos que los pasos que enmarcan el acceso al juicio de antequiebra obliga a insistir en su índole de procedimiento contencioso, en contraste con la inquisitoriedad del trámite falencial en caso de que la demanda prosperara. Su examen se favorece anticipando, algunos aspectos del trámite cuyo desarrollo aún no hemos comenzado. Exasperando la síntesis, digamos:
1) La quiebra directa forzosa –o sea promovida por acreedor- se inicia mediante una demanda en la cual el peticionario invocará el estado de cesación de pagos del deudor (así dicho por el momento). Este último tendrá ocasión de ejercer sus defensas. En su momento recaerá la sentencia pronunciando la quiebra o rechazando el pedido.
2) El trámite exhibe una contienda entre el acreedor que juega el rol de demandante y el deudor –demandado- sobre la base de argumentos y pruebas que aporta el actor, a los que se opondrán los argumentos y pruebas que aportase el demandado.
3) Ese pasaje, tras el cual se dictará el fallo, corresponde –insistimos- a un procedimiento de tipo contencioso (subtipo del dispositivo). Es preciso estar en claro, y paradójicamente lo confirma la confusión tanto judicial como de escritores frente a múltiples aspectos del trámite, por ejemplo, aplicar en esa etapa contenciosa normas que hacen al proceso inquisitivo de la quiebra, o sea una vez pronunciada.
4) Recién mencionamos el tipo procesal dispositivo, que se divide en contencioso –único que nos interesa- y voluntario (que no atenderemos). Es clásico enfrentar el tipo dispositivo al tipo inquisitivo, aunque en el proceso falencial resulta común que se contraponga no el tipo dispositivo, sino el subtipo contencioso. Repetimos que la porfiada confusión sobre esos aspectos del trámite obliga a insistir en algo tan obvio como lo señalado.

5) Los pasos referidos en 1 a 4 hacen a un pasaje previo al proceso falencial, que como hemos dicho -y repetido por la rutina a vencer-, comienza cuando el juez declara la quiebra. Mejor dicho, si tras el trámite contencioso anterior el juez pronuncia la quiebra, recién en ese momento nace el proceso falencial (ya dijimos que inquisitivo).
6) Por lo recién visto, a la etapa inicial –contenciosa- se la llama “instrucción prefalencial” o “juicio prequiebra” o “juicio de antequiebra” o “preconcurso” o “procedimiento instructorio prefalimentario” (hay en uso otros nombres). Habíamos adelantado que el despiste legislativo llega al extremo de que regula el trámite de antequiebra, y a continuación –a inmediata continuación- agrega autofagicamente “no existe juicio de antequiebra”. Oportunamente explicaremos el gazapo.
7) Declarada la quiebra –mejor dicho: constituida la quiebra mediante la sentencia de apertura- el proceso que sigue es, reiteramos, de índole inquisitiva, pues ya no juega la contienda entre acreedor y deudor como en el juicio de antequiebra, sino que los pasos del trámite fijados por la ley son conducidos, por la actividad del magistrado y del síndico. Lo veremos a lo largo de toda la obra; además, a ese respecto no es posible intentar resumen alguno.
8) Otro aspecto que se impone tener en cuenta desde el inicio, es que los efectos de la quiebra y a diferencia de lo que ocurre con las sentencias de los juicios contenciosos, se extienden en onda centrífuga inabarcable. En su lugar ofreceremos una lista que supera los cincuenta casos (una parte adelantamos en los cap. I y IV.).
- VII -
En el proceso de quiebra, a partir de la sentencia que la constituye los más típico de su marcha transcurre sin que aparezca contraposición entre los acreedores y el fallido (contraposición que en cambio caracteriza, según vimos, a la instrucción prefalencial). También dijimos que juez y síndico conducen el trámite, y en lo más importante cuantitativamente -al par lo más expresivo atento el tipo de procedimiento- sólo hallaremos contienda en algunos momentos de varia importancia (sobre todo en incidentes arts. 37, 38, 94/5, etc.), con la particularidad de que si todos esos momentos contenciosos faltaran el proceso falencial no se apartaría un ápice de su configuración.
En otros términos, el proceso falencial no existe antes de que el juez pronuncie la sentencia del art. 88, como hemos dicho y repetido a lo largo de pocas páginas, pero también hemos dicho –y repetido- que la porfía es inevitable para neutralizar pugnaces errores (a pesar de ser ello tan claro, veremos que jueces y autores sostienen a veces que el trámite de antequiebra es contencioso, pero que no es apelable la sentencia que rechaza la demanda del acreedor (ello ampliando la inapelabilidad propia del proceso de quiebra); y en orden a perención consideran pertinente en la antequiebra el régimen que la ley consagra asimismo para el proceso falencial (art. 277); es decir, no ven con claridad que una cosa es la instrucción prefalencial –contenciosa-, otra el proceso falimentario (inquisitivo).
Un aspecto que nos detendrá más adelante sobre la diferencia entre la instrucción prefalencial y el proceso de quiebra finca en lo siguiente: la ley prescribe que “si la quiebra es pedida por acreedor, debe probar sumariamente su crédito…”, (art. 83, párr. 1º). Por su parte, el art. 84 dispone que el deudor será emplazado para que dentro del quinto día de notificado invoque y pruebe…”. Como se ve, la sumariedad de la instrucción prefalencial es explícita, y lo remarcamos porque esa sumariedad es incompatible con la índole inquisitiva propia del proceso falencial. La doctrina enfatiza que el carácter inquisitivo y la sumariedad se excluyen. Estimamos que el tema, en especial a esta altura del libro, requiere un poco más de atención.
- VIII -
Cuando el trámite es sumario deben hallarse limitadas las medidas de sustanciación, especialmente las pruebas. Viceversa, si es inquisitivo los poderes del juez no pueden quedar constreñidos en premio a la rápida tramitación, pues los hechos a investigar y las pruebas a producir se subordinan a las alternativas del trámite y el criterio del magistrado, quien procederá a inquirere según se presentasen y fueran desarrollándose las situaciones, incumbiéndole adoptar las providencias y ordenar las medidas que el decurso del proceso requiriera; por supuesto que dentro de ciertos límites temporales, pero no en medida sumaria, y menos aún limitándolas a priori. Grasso ha enfatizado al respecto.
Un proceso in genere sumario es ofrecido a veces a un litigante para beneficiarlo con su brevedad, a tal punto que de su voluntad depende utilizarlo o no (opción del art. 521 c.proc.civ.); en cambio, la inquisitoriedad no se defiere al interés de quien litiga, sino al logro preferentemente de otras finalidades -generales, públicas, o como se prefiera llamarlas- que imponen un procedimiento confiado especialmente al magistrado, con acrecimiento correlativo de sus poderes respecto de los contenciosos; y eso de que el juez tenga aumentados sus poderes, sin limitarlos a los hechos y pruebas que propusieran las partes privadas, no se compatibiliza con la sumariedad, que sólo coadyuva como anhelo compartido de pronta terminación de los juicios.
El contraste entre sumario e inquisitivo preocupó a los quiebristas italianos. El conflicto, nos parece, podría ser planteado en estos términos: el proceso falencial es inquisitivo, y sería de desear que fuera breve. No vemos que el juicio de quiebra tuviera particulares títulos para merecer, más que otros, esa brevedad, pero en cambio es importante que el trámite anterior a la declaración de quiebra resulte expeditivo: si el deudor ha caído en insolvencia, que el concurso se abra cuanto antes o cuanto antes se desestime si no correspondiera. Hay razones, y sería superfluo repetirlas, para que la instrucción prefalencial no se dilate.
Como, según dijimos, la rapidez del trámite y la amplitud de la sustanciación son incompatibles –o, dicho en otros términos, como el ideal de celeridad supone el sacrificio de la amplitud en cuanto a debate y prueba-, se impone una opción franca porque no es posible salvar la cabra y los repollos. Es explicable que se quiera asignar máximos poderes de investigación al magistrado, y ya dijimos del ideal de celeridad en el trámite; pero, repetimos, sólo por acaso se darán juntos. El problema, que divide a la doctrina italiana, se explica porque a la inquisitoriedad genérica del procedimiento –entre ellos, incluso la fase de antequiebra-, la Legge Fallimentare, no agrega referencia alguna en orden a sumariedad como para sostener, de lege lata, ese reclamo unánime de la doctrina relativo a brevedad de las actuaciones. Grasso, quien remarca la “íntima contradictoriedad” de “un procedimiento al mismo tiempo sumario e inquisitorio”, señala que “no es posible encontrar en la ley de 1942 el esquema de un procedimiento sumario para la declaración de quiebra, por la simple razón de que falta por completo una regulación instructoria dictada a ese fin, y no es dado aquí entender en qué consistiría la sumariedad que en otra previsión connotativa resulta explícita...; la ley actual no ha reproducido la norma que atribuía al acreedor instante la posición que es propia de actor, gravado por la carga de probar los hechos sobre los que funda la demanda; pero –lo que más cuenta en nuestro razonamiento- tampoco ha introducido otra norma que, en la hipótesis todavía normal de iniciativa del acreedor, autorice a considerar que la prueba y el juicio tengan carácter de sumariedad” (R.D.C.O. 1983, p. 211).
En nuestro régimen la situación es inversa. La ley impone expressis verbis la instrucción sumaria, por lo cual, en razón de esa categórica opción legislativa, el dilema que perturba a los quiebristas italianos no surge. Según la ley 11.719, al acreedor instante le incumbía producir “la prueba de los hechos y circunstancias que indique, de los que resulte que el deudor ha cesado efectivamente en sus pagos”. El juez resolverá “a la brevedad posible, debiendo oír previamente al deudor” (art. 51). Aunque el texto no es categórico, la sumariedad campea en la breve pero orientadora regulación. Una amplia elaboración jurisprudencial contribuyó a que no restaran dudas al respecto: el aserto jurisprudencial y terminante “no hay juicio de antequiebra” fue consagrado por esa jurisprudencia.
El recordado criterio tanto de la “ley Castillo” como de la doctrina judicial que fijó su alcance fueron recogidos por el legislador de 1972. Para que no restasen dudas, el art. 90 ley 19.551, prescribía que el acreedor peticionante de la quiebra “debe probar sumariamente...”; es decir, la ley adoptaba explícitamente la sumariedad del procedimiento. Esa sumariedad se repite en la segunda parte del mismo artículo: el juez puede disponer “las medidas sumarias...”. Procedimiento sumario, entonces, por tanto no inquisitivo. Pero hay muchas otras razones por las cuales la instrucción prefalencial no es inquisitiva en nuestro régimen. Por ejemplo:
1. Cierto que la instancia se abre a solicitud de acreedor o deudor, pero ya anticipamos que el principio dispositivo en punto a apertura no excluye la inquisitoriedad del trámite ulterior.
2. Ese pedido del acreedor es una demanda. Nuestro régimen no admite la apertura de oficio, digamos por ahora.
3. Se trata justamente de una demanda para que se abra el concurso, no para que se pague al acreedor instante.
4. Esa demanda debe satisfacer los requisitos rituales, incluso asistencia letrada.
5. El demandante debe justificar su carácter de acreedor y los factores expresivos del estado de insolvencia: para ello, le incumbe exponer los hechos y adjuntar las pruebas de esos hechos que pudieran exteriorizarla.
6. El juez no puede considerar otros hechos ni atenerse a otras pruebas que los introducidos por el acreedor instante, al margen la cándida previsión del art. 83, párr.2º.
7. Si el acreedor demandante no lo insta, el trámite perime. Con buen criterio la jurisprudencia aplicó el código de procedimientos y consideró de seis meses el plazo, a pesar de que el art. 277 L.C. lo fija en tres (no en el proceso concursal, que no perime, aunque sí “en todas las demás actuaciones”). Eso significa que una vez abierto el concurso -y, eo ipso, comenzado el proceso concursal-, en la quiebra el plazo de perención es de tres meses. Que sea de seis en la etapa prefalencial es una prueba más de que a la sazón todavía no hay concurso.
8. Si el pedido del acreedor fuese rechazado, surge el problema de la imposición de costas. Las dudas sobre quién las soportaría si el deudor depositaba el monto adeudado se tradujo en jurisprudencia contradictoria, que desembocó en el plenario “Pombo”, del cual nos ocuparemos en VI.
9. En caso de que procediera alguna medida cautelar, podrá decretarse “a pedido y bajo la responsabilidad del acreedor” (art. 85), enunciado que reafirma el carácter contencioso del trámite, regulado hasta ese momento como cosa de acreedor demandante versus deudor demandado.
10. Se acepta cada vez más que la resolución denegatoria es apelable por el acreedor instante: nueva confirmación de que aún no existe concurso, en el cual la inapelabilidad es la regla según el art. 273, inc. 3 (criterio discutido en algunas provincias). Esta viabilidad de la apelación, que no debiera cuestionarse, contribuye a reconocer la calidad de demandante en quien promueve la instancia.

- IX -
En el Nº 8 del apartado anterior aludimos a una regla pretoriana según la cuál si el deudor emplazado para intentar su defensa deposita en pago –o a embargo- el importe del crédito que invocó el peticionario de la quiebra, el procedimiento concluye: nuevo avatar dispositivo malgrado lo dudoso del criterio, a saber, que mientras la quiebra no fuese decretada, la afirmación de un derecho se estima neutralizada mediante un acto como el depósito, aún cuando referido a sólo un acreedor.
Estimamos que lo expuesto alcanza para mostrar que en nuestro régimen el trámite de la quiebra directa forzosa es contencioso. No empece tal conclusión la existencia de ciertas particularidades, por. ej. las limitaciones para desistir de la instancia (art. 87, L.C.), fácil de explicar en vista a conocidos abusos.
Otro argumento contra la inquisitoriedad de la etapa que consideramos finca en las cargas que soportan los acreedores y el deudor. En concordancia con las características procesales de la instrucción prefalencial, el peticionario de la quiebra –según el art. 83- debe probar el crédito que lo asiste y los hechos que revelasen el estado de insolvencia del deudor. Ambas exigencias pueden resultar satisfechas simultáneamente –un cheque, un pagaré-, pero podría no ser así, a saber, un instrumento lo erige en acreedor, mientras que el estado de insolvencia surge de otras comprobaciones. Lo veremos en el capítulo próximo.
Si las cargas que gravan al instante de la quiebra son plurales y precisas, no menos expresivas de “contienda” son las defensas que el demandado puede articular. Así, cabe al deudor, cuando se lo emplaza en términos del art. 91, cuestionar la competencia del juez, discutir la legitimación del demandante, probar que no se halla en estado de insolvencia, sostener que su concurso se abrió en otra sede y varias defensas más que examinaremos en su oportunidad. Como se ve, materia sobrada para contender.
Suele estimarse, con alguna ligereza, que el peticionario de la quiebra debe probar que el deudor se halla en estado de cesación de pagos, y la letra del art. 83 inclina a ese error. Adelantamos –nos ocupará pronto- que esa norma no habla de “probar” aquel estado sino los hechos reveladores” del mismo. Lo que ahora importa es mostrar que en el pedido de quiebra por acreedor la ley contempla un contradictorio cabal, aún cuando circunscripto.
En resumen: Grasso escribió, epigramáticamente, que el procedimiento de instrucción para la quiebra es “inquisitivo y por eso no sumario”. Ello tienta al fácil retruécano conforme a nuestro régimen lato: sumario y por tanto no inquisitivo, aunque de esa sumariedad lo que más nos importa es remarcar la índole contenciosa del juicio de antequiebra.
- X -
En la quiebra directa forzosa, el trámite, repetimos, nos enfrenta a un momento judicial de acreedor versus deudor. Estos sujetos pugnan en orden a la finalidad –opuesta- que persiguen, aducen razones, ejercitan derechos, sobrellevan cargas y asumen responsabilidades que son intransferibles, pues sólo el demandante o el demandado las puede cumplir, o desatender, o soportar. Tenemos, pues:
1. Una demanda de quiebra que el acreedor presenta al Tribunal si es su voluntad hacerlo, caso contrario nadie podrá sustituirlo en ese rol.
2. Una oportunidad deferida al deudor (“citación” dice la ley, incorrectamente porque se trata de un emplazamiento) para que, si le interesa, procure –y nadie en su lugar- su defensa.
3. Una evaluación por el juez de las constancias actuadas.
4. El juez está obligado a pronunciarse.
5. Una sentencia que decreta o deniega lo pedido en la demanda, o sea la declaración de quiebra.
6. Esa sentencia es recurrible: por apelación del peticionario si rechaza, o por otra vía que ya veremos –no la ordinaria apelación- si hiciera lugar a la demanda.
7. La sentencia constituye la quiebra, única forma en que puede alcanzarse nuestro régimen.
8. Asimismo, esa sentencia da origen al proceso concursal, proceso que no existía en el trámite anterior (que era judicial, pero no aún concursal).

Señalamos una vez más, con la referida pugnacidad exigida por la desorientación persistente, que el proceso concursal recién comienza con la sentencia de apertura. Lo señalado –y a cuenta de mayor desarrollo- impone destacar algunas particularidades del trámite, a saber, contencioso el juicio de antequiebra, inquisitivo el falencial. Su examen nos ocupará en toda la obra, pero esa conducción inquisitiva se “contamina” –de “enlaces y contaminaciones” de los tipos procesales hablaba Redenti- con momentos en mayor o menor medida contenciosos. ¿Ejemplos? Habíamos anticipado que un acreedor cuyo pedido de verificación fue rechazado puede accionar para que se revoque la sentencia denegatoria, acción que también puede promoverla el deudor en la situación inversa –esto es, para que se revoque una admisión-, e incluso está previsto que los acreedores entre sí discutan sus derechos, vale decir, no sólo el acreedor “inadmisible” contra el concursado, o éste contra un “admisible”, o un acreedor verificado o “admisible” contra otro admisible (veremos variantes en su momento). Se trata de un rasgo virtualmente exclusivo del concurso (se lo ha calificado como la “máxima expresión de la concursalidad”), y traduce cabales momentos contenciosos. En la ley figuran otras muestras francas de esa litis –en general como incidentes- que siguen siendo tales aún cuando en algunos casos cursaran por vía ordinaria (arts. 38, 119, etc).
Los modos recién aludidos de contienda en un contexto inquisitivo son francos, En cambio, no exhiben ese carácter nítido numerosos pasajes que muestran contraposición de intereses, de posturas y de formas, pero sin alcanzar la dimensión de los típicos conflictos recordados, pasajes que integran una extensa gama de disensos actuales o posibles, que atañen por ejemplo, a una conformidad expresa o tácita, a una vista a evacuar por el síndico, etc. Casi, diríamos, contienda light (suspensión de un remate “con audiencia del síndico y del comité de acreedores”, decisión “apelable por el acreedor, el síndico y el deudor”: (art. 24), y plurales casos más, en que la resolución se supedita a citaciones, vistas, autorizaciones y otras medidas, con la particularidad de que la cuasi contienda no se rige por el procedimiento incidental genérico de los arts 281 a 285, sino por los pasos que fija específicamente la ley –como en el ejemplo del art. 24- por lo cual se llaman “incidentes autónomos”. La anotación de Redenti sobre la existencia de “enlaces y contaminaciones” entre los tipos dispositivo e inquisitivo se generalizó entre los procesalistas, en el sentido de que no existen “tipos procesales puros” sino prevalentes, como escribe Clemente A. Díaz. Generosa confirmación encontraremos en distintos momentos de la ley de concursos.

- XI -
Un adelanto más sobre las profundas diferencias entre el procedimiento concursal y, por ejemplo, un contencioso familiar. Respecto de las impugnaciones que caben contra la sentencia que constituye la quiebra, dijimos que en la quiebra directa forzosa –esto es, la instada por acreedor- es posible, como en todo contencioso, que el vencido impugne; por ejemplo, si el juez rechaza, el peticionario puede apelar. En cambio no es apelable la sentencia que declara la quiebra del deudor (ahora “fallido”). El quebrado no puede apelar la sentencia que lo erige en tal, pero sí valerse de la impugnación específica que le permite alzarse contra el fallo. Esa explícita investidura legal neutraliza la ilegitimación procesal que con un criterio del que discrepamos se asigna al art. 110.
El recurso se traduce en un trámite con interesantísimas particularidades, incluso algunas sorpresas: se trata del incidente por revocación de la sentencia de quiebra directa forzosa que cursa entre el fallido, el peticionario de la quiebra y el síndico: el fallido promueve demanda, de ella se corre traslado y, recibida la prueba, el juez falla admitiendo o rechazando la demanda. El fallo es apelable. Como se ve, todo un “recurso” con entidad de incidente genérico, y bien contencioso por cierto. Infortunadamente la ley dice “recurso de reposición” o “trámite de reposición” (arts. 94 y 95), denominación desacertada y, lo que es peor, desviante. Si fuese “reposición” no procedería la sustanciación referida –demanda, traslado, responde, prueba, parte actora, parte demandada, etc.- como veremos con detenimiento en su oportunidad. La ley contempla asimismo un aspecto procesal reducido para revocar la sentencia de quiebra (art. 96, “levantamiento sin trámite”), donde se reconoce la entidad de “incidente” al contemplado por los arts. 94/95 (“…revocar la declaración de quiebra sin sustanciar el incidente…”). El fallido deposita el importe del crédito invocado por el acreedor peticionario, y con más diversos pasos ahora desatendibles se alcanza la revocación de la sentencia de quiebra.
- XII -
Recordemos algunos aspectos ya señalados: en el juicio de antequiebra la acción puede perimir, no así “en el concurso”, art. 277; la sentencia desestimatoria del pedido de quiebra es apelable; procede la condena en costas contra el acreedor si su pretensión fracasa, no así contra el deudor cuando la demanda prospera y el juez pronuncia la quiebra; tanto la demanda como el responsable requieren asistencia letrada. Algunos de esos supuestos fueron discutidos (en parte se discuten aún, pero en tesitura pasajera y perfunctoria). Repárese en los párrafos de Heredia: ocupándose de la caducidad vedada por el art. 277 dice, discrepando con Lettieri, que el concurso referido por esa norma “no existe como tal sino a partir de que se dicta la sentencia del art. 88. Antes de la sentencia no hay concurso, es decir no hay juicio de quiebra que justifique una solución como la establecida en el art. 277 (…). En la instrucción prefalencial (…) el resultado de su trámite (…) interesa primariamente al peticionante y al deudor. Por lo tanto, no hay motivo para que no actúe el instituto de la perención (…). Por otra parte, no nos parece correcto afirmar que la instrucción prefalencial es una etapa inicial del concurso”, y agrega una observación importante: “negar la operatividad de la caducidad de la instancia significaría convalidar el nacimiento de efectos verdaderamente nocivos para la seguridad jurídica, uno de los cuales es el correctamente destacado por Peyrano y Chiappini en el sentido de que si la demanda de quiebra interrumpe la prescripción (art. 3986 C. Civ.), excluir la perención del trámite prefalencial podría conducir a que el acreedor mantenga sine die ese efecto interruptivo con el sólo recurso de no impulsar el trámite (…) con lo cual (…) convertiría es imprescriptible la acción (…)”. Tras otras consideraciones, agrega que “la jurisprudencia ha aceptado en forma unánime la procedencia de la perención o caducidad de la instrucción prefalencial” (t. 3, pág. 382/4 de su “Tratado”).

- XIII -
Dijimos que casi no se discute el carácter inquisitivo del proceso falencial, sin embargo, subsisten algunas dudas sólo explicables por la peculiaridad de aquél trámite, por ejemplo, ¿el tipo inquisitivo cualifica el procedimiento sólo desde que el concurso se abre con la sentencia –nuestro régimen-, o también exhibe aquél carácter el momento previo a la decisión? Jurisprudencia y doctrina tienden a unificarse en el sentido ya consignado de que el proceso concursal empieza con la sentencia de apertura, siendo procesal, pero no concursal la etapa previa. Algún derrape condujo a sostener que el concurso es tal desde que empieza el trámite que conducirá a la apertura del art. 14 o del art. 88, pero es altamente expresiva la diferencia de fundamentación –y más visible aún la diferencia de seguridad- en una y en otra postura. Así, en el “Digesto Práctico” editado por “La Ley” (Volumen I “Concursos”, p. 238) esas diferencias aparecen en dos fallos sucesivos. El primero de ellos dice, con claridad y rigor, que “únicamente hay concurso con posterioridad a su apertura, por sentencia del concurso o por sentencia de la quiebra. Consecuentemente, la falta de apertura es, por sí sola, circunstancia impeditiva para considerar cualquier juego de los principios concursales, y antes de la misma, sólo existen procedimientos dirigidos a la declaración de aquéllas. Por todo esto, con anterioridad a la apertura no se producen los efectos típicos del concurso preventivo, ni de la quiebra, ni tampoco tienen aplicación los principios rectores de la normativa concursal”. Como se ve, un pronunciamiento preciso y seguro (Cámara de Feria, Rosario, Enero 8/1986, “Siter SA s/ Concurso”).
A la inversa, en el sumario siguiente leemos: “desde la presentación en concurso preventivo es dable aplicar lo dispuesto en la normativa concursal, referido a los actos prohibidos al deudor y su sanción. Aún cuando la solución no sea lo suficientemente clara al respecto, cabe inferirlas de las diversas normas que convalidan este criterio y de los principios fundamentales del derecho concursal, tales como la cesación de pagos como presupuesto para la apertura, siendo la presentación del deudor una confesión expresa de ese estado y debiendo, a partir de tal momento, mantener inalterable el patrimonio del deudor (CNCom, Sala “A”, “Cababie Hermanos S.A. s/ Concurso”). Las dos publicaciones obran el Volumen I, “Concursos”, pág. 238.
Con respecto al ultimo caso, cuando el fallo dice que desde la presentación en concurso preventivo “es dable” –así: es dable- “aplicar la normativa concursal referida a los actos prohibidos” surge ostensible la inseguridad de la Cámara. El adjetivo “dable” carece de entidad deóntica. Es un término disposicional que en ese carácter indica posibilidad, pero no afirma concreto alguno. Parecería que el Tribunal quisiera sostener sin afirmarlo que desde la “presentación” regiría la prohibición del actual art. 16 L.C. El tribunal reconoce que la solución no es lo suficientemente clara, pero también lo dice como guardando una especie de duda o prevención, a saber, que “aún cuando la solución no sea lo suficientemente clara al respecto…”; y por cierto que no es nada clara. Por el contrario, es bien claro que el legislador incurrió en una omisión que ha preocupado mucho, en doctrina, a saber, que desde la demanda de concurso preventivo hasta la sentencia del art. 14 -momentos separados por tiempo considerable-, el deudor que confesó su estado de insolvencia –según consigna el fallo- puede disponer ad libitum de sus bienes, esto es, ninguna previsión legal limita o condiciona su manejo (ese vacío era particularmente señalable en la ley 19551, pues una de sus fuentes –la ley paraguaya- disponía en su art. 16, refiriéndose a “la solicitud de convocatoria de acreedores”, que “al recibir la presentación del deudor el juzgado podrá proveer las medidas de seguridad que estimare convenientes sobre los bienes del mismo, incluso el embargo de todos o parte de ellos y la inhibición general de bienes”). Esa orfandad subsiste, no obstante la ley actual (año 1995) y las sucesivas y numerosas curitas –Moro dice “parches”- que le fueron infligidas.


- XIV -

Una mención especial requieren los casos en que la quiebra es demandada o actora. Ello apareja una variante notoria en la posición del magistrado respecto de los casos anteriores, pues ahora los litigios no surgen “en” la quiebra, como los supuestos anteriores sino “entre” la quiebra y un tercero.
Tal vez sea mejor que atendamos ahora esas situaciones. Ocurre con frecuencia que el fallido era al par acreedor de algunas prestaciones pendientes de cumplimiento y deben promoverse acciones judiciales para obtener su satisfacción. La quiebra demanda, y “por” la quiebra actúa el síndico. El juicio se radica, ordinariamente, ante el juez que corresponda al domicilio del demandado. En ese caso, con el vocablo “quiebra” no hablamos de la sentencia que la constituye, ni de un curso universitario sobre “quiebras”, ni del delito de la quiebra fraudulenta, ni del instituto, ni del proceso, ni del libro de Héctor Cámara: al decir “la quiebra demanda” estamos recurriendo, como tantas veces, al auxilio de la personificación. Hemos aclarado en varias oportunidades que personificar no implica sostener que existe una persona jurídica a la manera usual, sino algo mucho más sencillo y tan familiar que ni reparamos en ello, a saber, el hecho inveterado de tratar como si fuera persona a algo que no lo es, y así decimos “la quiebra demanda” como decimos “pido se condene a la sucesión”, o “el contrato paga el X %”, o “la impositiva modificó su horario de atención al público”. No atribuimos, pues, entidad de “sujeto ideal” a la expresión “la quiebra”, sino que sólo usamos una técnica consagrada y cómoda para entendernos. Eso nos permite hablar con facilidad de la quiebra como parte actora o parte demandada, actuando con intervención de su órgano específico, o sea el síndico, a quien le compete promover las acciones que correspondieran (art. 182 L.C.); pero la parte actora es la quiebra, no el síndico: tanto es así que si este último fuese removido, la posición de la quiebra en el juicio no variaría, del mismo modo que no deja de ser actora o demandada una S.R.L. cuando cambia de gerente. De ahí que no se modifique la carátula, que seguirá siendo “Juan Pérez SA c/ …”

En los casos en que “la quiebra” inicia demanda , sin duda, no veremos al juez de esa quiebra actuando; por el contrario, la quiebra en tanto actora en otro proceso se le fue de las manos: ya no es “su” quiebra, sino la demandante en un juicio que cursa ante otro magistrado. Sin embargo, la quiebra que él constituyó con su sentencia sigue andando, y agregaríamos que es la quiebra de veras. La otra, actora en sede extraña, es un seudópodo, una longa manus de la quiebra básica que procura mejorar su masa activa. Ello, por supuesto, en el terreno de las imágenes; pero permite ver claro, nos parece, que la quiebra constituida por el magistrado con su sentencia y la quiebra actora en el juicio contra un tercero en el Juzgado extraño al del concurso son dos entidades intuitivamente diversas ¿Y si el allí demandado reconviniera? Ya nos ocupará el evento. Agregamos que algunos momentos importantes del trámite, como la acción por ineficacia –art. 119- o por responsabilidad –arts 173 y 176 in fine- cursan ante el magistrado del concurso, por vía ordinaria, y parte actora, actuando el síndico, es la quiebra (personalizada). De ello diremos en su lugar.

- XV -

Hemos insistido en que el juez, al pronunciar la sentencia del art. 88, constituye la quiebra y da inicio al proceso. Porque dio inicio al proceso ocurren muchas cosas: por ejemplo, debe nombrarse síndico, la apertura se publicará por edictos, los acreedores son emplazados para que soliciten verificación, etc. Porque en juez constituyó la quiebra, el antes deudor asciende a fallido: resulta desapoderado ope legis (art. 107), pierde su capacidad procesal en los juicios que atañen a la masa activa (art. 110), el síndico se incauta de sus bienes y elementos contables (art. 177), etc.
En los pocos pasos referidos encontramos:
a) Una serie de actos imprescindibles para la continuación del proceso que son ordenados por la propia sentencia (art. 88/9).
b) Pluralidad de efectos, de calificada significación, que no están prescritos por la sentencia sino que ocurren ope legis por el hecho de que el deudor se halla en quiebra (el desapoderamiento, la ilegitimación procesal, etc).

Pero habíamos dicho y enfatizado que no hay quiebra sin sentencia, asimismo que la quiebra no se confunde con la sentencia sino que es otra cosa, en rigor una de las varias cosas que se mencionan mediante la palabra “quiebra”, La doctrina no es pacífica al respecto. Se acepta, al menos por algunos autores, que el fallo, amén de sus efectos propios e inmediatos (art. 88 y 106) origina una situación relativa al deudor que suele llamarse “status de fallido”, sea un instituto, sea sólo un nombre para una mención abarcativa de consecuencias centralizadas por la persona física o jurídica quebrado. Por ahora nos limitaremos a mencionarlo, y anticipar una curiosa (y furiosa) bipolaridad: o se asume en tesitura categórica, o se toma en burla: tertium non datar.

ARTICULO - COOPERATIVAS DE TRABAJO

Proyectos de reforma a la Ley de Concursos y quiebras y la aptitud para mejorar en el instituto de la continuación de la empresa por las cooperativas de trabajo.

Por Liliana Edit Cichero

I. Introducción

Como consecuencia de la ardua tarea de legisladores y expertos en el tema, existen varios proyectos de reforma planteados al día de la fecha. Dado que analizar cada uno de ellos demandaría un análisis en mayor profundidad y de forma más exhaustiva, se ha tomado solo en consideración los aspectos que hacen a la participación activa de los trabajadores a través de las cooperativas de trabajo en la continuación de la explotación de la empresa.
La razón principal por la que se han seleccionado esta temática está dada porque cada una de las reformas que se plantean, apuntan a cambiar el objeto por el cual la Ley de Concursos y Quiebras (LCQ) en sus inicios fue sancionada: la continuidad empresaria. Cada una de sus sugerencias desvía a la Ley al cuidado de la fuente de trabajo y a la reconducción de la empresa a través de figuras colectivas, que no necesariamente representan la adecuada para una rápida resolución de la crisis. (Modificación propuesta para el art. 189: Continuación inmediata. Los trabajadores de la fallida, organizados en cooperativa de trabajo aunque no contaren con personería otorgada, siempre que acrediten sumariamente haber iniciado los trámites para su otorgamiento, podrán solicitar al juez dentro de los treinta días hábiles de decretada la quiebra, la continuación inmediata de la explotación de la empresa o de alguno de sus establecimientos….).
También y en cuanto a los aspectos relacionadas a la sindicatura, específicamente, a través de la figura de los trabajadores , lo que se intenta es reemplazar muchas de las tareas que la ley le otorga al síndico, pero quedando en cabeza de este último, las responsabilidades que la ley establece actualmente. Un ejemplo de ello es la modificación planteada al art. 15 en el que la reforma establece que: El concursado conserva la administración de su patrimonio bajo el control, vigilancia y consulta del síndico y del comité de control. A su vez se plantea modificación del inciso 13 del art. 14 a través del cuál dentro del comité de control deberá existir un representante gremial de los trabajadores de cada rama o actividad de la concursada.
Esta reforma parecería no solo buscar cuidar los puestos de los trabajadores, sino más bien ampliar su poder en la empresa, durante el concurso formando parte del comité, teniendo que ser notificados de todas las cuestiones, pudiendo opinar en cuestiones financieras, sosteniendo la inhibición general de bienes, y en el caso de quiebra facilitar al máximo posible que los trabajadores se conviertan en los dueños de las empresas que se encuentran en cesación de pagos, sin profundizar acerca de la factibilidad del pago de su valor.
No se hace mención de la manera en que el Estado debiera subsidiar, a la brevedad, a estas unidades económicas para el caso que los trabajadores no estén en condiciones de pagar el precio de la empresa “continuada”.
Se entiende que si el objetivo de la ley es mantener la fuente de trabajo, el Estado a través de una urgente Ley de Expropiación con un mecanismo ágil debería pagar el precio de la empresa y pagar al resto de los acreedores en la medida que lo hubiera hecho la sindicatura a través del mecanismo de liquidación y distribución de fondos instituido por la LCQ.
Por otro lado frente a un Estado que no asume su rol social y entrega la tenencia precaria de los bienes a los trabajadores sin haber pagado el precio de la misma, y donde no permiten al sindico (ejercer su función de control), tal como lo muestran los distintos casos que se desarrollan ante la Justicia, que ni siquiera abonan el canon pactado por el uso de los bienes, la ley debiera fortalecer el control por parte de la sindicatura concursal y ésta a través del control que debe ejercer mantener informado al juez de la causa acerca del cumplimiento y viabilidad de la cooperativa, o en su caso aplicar las medidas correctivas para poder sustentar la explotación. Para ello debieran estar dadas las condiciones para poder hacerlo.
La propuesta, hace pensar que las reformas están encaminadas especialmente al trabajador tanto en lo referente al mantenimiento de la fuente de trabajo como a su crédito laboral, cuando debiera hacerlo también a la sociedad en su conjunto.
La reforma debiera fortalecer las funciones del síndico y además asegurarle el cobro de sus honorarios así como la del resto de los funcionarios actuantes a subcontratar por la sindicatura.
Pero la experiencia y la realidad de los hechos desde hace más de 10 años no muestran que puedan alcanzar los objetivos deseados, lo que debería a nuestro criterio establecer esta reforma.

II. Breve reseña del cooperativismo en la Argentina

Minimamente, es preciso destacar algunos hechos que dan nacimiento al instituto: la creación del Instituto Nacional de Acción Cooperativa (INAC) donde se estableció la autoridad de aplicación del régimen legal por medio de la creación de un Consejo que, entre otras funciones, tuvo a su cargo proyectar una nueva ley que se adaptara a las necesidades de los tiempos que corrían, y que se concretó con la sanción de la Ley 20.337. La nueva ley reemplazó a la anterior, Ley 11.388, pero mantuvo su espíritu y tomó como base sus disposiciones, destacando a la educación y la capacitación como uno de los pilares del cooperativismo.
Mientras la ley 11.388 solo mencionaba las cooperativas de trabajo, la Ley 20.337, en su artículo 42 inciso 5, apartado b), las define y las trata específicamente. A estas cooperativas se les aplican las normas contables, laborales, sociales y fiscales generales del artículo 40 de la Ley 20.337 aplicables a las cooperativas en general.
La única norma referida exclusivamente a las cooperativas de trabajo es la del artículo 42 inc.5, apartado b) que establece la devolución del excedente de los resultados operativos de la misma en razón al trabajo prestado por cada asociado.
Es a partir del fenómeno de la insolvencia que se introdujo la modificación a la legislación de concursos y quiebras como respuesta a la realidad social que se dio a partir de 2001 por la crisis económica que la constitución de las cooperativas de trabajo Ley 20337, se incrementaron exponencialmente.
Del análisis se destaca que la legislación concursal, constituye una pieza clave del sistema económico-financiero de cualquier país. La disposición de un cuerpo normativo único que regula las distintas situaciones de crisis, con independencia de la personalidad jurídica o calificación del deudor, es uno de los mayores logros de la última reforma, cuyo principal objetivo es el pago a los acreedores, manteniendo el funcionamiento de la empresa y dando oportunidad a su reestructuración.
La Ley 25.589 (ADLA, LXIIC, 2862) originó la existencia de diferencias jurídicas con los principios rectores de las cooperativas y las sociedades de capital que el legislador debió haber compatibilizado. La urgencia de normar este instituto, tomando en consideración las necesidades del trabajador, no permitió una legislación adecuada y que verdaderamente proteja al trabajador, asegurando la permanencia de la fuente de trabajo. El nuevo proyecto tampoco las resuelve.

III. La ley de cooperativas y la legislación concursal

Las dificultades afloran al aplicar la actual legislación concursal en aspecto legales y organizativos de la cooperativa: ya que, en caso de insolvencia, la responsabilidad del socio no siempre se halla limitada a los aportes realizados al capital pues la legislación sustantiva establece que sean los propios socios quienes determinen estatutariamente el régimen de responsabilidad. Ello puede diferir respecto a las sociedades de capital, tanto en la fase de determinación de la masa activa del proceso concursal como en las garantías ofrecidas a los acreedores, que serán mayores en los casos en los que se haya establecido una responsabilidad que excediera sus aportes. El carácter reembolsable –y con ello variable– del capital social origina problemas en la interpretación de la responsabilidad patrimonial de la sociedad continuadora.
Además, cuando el juez que interviene en la causa debe aplicar la normativa de continuidad de la empresa de la ley 24.522 (ADLA, LVD, 4381) que, en sus artículos 186, 189 a 195 que contiene: a) el plan de explotación, b) los bienes que pueden emplearse, c) los contratos que deben continuarse y d) el régimen de administración aplicable para la continuidad, adicionalmente, deberá aplicar la Ley de Expropiación en nivel nacional y/o provincial en cuanto al cumplimiento de los requisitos del proceso expropiatorio, habida cuenta que la cooperativa de trabajo es un tercero respecto del proceso falencial y por ende deberá proponer un contrato de locación al juez de la causa hasta tanto se efectivice el monto de la expropiación o bien se realice el pago por parte de los trabajadores.
Si bien no existen estadísticas acerca de este tipo de cooperativas del análisis de los casos de la realidad que tramitan en los distintos juzgados, éstas no han podido resolver la situación y mantener la fuente de trabajo atento a que no están dadas las condiciones para superar la crisis por la que atravesaron antes de su constitución.
El nuevo proyecto tampoco resuelve los desaciertos mencionados y es por ello que la factibilidad económica del instituto y el cumplimiento de sus objetivos son es un motivo de preocupación para la Argentina, en general y, en particular, para los profesionales dedicados al tratamiento y la superación de las crisis empresariales.

IV. La factibilidad económica del instituto

Del análisis de los casos que se tramitan en los tribunales surge que solo excepcionalmente se cumplió simultáneamente con el doble objetivo propuesto: el pago del dividendo concursal a los acreedores y el mantenimiento de la fuente de trabajo. Es decir, que la mayoría de las empresas, solo mantuvo, y en algunos casos parcialmente, la fuente de trabajo.
Pero, a pesar de la prerrogativa que otorgó la Ley, la mayoría de las cooperativas no pudo cancelar los pasivos falenciales a valores históricos. Por ende, no pueden ser consideradas sustentables en el tiempo, ya que sin bien han contado a su inicio con los bienes de capital para desarrollar la actividad, no fueron capaces de generar recursos adicionales a los recursos operativos para poder cancelar los pasivos, al menos en forma parcial.
Lo cierto es que la cooperativa de trabajo de LCQ solo expresa la posibilidad de continuar la explotación de la fallida en la que se desempeñaban los trabajadores, fundamentada en el mantenimiento de la fuente laboral. En su articulado no se regula que las cooperativas de trabajo se constituyan en las continuadoras definitivas de la empresa fallida, como tampoco qué ocurriría si la empresa no resultara económicamente viable. La jurisprudencia señala que en muy pocos casos, detectada la inviabilidad, el magistrado hace cesar la continuación.
Estas conclusiones indican que el legislador no ha tomado en cuenta el hecho de que, independientemente de la situación de crisis en que se sancionó la Ley, la empresa que quiebra es porque es inviable, al menos financieramente. Y esta inviabilidad es el resultado de múltiples factores tecnológicos, comerciales y de gestión. La nueva cooperativa hereda esa situación y, si los empleados no cuentan con recursos ni capacidad de gestión, no están dadas las condiciones para poder revertir esa situación crítica.
Los proyectos en discusión tampoco preveen mecanismos para solucionar estos efectos. Por ello si bien es loable el esfuerzo tanto del legislador como de reconocidos especialistas, no se percibe que con estas modificaciones las empresas puedan ser “saneadas” y consecuentemente puedan proteger al trabajador.

V. Las dificultades para la aplicación de la normativa legal

La Ley 24.522 prevé la continuación de la explotación por medio de la cooperativa de trabajo, a la que considera como una herramienta en el derecho concursal. Pero este instituto resulta complejo no solo porque la cooperativa es un tercero respecto de la quiebra, sino también porque, en atención a que, en la mayoría de los casos, la urgencia por mantener la fuente de trabajo supera la protección del interés general, y la continuación es decidida sin que se cumplan los requisitos establecidos por el art. 191 LCQ y, por ende, se vulneran elementos sustanciales para hacer del instituto una herramienta eficaz. Las razones de esa aseveración se exponen a continuación:
• No existe tiempo material que permita solucionar los problemas generados por sus propias variables organizacionales (causas endógenas) y realizar una reestructuración para hacerlas viables.
• La titularidad de los bienes de producción, aunque precariamente, continúan en poder de los trabajadores, y consecuentemente, no se liquidan los bienes de la fallida, y así dañan los intereses del resto de los acreedores cuando el objetivo debió ser abonar las acreencias en el menor tiempo posible, conforme lo establece la Ley 24.522 en su capítulo “Liquidación de Bienes”. A excepción de algunos casos paradigmáticos, la única manera de salvar este escollo es que el Estado subsidie este tipo de cooperativas cuando las condiciones, tanto internas como externas, sean suficientes para superar la crisis.
• Tampoco protege y remunera al síndico que es quien debería llevar adelante el proceso en su calidad de auxiliar de la justicia y que por su idoneidad y competencia es quien debe controlar y co-administrar (en su caso) a quienes deberá fijar el juez de la causa, los honorarios mensuales, en la etapa de la continuación, y hasta el momento en que se efectivice el pago del precio de la empresa. Estos honorarios deberían estar a cargo de la cooperativa de trabajo.
• La regulación de los honorarios de los profesionales y los auxiliares de la justicia en la etapa liquidadora y el pago del precio por parte del Estado o de la cooperativa, estarán a cargo la de la masa y se regirán por la normas de la Ley 24.522 (art. 265-272).

De esta apretada síntesis y analizando los nuevos proyectos se advierte que las cooperativas de trabajo como continuadores de la empresa fallida continuarán sin poder alcanzar el objetivo deseado por la comunidad en el ámbito de los procesos concursales ya que tal como está dada la reforma debiera ser acompañada de otras pertenecientes a distintas ramas del derecho y articularse con la concursal y resolver las falencias que al día de hoy afectan a este tipo de cooperativas como continuadoras de las empresas fallidas.

VI. Conclusiones

Las limitaciones expuestas, podrían ser resueltas, si se turvieran en cuenta como mínimo, los siguientes aspectos:

• Presentación por parte de la cooperativa de la nómina de trabajadores que la conformarán, el plan de explotación y el presupuesto financiero para llevar adelante el plan, con indicación del plazo por el que se establece la continuación.
• Detalle de los trabajadores que no formarán parte de la cooperativa y los montos de sus acreencias que formarán parte del pasivo falencial.
• Aplicación estricta al momento de autorizarse la expropiación de las normas que establece la Constitución Nacional y las Leyes de Expropiación Nacionales y Provinciales específicas, y el nombramiento inmediato de un tasador de los bienes de la empresa fallida a efectos de determinar el monto indemnizatorio.
• La actividad de la cooperativa se debe desarrollar en un todo de acuerdo con las instrucciones impartidas por el juez en la resolución de continuidad (artículo 191 de la Ley 24.522), el plan de explotación, los bienes que pueden emplearse, los contratos que deben continuarse y el régimen de administración aplicable para la continuidad (art. 192).
• El juez deberá ser informado en forma mensual por el síndico concursal en cumplimiento de sus funciones de control e información, respecto de la gestión de los trabajadores que integran la cooperativa. Trimestralmente deberá informar respecto de la viabilidad económica, financiera, técnica y de mercado de los servicios y productos que asegure la continuación de la explotación. En los casos en que el tamaño de la empresa y la importancia de la gestión lo requieran, se preverá el nombramiento de un co-administrador.
• El juez de la causa podrá de manera fundada, extender los plazos previstos para la continuidad de la empresa en la medida en que resulte viable.
• Por el contrario, si al momento de la resolución por parte del magistrado, la continuidad no resultare viable o no se arribare a una solución para el pago del precio de la empresa y/o compensación por parte de los créditos laborales en favor del resto de los acreedores, el juez de la causa podrá cesar la continuación por parte de la cooperativa.
• Fijación por parte del juez de la causa, de los honorarios mensuales para el síndico y el co-administrador (en su caso), en la etapa de la continuación, y hasta el momento en que se efectivice el pago del precio de la empresa. Estos honorarios estarán a cargo de la cooperativa de trabajo.
• La regulación de los honorarios de los profesionales y los auxiliares de la justicia en la etapa liquidadora y el pago del precio por parte del Estado o de la cooperativa, estarán a cargo la de la masa y se regirán por la normas de la Ley 24.522 (art. 265-272).
• Atento a la falta de formación y educación cooperativa y la imposibilidad de lograrla en esta instancia, la normativa deberá prever la designación de un “tutor” para suplir las falencias en cuanto a la capacitación de los “asociados”. Este podrá surgir de las mismas federaciones que agrupan a las cooperativas, o bien de las universidades o de la formación de un listado de auxiliares de la justicia del Fuero Comercial que tengan conocimientos y experiencia sobre la problemática de la empresa en cuestión. La remuneración deberá estar a cargo de la cooperativa de trabajo.

Finalmente, y habida cuenta que no hay nada peor que negar la realidad, la gestión de las cooperativas en el marco de la ley concursal deberá, para mejorar su viabilidad, ser acompañada desde el Estado mediante la educación y la capacitación para la gestión de las empresas, así como en los valores del cooperativismo. El Estado, en su verdadera función social, deberá facilitar el acceso a créditos blandos y exigir por parte de los trabajadores, una actitud responsable y madura en el manejo de las cooperativas de trabajo como fuente de trabajo y continuadoras de la empresas en crisis.
Por otro lado, magistrados, auxiliares de la justicia, abogados y representantes de las cooperativas, ante la falta de una legislación adecuada, deberán trabajar coordinadamente en aras de poder alcanzar la solución que los proyectos tal como están hoy no pueden lograr. Prueba de ello, es la solución lograda en ciertos casos paradigmáticos tales como Comercio y Justicia en la provincia de Córdoba y Papelera San Jorge en la Capital, que dan cuenta que a pesar de la falencia de la ley, merced a la idónea intervención de los magistrados y distintos actores del proceso entre los que también se encuentran los trabajadores, hicieron que se alcanzara una solución exitosa en la continuación de la explotación de la empresa fallida.

QUIEBRAS - REHABILITACION

SENTENCIA NUMERO:
Córdoba, trece de mayo de dos mil ocho. Y VISTOS: Estos autos caratulados: "MILQUEVICH RUBEN IGNACIO - CONCURSO PREVENTIVO – QUIEBRA INDIRECTA", llegados a despacho a fin de resolver y de los que resulta: Que a fs. 1231/6 comparece el apoderado del fallido Dr. Roger Auad (h) y solicita se declare el cese de la inhabilitación del fallido (rehabilitación) de pleno derecho desde el 03/08/2002; la exclusión del desapoderamiento de los bienes que componen la acervo hereditario del padre del fallido; y finalmente, el cese de la intervención procesal del síndico en sustitución del fallido en el juicio sucesorio de su padre, con costas en caso de oposición. Cita doctrina. Expresa que en el caso de autos la sentencia que declaró la quiebra de su mandante, es decir, la número trescientos setenta y tres (373) se dictó con fecha tres de agosto del año dos mil uno (03/05/2001) y que la inhabilitación, que estima como regla básica – a excepción de los casos de reducción o prórroga - tiene como término de duración un año y ella, debe producirse de pleno derecho al transcurrir ese año. Por tal motivo, estima que la inhabilitación del fallido cesó el tres de agosto del año dos mil dos (03/08/2002). Aduce que la resolución sólo viene a certificar el acaecimiento de un hecho, es decir, el vencimiento del plazo y que de ese modo, encuentra reunidos los presupuestos legales para tener por configurada la rehabilitación y sólo se trataría de una resolución declarativa del cese de la inhabilitación que, como tal, tiene efectos al momento en que debió operar (03/08/02). Manifiesta que la inhabilitación produce efectos personales y patrimoniales y que el desapoderamiento no se extiende a los bienes excluidos (art. 108 de la L. C.) ni a los bienes adquiridos “ex novo”, luego de acaecida la rehabilitación y siempre que no constituyan “reingreso” de bienes indebidamente salidos con anterioridad. Deduce que del art. 107 de la L. C. se desprende indirectamente que los bienes que el fallido adquiera con posterioridad a su rehabilitación, no pueden ser agredidos por los acreedores insatisfechos en la quiebra. Sin embargo, sostiene que en la presente quiebra el síndico incluyó en el proceso de liquidación bienes del fallido adquiridos con posterioridad a la rehabilitación de pleno derecho, circunstancia que se debió al deceso del padre del fallido acaecido el veintiuno de septiembre del dos mil cinco (21/09/2005). Por ello, según sus dichos, los bienes que componen la herencia de titularidad del fallido se encontrarían en la categoría de bienes excluidos del desapoderamiento. Reitera que si la fecha de la causa de adquisición de la herencia fue el deceso del causante operado el 21/09/2005 y que la rehabilitación de pleno derecho operó el 03/08/2002, todos los bienes heredados no son alcanzados por el presente proceso liquidativo. Requiere la inmediata suspensión de todo pago o liquidación de bienes emergentes de la herencia del fallido y hace reserva de repetir, en contra de los acreedores, los importes que hubiesen percibido y se encuentren incluidos dentro de los bienes ajenos al desapoderamiento de la quiebra. Agrega que el síndico, en ejercicio del deber derecho del artículo 109 y 110 L. C., en forma equívoca, sustituyó la legitimación procesal del fallido con relación a los bienes heredados. De este modo sostiene que acreditó que los bienes emergentes de la herencia del fallido se encuentran excluidos del desapoderamiento. Aduce que el fallido tiene plena capacidad y legitimación para representar sus intereses en el juicio sucesorio de su padre y que tal potestad, encuentra fundamento normativo en el art. 108 inc. 5° L. C. En consecuencia, requiere se ordene a la sindicatura el cese en la intervención procesal en la sucesión del padre del fallido. Cita doctrina. Ofrece prueba documental e informativa. Solicita costas en caso de oposición. A fs. 1239 se otorgó el trámite de ley y a fs. 1254, se agregó el oficio del Registro Nacional de Reincidencia en el cual se informa que el fallido no registra antecedentes penales. Sin embargo, a fs. 1258/9, obra el oficio dirigido a la Mesa General de Entradas del Fuero Penal, mediante el cual se informa que registra entrada en Fiscalía de Instrucción Distrito 3 Turno 2°, una causa caratulada ANT/130/2007 “ANTECEDENTES REMITIDOS POR JUZG. C. Y C. 26° NOM. CBA. EN AUTOS: MILQUEVICH RUBEN IGNACIO – CONCURSO PREVENTIVO HOY QUIEBRA INDIRECTA”. Que la aludida causa, a esa fecha (10/10/2007), se encuentra en estado de sumario. Agrega este informe que ello es, sin perjuicio de que pudiera registrar un antecedente en alguna unidad judicial, pues éste sólo se registra en esa oficina cuando se eleva el sumario correspondiente. A fs. 1269/73 evacua la vista la sindicatura. En esta oportunidad sólo se expide con relación a la solicitud del cese de inhabilitación. Manifiesta que dicha petición resulta improcedente atento importar un ejercicio abusivo del derecho. Sostiene el funcionario que el fallido no ejerce de manera regular el derecho que emana de la norma que invoca y que, por el contrario, al desvirtuar mediante su reclamo los fines que aquella tuvo en mira al reconocerlo, se concluye que ejerce ese derecho en forma abusiva. A su entender el derecho a peticionar el cese de la inhabilitación debe ejercerse respetando el espíritu de la norma que fue concebida para liberar a los deudores de los efectos personales y patrimoniales que acarrea la falencia. Se atiende así a quienes por múltiples razones se amparan en la ley de bancarrota, pero, según afirma, del mismo modo que la ley acuerda derechos también impone obligaciones. En este sentido, expresa que el deudor debe poner todos sus bienes a disposición del Juzgado en forma apta para que el funcionario del concurso pueda tomar inmediata y segura posesión de ellos, lo que encuentra su fundamento en el principio de buena fe que, ab-initio, debe preceder a toda la actividad de las personas que se amparan en ella. El deudor debe adecuar su conducta a la ley y ésta es la garantía que confiere el art. 19 de la C. N. Bajo ésta línea de pensamiento, según sostiene la sindicatura, se puede afirmar que la conducta del fallido durante el desarrollo de este proceso, violenta este principio en el cual se asienta la ley de quiebras. Expresa que desde que fuera declarada la quiebra indirecta, el fallido, como bien lo precisa el proveído de fecha 3 de diciembre de 2007, no podía desprenderse de sus bienes sin autorización judicial a mérito de la limitación que la norma del art. 16 de la L. C. impone. Por el contrario, debía poner a disposición todos sus bienes y cooperar para el esclarecimiento de la situación patrimonial, entre otras cosas, que –afirma- no hizo. A su entender, el incumplimiento de estas obligaciones de parte del deudor es patente y hasta tanto no cumplimente acabadamente con los puntos 6° y 7° de la parte resolutiva de la sentencia de quiebra, su conducta resulta antijurídica y reprochable. Asimismo, considera que el deudor tiene conocimiento de que su actitud contumaz en este proceso, acarreó perjuicio y daño, pero como este hecho no es obstáculo para requerir el cese de su inhabilitación, ejerce con abuso este derecho al pretender un favor de la propia ley, cuyos dispositivos no cumplió en momento alguno. Para la funcionaria concursal, la actitud del fallido es clara: pide la aplicación de la norma, obtiene un beneficio y perjudica con ello a terceros, todo de manera simultánea. Agrega que el favor de la ley no se otorga para este tipo de conductas, ya que la finalidad de la norma, como predica el apoderado del fallido, es acordar a su mandante un renovado y nuevo comienzo, otorgándole una nueva oportunidad. Sin embargo, aduce que esta nueva oportunidad no puede ser concebida dentro del derecho de la bancarrota para los deudores que no respetan la ley, por cuanto no fue ni pudo ser la intención del legislador premiar conductas que ofendan al orden y la moral pública, perjudiquen derechos de terceros y violenten los preceptos del derecho. Ello así, porque en ese supuesto la norma en la hipótesis que examina, resultaría inconstitucional. Es por ello, que solicita se declare la petición del fallido como un ejercicio irregular u abusivo del derecho de la norma invocada le acuerda, en tanto resulta contraria a los fines que aquella tuvo en miras al reconocerlo. Que para el supuesto de que no resulte así, requiere que el cese de la inhabilitación produzca efectos a partir del dictado de la resolución que la conceda. Cita jurisprudencia y doctrina. A ello, agrega que la rehabilitación no termina con la ejecución colectiva y por ello, es que se mantienen las inhibiciones decretadas como consecuencia de la quiebra luego de la rehabilitación; pero le resulta claro que tales restricciones pesan sólo sobre los bienes adquiridos hasta el decreto que dispone la rehabilitación y así debería inscribirse. Por último, formula reserva del Caso Federal. Que corrida nueva vista a la sindicatura a fin de que se expida sobre la totalidad de lo requerido a fs. 1231/6, ella es evacuada a fs. 1281/2. De esta forma y con relación a la exclusión del desapoderamiento de los bienes que componen la herencia del fallido, entiende que la norma del art. 107 de la L. C. resulta clara por cuanto la preposición “hasta” denota un término preciso e indicativo del tiempo y así, estima que deberá aplicarse y disponerse. En cuanto a la fecha de dictado de la resolución que dispone el cese de la inhabilitación o rehabilitación del fallido, no dictada en autos, ella señala el momento a partir del cual los bienes que adquiera no quedan sujetos a desapoderamiento. Agrega que no resultan comprendidos en la exclusión de bienes que prescribe la norma del art. 108 de la L. C., los bienes que componen la herencia del padre del fallido. Por ende, esos bienes quedan sujetos a desapoderamiento a mérito de no haberse dictado hasta la fecha la resolución que dispone el cese de la inhabilitación. En cuanto a los efectos y alcances del art. 236 de la L. C., no ingresa a refutar los argumentos del apoderado del fallido en tanto ya los abordó al contestar la anterior vista. En orden a la petición del cese de su intervención procesal en sustitución del fallido en el juicio sucesorio de su padre, expresa que al amparo del art. 111 de la L. C., la Sindicatura posee plena legitimación para intervenir en todos los trámites del juicio sucesorio ante la pérdida de legitimación procesal del fallido. Todo ello, sin perjuicio de las facultades que acuerda al deudor el art. 110 del mismo cuerpo normativo. Proveído y firme el decreto de autos, queda la presente causa en estado de dictar resolución; Y CONSIDERANDO: 1. Que de la presentación efectuada por la fallida, se dio vista a los interesados, quienes oportunamente la evacuaron; 2. Que por ello, corresponde tratar el planteo de fondo y las observaciones realizadas al mismo. Del análisis de los libelos presentados, se arriba a que la controversia a resolver se encuentra circunscripta, en concreto, a las siguiente cuestiones: i) La justificación legal del cese de la inhabilitación y del desapoderamiento del fallido; ii) La exclusión de los bienes que componen el acervo hereditario del padre del fallido respecto del proceso del presente caso de quiebra indirecta; y finalmente, iii) El eventual cese de intervención procesal de la sindicatura, en sustitución del fallido, dentro del juicio sucesorio de su padre; 3. Conforme a ello, se advierte que estamos frente a cuestiones de puro derecho. Por ello, el primer paso a seguir será precisar el esquema normativo que resulta especialmente aplicable al caso que nos ocupa. Luego de ello, analizaré la cuestión dentro del marco de todo nuestro ordenamiento jurídico dentro del cual se encuentra inserto y cuya coherencia, le otorga legitimidad. En esta dirección, se tiene que el plazo de la inhabilitación se encuentra previsto en el artículo 236 de la Ley 24.522 mientras que el del desapoderamiento, lo está en el artículo 107 ibídem. A su vez, el artículo 238 define los alcances de la inhabilitación, al señalar que esta consiste en la imposibilidad del fallido de ejercer el comercio por sí o por interpósita persona, ser administrador, gerente, síndico, liquidador, o fundador de sociedades, asociaciones, mutuales y fundaciones, que afecta al fallido, quien tampoco podrá integrar sociedades o ser factor o apoderado con facultades generales, entre otros efectos previstos por leyes especiales o por la misma normativa, entre estos últimos, el desapoderamiento de los bienes. Conforme a la solución brindada por el artículo 236 L.C., estos efectos comienzan a partir de la declaración de la quiebra y cesan de pleno derecho al año de la Sentencia que la declare. A su vez, el art. 107 determina que el desapoderamiento dura hasta la rehabilitación. Sin embargo, el primer dispositivo que se citó establece la excepción a la regla al disponer que ese período puede ser objeto de prórroga o retomar su vigencia, si el inhabilitado se encuentra sometido a proceso penal, en cuyo caso se extenderá hasta que se dicte su sobreseimiento o absolución y si mediare condena, hasta el cumplimiento de la accesoria de inhabilitación que imponga el juez penal. En el caso de marras, la sentencia de quiebra se dictó con fecha tres de agosto de 2001 y por tanto, “prima facie” se verificaría el transcurso del plazo previsto, como regla, para rehabilitar al fallido. En este punto del desarrollo, es preciso hacer un paréntesis con el fin de dar un adecuado tratamiento a las tres cuestiones precedentemente establecidas. Ello así, con el objeto de arribar a una solución con fundamento en concepciones claras que permitan a los interesados conocer los fundamentos en que ella se sustenta. En consecuencia, paso al análisis de esos aspectos, en el mismo orden antes propuesto: 3.1. Con relación al planteo referido a la justificación legal del cese de la inhabilitación y del desapoderamiento que solicita el fallido, la Sindicatura emitió opinión desfavorable al estimar que el fallido ejerce en forma abusiva el derecho que invoca o lo que es igual, que lo hace en forma irregular al tratar de desvirtuar los fines que la ley tuvo en miras al reconocerlo. Previo a ingresar al análisis de esta relevante cuestión resulta imperioso efectuar una serie de precisiones, a saber: 3.1.1. La primera se vincula con la concepción del sistema jurídico y dentro de ella, concretamente, al instituto del abuso del derecho. En esta dirección, nos encontramos –de un lado- con la existencia de una postura que concibe al derecho como compuesto exclusivamente por normas regulativas o sea, aquellas que ordenan, prohíben o permiten realizar determinadas acciones; y –de otro costado- una concepción que considera comprendidas, dentro de la estructura del orden jurídico, además de normas, a principios y directrices que informan el sentido y alcance con que éste se debe interpretar y aplicar. Enrolándome en esta última concepción es que resulta pertinente ingresar al análisis del supuesto traído a estudio por la Sindicatura. Considero que es así porque el instituto del abuso del derecho importa un especial mecanismo tendiente a asegurar el respeto y vigencia del ordenamiento jurídico. Por lo tanto, se debe tener en cuenta éste último en su integridad al tiempo de ejercitar un derecho o bien, al valorar su ejercicio; 3.1.2. Asimismo, se destaca que este instituto tuvo recepción al promulgarse el artículo 1071 del Código Civil. Esta norma expresamente dispone que: “El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerará tal al que contraríe los fines que aquélla tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres” (destacado en negrita me pertenece). De este último apartado, se puede inferir que estamos en presencia de un principio que se introduce con la pretensión de corrección del derecho o mejor aún, de establecer el alcance de las normas jurídicas cuando su ejercicio se extiende a supuestos en los que, su aplicación lisa y llana, resulta injustificada. En este punto, la doctrina se divide. Así, encontramos que parte de ella sostiene que “el abuso del derecho viene a significar una limitación de los derechos positivos por la intervención de la ley moral” (el destacado me pertenece). O análogamente, que la calificación de abusiva, significa “la condena moral, por parte de la conciencia colectiva, de un determinado acto, aunque para el ordenamiento positivo vigente sea lícito y consista por ello en el ejercicio de un derecho” . Así también, se afirma que el abuso del derecho se enfrenta con “la existencia y el ejercicio de un acto u omisión permitidos dentro del derecho positivo, en virtud de una expresa permisión legal...que contrasta con la existencia de una fuerte presión social, reflejada a través de la normatividad espontánea o conciencia jurídica colectiva que aspira a una modificación del Derecho positivo vigente”. De ese modo, la calificación por el Juez de una acción abusiva tendría como condición “que el órgano encargado de la aplicación del Derecho positivo valore como más justa la prohibición emergente de la regla de acción social que la permisión del sistema legal” y como consecuencia de ello, “establezca...una nueva limitación de las posibilidades de obrar con vigencia jurídica” . Como puede advertirse, para los autores a los que aludo la institución del abuso del derecho no constituiría un mecanismo de “autocorrección” del Derecho. Por el contrario, la corrección vendría dada por la intermediación de la moral. Otra posición, que comparto, entiende que la divergencia no se centra entre la normatividad jurídica y la convicción moral colectiva, sino más bien entre la primera y los principios y directrices supremos que informan a nuestro ordenamiento jurídico. De tal suerte, la corrección del alcance de ciertas normas permisivas se produce por imperio de los principios superiores y relevantes de nuestro sistema jurídico. De esta manera, el instituto del abuso del derecho pasa a concebirse como una forma de “autocorrección” incorporada al propio sistema jurídico. O dicho en otros términos, resulta ser una herramienta de salvaguardia frente a casos que presenten características que el legislador no logró anticipar, pero que, a la luz de los principios generales del derecho, no son aquellas que el ordenamiento jurídico pretende consentir o tutelar. Así, esta forma de salvaguarda fue previsto por el legislador por cuanto, a decir de Shauer, las normas resultan “supraincluyentes”, es decir, que en oportunidades suelen comprender casos que no deberían abarcar . Esto se debe al relativo desconocimiento de los hechos futuros por parte del legislador, desconocimiento que no le permite anticiparse y caracterizar descriptivamente “todas y cada una” de las conductas que, a la luz de los principios relevantes, deberían constituir excepciones a la tutela judicial de aquello que genéricamente dispone la norma promulgada. El encargado de poner en funcionamiento este instituto legal no es otro que el propio Juez, sobre quien el legislador colocó ese poder-deber. En resumen, al interpretar de manera adecuada el mandato del artículo 1071 C. C., se colige que el mismo comprende: i) Una norma de mandato que se relaciona con el ejercicio de los derechos y prohíbe toda conducta –acción u omisión- que constituya un abuso en el ejercicio de ellos; ii) una norma permisiva que alude a la facultad que posee quien resulta dañado por esa conducta abusiva, de dirigirse a los tribunales para exigir que se impongan al autor de la conducta abusiva, el pago de una indemnización o la adopción de medidas necesarias para impedir la continuidad del abuso. De este modo, se produce el resultado institucional para que la norma del art. 1071 C. C. resulte aplicable; y finalmente, iii) Otra norma de mandato que se dirige al poder jurisdiccional y que se traduce en el poder-deber de impedir el abuso en el ejercicio del derecho, y tiene como condición de aplicación, el ejercicio del poder normativo al que alude la norma permisiva descripta precedentemente. Esta potestad-deber, a tenor de las calificaciones valorativas efectuadas por el legislador, tales como “ejercicio abusivo”, y las usadas para definirlo, como las expresiones “contraríe los fines que tuvo en miras al reconocerlos”, “exceda los límites impuesto por la buena fe, la moral y las buenas costumbres”, asume el carácter de poder discrecional. Como consecuencia de ello, compete al judicante, en el caso concreto sometido a su estudio, considerar si una determinada conducta engasta en tales calificativos. Ahora bien, el uso por el tribunal de la calificación de abusiva, debe hacerse con especial cuidado y en atención a las específicas circunstancias del caso, para que la aplicación de este instituto sea indubitada. Con este cometido, la jurisprudencia afirma que una acción resulta abusiva siempre que se den, conjuntamente, las siguientes circunstancias: a) La invocación de un derecho subjetivo que haga susceptible de entender a la conducta “prima facie” como permitida por el derecho; b) La presencia de un daño a un interés que no se encuentra protegido por una norma jurídica “específica” porque, en ese caso, nos encontraríamos frente a un supuesto de colisión de derechos y no, de abuso; y finalmente, c) La presencia de inmoralidad o antisociabilidad de ese daño, que se puede manifestar de manera subjetiva (cuando el derecho se actúa con la intención de perjudicar o simplemente, sin un fin serio y legítimo) o bajo la forma objetiva (cuando el daño proviene de exceso o anormalidad en el ejercicio del derecho). De esta forma, el tribunal se encuentra con conceptos que, en sí mismos, encierran “valoraciones” que no pueden encontrar fundamento en normas positivas, sino que debe recurrir a “valoraciones extra jurídicas” que, regularmente, se obtienen de la moralidad social ; 3.1.3. Nos encontramos de este modo en condiciones de ahondar en la determinación de las conductas que merecen calificarse como abusivas y, en segundo término, en determinar las condiciones o circunstancias que justifican tal calificación. La primera cuestión, según lo reseñe más arriba, alude a conductas “prima facie” permitidas dado que constituyen casos de ejercicio de un derecho subjetivo. En punto a la segunda cuestión y con el objeto de discernir si una puntual conducta engasta en lo abusivo, se debe tener en cuenta, por un lado, la intención del autor, su objeto o las circunstancias en que se realice, y por otro lado, que ella sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio del derecho. Esto nos lleva a destacar que, tal como lo señala Carlos Lasarte, la idea del abuso del derecho “se encuentra imbricada directamente con el análisis del contenido del derecho de propiedad en concreto” (el subrayado me pertenece). Más aún en el supuesto que nos ocupa dado que nos encontramos ante un proceso eminentemente patrimonial. Así, se entiende de consuno que el derecho de propiedad es un título -especialmente complejo- que se traduce en una diversidad de posiciones jurídicas, es decir, derechos subjetivos en sentido estricto, poderes normativos, libertades e inmunidades. Que, a su vez, tales elementos se interrelacionan con principios, directrices y reglas, como el resto de los derechos reconocidos a lo largo de todo el sistema normativo. Es por ello, que –como se afirmó precedentemente- se han de analizar, en lo que refiere a su aplicación, bajo la lupa de ellos. A su vez, dentro del derecho de propiedad, se verifica que existen razones que justifican el haz de posiciones normativas que lo constituyen. Que ellas, refieren a un bien que corresponde a determinado titular así como consideraciones que aluden a ciertos bienes colectivos. De este modo, la justificación de la institución de la propiedad privada se encuentra en una “relación intrínseca ... entre el desarrollo de la autonomía de la persona y la necesidad de controlar individualmente algunos recursos económicos” porque “sin ese control individual de recursos es imposible la elección y materialización de planes de vida constitutivos de la autonomía de la persona” . Esto es compatible con las fuertes restricciones que existen al derecho de propiedad, las cuales dejan entrever que éste no puede explicarse ni justificarse tan sólo mediante el recurso a la autonomía de la voluntad. Por tanto, si es que se quiere dar cuenta de las razones que explican o justifican la configuración de la propiedad en nuestro sistema normativo, debemos aludir a directrices y juicios sobre nexos causales entre los bienes colectivos, cuya maximización viene ordenada por directrices y normas, como es el caso de la ley de concursos y quiebras. Entre las directrices, se destaca la importancia de aquella que ordena maximizar la riqueza social, como así también, el juicio que considera con carácter general que -salvo algunas cualificaciones-, un sistema amplio de propiedad privada crea las condiciones más adecuadas para el incremento de la riqueza social. Pero esta directriz no es la única que incide sobre el sistema de normas que regula esta institución. Junto a ella, inciden otras que pueden constituir y de hecho constituyen, razones para limitar, en diversos sentidos, el alcance del derecho de propiedad. Tales razones son las que justifican el régimen constitucional de la propiedad privada. Si todo esto se relaciona con el instituto del abuso del derecho, cabe preguntarse: ¿Cuáles son las conductas que pueden entrar en línea para la prohibición final de acciones que, “prima facie”, están permitidas en virtud del sistema de normas que regulan la propiedad privada?. En primer lugar, se destaca que el espacio de autonomía personal que estas reglas garantizan, sólo puede ser aquel en el cual cada uno puede tomar decisiones y actuar en procura de sus propios intereses y además, sin que esas decisiones y acciones afecten intereses de otros o intereses colectivos. Las razones que pueden entrar en línea a la hora de calificar de abusiva y finalmente, prohibida, a determinada conducta, tendrán que ser razones de principio que aluden al alcance de la autonomía que estimamos valioso proteger, pero que no tiene un alcance ilimitado, sino que se encuentra sujeta a ciertas restricciones que marcan su límite. Por tanto, quedan fuera del alcance del principio de autonomía, tanto las acciones dirigidas a dañar los intereses de otros o sin un fin serio, como aquellas en las que, aún cuando el sujeto persiga sus propios intereses, el daño que causa a otros sujetos o a la colectividad se observa como claramente excesivo o anormal. La definición propuesta supone una estructura normativa de dos niveles. Es que, en efecto y como sostuve, las acciones abusivas son aquellas “prima facie” permitidas, pero que, finalmente, resultan prohibidas todas las cosas consideradas. Conforme a ello, el carácter prima facie de conductas permitidas proviene de una norma permisiva bajo la cual resultan subsumibles, como se adelantara. El carácter prohibido que finalmente se le otorga, consideradas todas las circunstancias, proviene de una restricción a la aplicabilidad de la norma que es exigida por principios que delimitan el alcance justificado en el ejercicio de los derechos que ella confiere; 3.1.4. Finalmente cabe precisar que, en virtud de formar parte de un único orden jurídico, la ley concursal (24.522), no escapa a los principios y directrices fundamentales y su finalidad, no podrá contradecirlos. Así, se puede afirmar que la ley de quiebras, como cualquier otra, encuentra su fundamento en principios tales como los de justicia, equidad, buena fe, seguridad jurídica, igualdad. Es por ello que, no obstante encontrarnos frente a un ordenamiento especial, no permite perder de vista los lineamientos fundamentales que se erigen con relación a los vínculos jurídicos patrimoniales, como son los referidos a la materia obligacional. En esta dirección, doctrina concursal que comparto, sostuvo que: “A partir de la existencia de esa relación obligacional, ¿Qué comportamiento espera el orden jurídico del deudor?. Del análisis de las normas que regulan las obligaciones, surge una primera directriz sobre la conducta del deudor con relación al acreedor: satisfacer la prestación debida. Cuando la prestación debida no se cumple en tiempo y forma ...surge la segunda directriz del orden jurídico: resarcir el daño causado por el incumplimiento (...) Cuando el deudor no repara voluntariamente el daño derivado de su incumplimiento ... la tercera directriz del orden jurídico señala al acreedor el derecho de satisfacción coactiva o forzada sobre el patrimonio del deudor. En este tercer momento, ... cobra su verdadera dimensión la tantas veces repetida frase del “patrimonio como garantía (o prenda) común de los acreedores”. ... el acreedor debe acudir a los órganos que el Estado establece para tutela de los derechos subjetivos: los órganos jurisdiccionales o judiciales. ... Esta tutela o protección de los derechos subjetivos de los acreedores tiene dos formas. La que llamamos forma ordinaria o ejecución individual, y la que denominamos forma especial o ejecución colectiva” (el subrayado me pertenece). Centrándonos en este último supuesto, cabe recordar que la quiebra es un instituto reconocido en virtud de la escasez de los bienes de un deudor para satisfacer las obligaciones de todos sus acreedores y por ello, impone su liquidación judicial y distribución de manera equitativa. Ahora bien, cabe preguntarse sobre cuál puede ser el propósito que tiene en miras la ley concursal. En orden a las ideas expuestas, se concluye que, al igual que el procedimiento ordinario o individual, el ordenamiento concursal constituye una herramienta para posibilitar el cumplimiento de los derechos subjetivos de los acreedores. Lo que lo distingue de aquel no es pues, la finalidad o principios de fondo que lo informan, sino la forma o procedimiento en que tales derechos se harán efectivos, debido precisamente a la escasez de bienes apuntada. Desde la perspectiva inversa, se puede afirmar que ninguna ley, como parte del orden jurídico, puede pretender legitimar ni convalidar la violación a los principios y directrices fundamentales, tales como “las obligaciones nacen para ser cumplidas”, “los contratos deben celebrarse y cumplirse de buena fe”, entre otras. La ley concursal se ciñe a tales lineamientos, conforme se desprende de su articulado, verbigracia: al prever las acciones de recomposición patrimonial (arts. 118 y sgts.), al establecer los requisitos para que un boleto de compraventa sea oponible al proceso (art. 146), etcétera; 3.1.5. En el caso bajo examen, luego de efectuar un detenido análisis de la conducta del fallido a la luz de las constancias de los autos principales y demás incidencias, conforme las consideraciones efectuadas precedentemente, el tribunal arriba a que las afirmaciones y fundamentos de la conclusión de la Sindicatura son de recibo. En efecto, de dicho examen, el tribunal pudo corroborar una manifiesta conducta abusiva por parte del Sr. Milquevich, que permite vislumbrar su clara intención de perjudicar a los acreedores valiéndose, para tal cometido, de una interpretación parcial y no situada de los dispositivos de la ley concursal. Para arribar a tal conclusión, se tuvo especialmente en cuenta tanto la actitud procesal como la efectiva conducta desplegada por el fallido -en el marco de este proceso- en parangón con lo que espera tanto el orden jurídico como la conciencia social o moral colectiva que este recepta, respecto de un buen hombre de negocios. Así, en un primer momento, el propio Sr. Milquevich denunció los bienes que formaban su patrimonio al tiempo de presentarse en concurso preventivo, a cuyo fin agregó a fs. 13/14 un anexo con el detalle de sus bienes. Del mismo, se verifica que en total denunció 24 bienes (22 en el rubro maquinarias, 1 camioneta Chevrolet – AWX796- y 1 inmueble). A fs. 93/100, obra escrito de la solicitud de concurso preventivo en el cual denuncia como su domicilio real el de calle Lucas V. Córdoba N° 832 de la ciudad de Alta Gracia. Con posterioridad, en virtud de no haber arribado a un acuerdo con sus acreedores dentro del plazo que le concede la ley (Vide.: fojas 295/7), se declaró su quiebra indirecta (03/08/2001). En razón del estado de falencia y con el objeto de proceder a incautar los bienes denunciados por el propio fallido -al ser ellos la garantía común de sus acreedores- se diligenció el oficio de incautación en el domicilio denunciado por el propio fallido (Vide.: fs. 301/3 - 08/08/1996). Sin embargo, diligenciado el mismo y de su tenor literal se desprende que el Señor Oficial de Justicia fue atendido por los suegros del Sr. Milquevich, quienes manifestaron que hacía aproximadamente cinco a seis años que el mismo no vivía allí por haberse separado de su hija y que, además, desconocían su actual domicilio. Se observa de este modo, la primer actitud reñida con la buena fe por parte del fallido porque, de ser ciertos los dichos de sus suegros, éste denunció al tribunal y al tiempo de presentarse en concurso preventivo (04/07/2000), un domicilio falso y con ello, logró entorpecer la efectividad del oficio de incautación, como así también, el deber de colaboración que le pesa para con el tribunal y con la Sindicatura. Respecto de esto último, es digno destacar que a lo largo del proceso fue preciso contar con la presencia del fallido, sin que éste pudiera ser localizado (art. 102 L.C.). Que por ello, la Sindicatura debió solicitar se libre oficio a la Justicia Electoral a fin de que se informe su último domicilio (Vide.: fs. 304). A su tiempo, la Justicia Electoral informó que en el Registro Definitivo de Electores perteneciente a la Provincia, al día dos de septiembre de dos mil uno, la persona indicada figura con último domicilio en calle Lucas V. Córdoba N° 832 (fs. 324/5), es decir, aquel denunciado y en el cual se diligenciara oportunamente el oficio de incautación. Tal anomalía refleja de manera palmaria la distorsión de los fines que la ley “concursal” tuvo en miras –pagar a los acreedores con los bienes existentes- como así también, del instituto del desapoderamiento, el que –según constancias de autos- no se pudo hacer efectivo debido al desviado actuar del deudor. A su vez, cabe destacar que los únicos bienes muebles que ulteriormente se subastaron (algunas maquinarias) se lograron incautar sin la más mínima colaboración del fallido y por la sola circunstancia de encontrarse secuestrados dentro de la tramitación de expedientes que fueron remitidos a este Tribunal en virtud del fuero de atracción (Vide.: fs. 474/5). Merced a todo ello, la Sindicatura, en oportunidad del informe general, informó al Tribunal sobre la imposibilidad de incautar los distintos bienes muebles denunciados a fs. 13 (Vide.: fs. 333/4). En el apartado 3 de su informe final, la funcionaria comunicó que los bienes no enajenados no pudieron incautarse ante el desconocimiento de su radicación y pese a las múltiples diligencias realizadas, todas las cuales resultaron frustradas por el desconocimiento del domicilio del fallido (Vide.: fs. 748). Destácase que, en el caso de autos, no existía ausencia de bienes, sino que, existiendo, ellos fueron intencionalmente ocultados. En el caso de los bienes muebles, fueron trasladados a otro domicilio por su titular, sin autorización del tribunal; y en el supuesto de los bienes inmuebles, sólo se denunció uno de ellos –que fue subastado- pero omitió denunciar un segundo bien inmueble como parte de su patrimonio. Más adelante y en el marco de un incidente de verificación tardía, se probó de manera contundente la extracción maliciosa del activo del inmueble omitido y por ende, su actuar reñido con la buena fe. En efecto, con relación al mismo, la Sra. Hermida promovió incidente de verificación tardía con el objeto de lograr la escrituración del mismo, petición que fue rechazada por el tribunal y confirmada por la Excma. Cámara Tercera, Civil y Comercial, por haberse desvirtuado el principio de buena fe (art. 2362 y 1185 bis C. C. y art. 146 L.C.) principalmente, con fundamento en el vínculo de parentesco existente entre el fallido y quien se insinuara (suegra). Al encontrarse dicha resolución firme, luego de transitar esta cuestión y ser sometida a análisis en dos instancias, la mala fe del Señor Milquevich para con sus acreedores, una vez más, quedó manifiestamente evidenciada. Finalmente, se logró subastar el mentado inmueble, luego de un desgaste jurisdiccional evidentemente injustificado y con las demoras que ello impuso, entorpeciendo de ese modo, también el principio de celeridad que rige en esta clase de procesos. Todo ello, lleva al tribunal a sostener que el Sr. Milquevich, con su conducta, excedió los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres, tanto respecto de sus acreedores, como para con este tribunal y la propia Sindicatura (arts. 1071 y 1185 bis del C.C, art. 83 del C.P.C. y C., y artículo 146 de la L.C.). Lo hizo con sucesivos intentos de frustrar las legítimas expectativas de sus acreedores y también, los propios fines que tuvo en miras la ley, la que utilizó como un medio para un cometido ilícito, es decir, no cumplir con las obligaciones previamente asumidas. Para ello, activó al aparato jurisdiccional en un intento de colocarlo al servicio de tal finalidad y no –como ha de ser- al servicio de la ley y sus cometidos. A lo largo del proceso, se repite, incumplió el deber de colaboración (art. 15 y 102 L.C.) e impidió la actuación del principio de celeridad que debe regir al mismo, tanto respecto a la liquidación de los bienes como a su adecuado reparto entre los acreedores y finalmente, con todo ello, se erigió en una causa más para acrecentar la inseguridad jurídica y el descreimiento social, que el orden jurídico no puede amparar. La voluntad de no pagar por parte del fallido, vuelve a hacerse palmaria en su comparendo de fojas 1231 y sgtes. Allí se verifica que luego de no comparecer al proceso, no poner a disposición de la Sindicatura los bienes que hacen a la garantía de sus acreedores, proporcionar datos falsos sobre su real domicilio como sobre el lugar de situación de aquellos, y no colaborar en lo más mínimo en el normal desenvolvimiento de la causa, recién en septiembre del año 2007, compareció y extrañamente, expresó su intención de poner a disposición de la Sindicatura los bienes que en su oportunidad denunció y además, hizo saber, en forma absolutamente vaga, que ellos se encontraban en la localidad de La Puerta (Vide.: fojas 1262/1263). Por esta razón, el tribunal lo emplazó para que describiera los bienes a los que aludía. Frente a ello, compareció el apoderado del fallido, Dr. Roger Auad (h) y expresó que “no ha sido posible ubicar a este apoderado a su mandante ...”. En virtud de tales manifestaciones, el tribunal otorgó un plazo de 24 horas para adjuntar el listado pertinente y fijó una audiencia en los términos del artículo 102 de la L.C. Recién a fojas 1283, el fallido cumplió con lo ordenado, evidenciándose en esa oportunidad y a tenor de la lista que adjuntó, que los bienes que puso a disposición de la Sindicatura no hacían a la totalidad de los denunciados por él como parte de su activo siete años atrás, sino tan sólo eran ocho de los veinticuatro. Por ello, sumados a los que se lograron incautar y liquidar, merced de las exhaustivas búsquedas y esfuerzos realizados por la Sindicatura, aún faltan diez bienes de los denunciados al tiempo de la presentación en concurso preventivo y sigue sin conocerse si hubo nuevos adquiridos entre aquella data y la declaración de su quiebra indirecta. Se verifica de este modo que no existe un cambio en la actitud del fallido, sino que, por el contrario, se suman elementos para concluir en su persistente intención dirigida a no cumplir con las obligaciones por él asumidas. Así, en el mismo escrito por el cual hoy puso a disposición sólo una parte de los bienes denunciados hace ya más de siete años, solicitó sin dar explicación alguna sobre lo sucedido, su rehabilitación atento el tiempo transcurrido desde la declaración de la quiebra y merced de ello, también el cese del desapoderamiento de sus bienes. Ahora bien, del análisis de las constancias de autos, de las circunstancias que rodean el caso y de la información proporcionada por al Sindicatura, se arriba a que su espontáneo comparendo -luego de haber ocultado durante tantos años, su persona y bienes-, sólo obedece a la circunstancia de que, con fecha veintiuno de septiembre de dos mil cinco, se produjo el deceso de su padre, quien deja en su acervo hereditario una serie de bienes de relevante valor y en cuya sucesión, compareció oportunamente la Sindicatura. La circunstancia del fallecimiento de su padre, en este puntual caso, vino a modificar su situación patrimonial para acrecentarla y es, en este punto, donde se abren camino algunas de las soluciones –de las más deseables- que aporta la ley concursal para concluir con la quiebra. En efecto, la ley 24.522 prevé diversos supuestos de conclusión del proceso liquidatorio. Así, entre ellos, prevé: a) “el pago total”, para el caso en que existan bienes suficientes para cumplir con todos las erogaciones y créditos; y b) “el avenimiento y carta de pago”. Estos últimos dos supuestos, resultan aplicables a casos como el de autos, donde el fallido vio acrecentado su patrimonio. Ello es así puesto que, desde una mirada realista, resulta evidente que ningún deudor obtendría la conformidad de “todos” sus acreedores para concluir su quiebra, sin haberles ofrecido nada a cambio. De este modo, su arribo implica una suerte de “acuerdo extrajudicial” que puede plasmarse ante el tribunal con las respectivas avenencias y un adecuado cumplimiento de los fines del ordenamiento jurídico, la buena fe, la moral y las buenas costumbres. Sin embargo, se observa que el Sr. Milquevich, ante la circunstancia aludida -que mejoró su patrimonio colocándolo de este modo en la posibilidad de afrontar sus obligaciones - lejos de ello, sólo pretende aferrarse a la literalidad de una norma concursal aislada (art. 107 L.C.) para eludir dicho pago. En este sentido ya se ha interpretado de manera reiterada, que la ley no puede ser aplicada de manera rígida a los casos planteados, sino que su aplicación debe encontrarse iluminada por los principios y directrices que rigen, dan sentido y fundamento a todo el ordenamiento jurídico, como así también debe efectuarse –al tiempo de su aplicación- una interpretación del dispositivo a aplicar de manera integrada con el resto de las normas jurídicas que lo componen. Ello es así, por cuanto nuestro ordenamiento jurídico se erige como un “sistema” jurídico, en el cual los diversos componentes que lo integran deben guardar coherencia entre sí y con la ley suprema. Caso contrario, se concebiría al derecho como un conglomerado en lugar de verlo como lo que es, un sistema jurídico integrado. A su vez, la aplicación de la norma al caso, debe tener especialmente en cuenta las circunstancias que lo rodean y en especial, la actitud asumida por los involucrados en su aplicación a fin de evitar que se incurra en una desviación de los fines que la misma tuvo en miras como parte del orden jurídico todo. En esta inteligencia, obsérvese que el Sr. Milquevich, en lugar de elegir una salida que se adecue con lo que se espera de un buen hombre de negocios, conocedor de los perjuicios que su insolvencia ya ocasionó a los acreedores e incluso, habiéndose beneficiado lo suficiente con el instituto de la quiebra merced de sus efectos (Vgr.: suspensión de intereses, prohibición de iniciar acciones en su contra), elige en cambio, la vía más dañosa, pretendiendo aferrarse literalmente al texto de la ley para servirse de él en su propio beneficio y en perjuicio de terceros. En efecto, mejorada su situación patrimonial a título gratuito, ante el lamentable fallecimiento de su padre, no adopta la vía de la negociación o avenimiento, sino, lisa y llanamente y sin que se hayan logrado incautar aún la totalidad de los bienes por él denunciados, cae en un manifiesto abuso del derecho expresamente prohibido por nuestra Constitución Provincial en su artículo 38 inciso 11 ; 4. Subsidiariamente, en punto a la segunda cuestión relativa a la exclusión de los bienes que componen el acervo hereditario del padre del fallido respecto del proceso quebratorio, corresponde analizar los supuestos de prórroga o reconducción de la vigencia de la inhabilitación, a cuyo fin se deben precisar los términos utilizados por la normativa para luego adoptar una postura interpretativa al respecto. En esta inteligencia, corresponde puntualizar qué se entiende por “sometimiento a proceso penal”, a cuyo fin debo recurrir a nuestro derecho local (C. P. P. de Cba). A este respecto, se tiene que el proceso penal es “el método legal y necesario, ajustado a requisitos estrictos, para determinar, a través de la investigación y discusión, si en el caso cabe la imposición de una sanción punitiva”. Ello así, el proceso se conforma por las siguientes etapas: a) Etapa de Investigación fiscal preparatoria, a cargo del Ministerio Público Fiscal; b) Etapa del juicio, a cargo de los tribunales penales; y finalmente, c) Etapa de Ejecución, a cargo de los tribunales de ejecución. La primera etapa comienza con la imputación. Este es el acto procesal por el cual se señala a una persona como partícipe de un hecho punible. Cuando esto sucede, a esa persona se la califica de imputado o procesado. Atento lo expuesto, en el caso en cuestión, concluyo que el fallido se encuentra sometido a proceso penal en la actualidad. Ahora bien, corresponde ahondar en la temporalidad de dicho sometimiento. De las constancias de autos, en particular del informe del Registro Nacional de Reincidencia (fs.1254) surge que el peticionante no registraba antecedentes penales. Sin embargo, con fecha 09/10/2007 surge que el tribunal a mi cargo, remitió los antecedentes en virtud de la desviada conducta del fallido para con los deberes impuestos por la declaración de su quiebra, los que surgen palmarios de los considerandos precedentes. Tal remisión –según informe que luce a fojas 1258/59 - dio lugar al sumario que se tramita en aquella sede. Todo ello, ocurrió –según constancias de autos - con posterioridad al año, contado desde la declaración de quiebra del Sr. Milquevich. De modo tal, todo lo expuesto parece colocarnos en el supuesto de reconducción de la inhabilitación que prevé la ley concursal. Sin embargo, se destaca que el dispositivo del artículo 236 de la ley 24.522 presenta, respecto del cese del estado de inhabilitación, una carencia clara y explícita. Respecto de los múltiples efectos que produce esta medida, el artículo 107 del plexo concursal establece con claridad que el desapoderamiento de los bienes se extenderá sobre aquellos bienes “que se adquieran hasta la rehabilitación”. Se desprende de ello, que tanto esos bienes como sus frutos continúan afectados a la solución del estado de falencia hasta que se declare su rehabilitación. De este modo, recién después de ello el fallido podrá recuperar los saldos que quede adeudando. Se colige de ello que, los bienes que se adquieran hasta su rehabilitación, integran el activo de la quiebra y por ende, responden por los créditos verificados y admitidos en la misma. También se infiere de lo expuesto que las inhibiciones adoptadas se mantendrán como consecuencia de la propia quiebra y tal circunstancia, durará hasta la resolución que disponga la rehabilitación. En esta dirección, se expide la jurisprudencia, al recordar la doctrina establecida por Héctor Cámara (El concurso preventivo y la quiebra, Tomo I, p. 232 y siguientes) y por Bonfanti y Garrone (Concursos y Quiebras, Abeledo-Perrot, p. 585), que efectúan la distinción entre el cese de la inhabilitación respecto de sus efectos patrimoniales y el cese de sus efectos personales. Respecto de las cuestiones patrimoniales, expresan que lo que corresponde es su interpretación conforme a los principios de orden público sobre los cuales se asienta toda la ley 24.522 , entre ellos, los que se establecen para garantizar la protección de los derechos e intereses de los afectados por el estado de cesación de pagos en que incurrió el deudor. De allí, la exigencia de un proceso universal y colectivo que involucra a todo el patrimonio del fallido, prenda común de todos los acreedores verificados y admitidos en su pasivo (CSJN, 15/06/2004, In re: “Florio y Compañía I. C. S. A. S/ Concurso Preventivo s/ Inc. de Verificación de Crédito por Niz, Adolfo Ramón, To 327, Fo 1002). Es por ello, que del mismo modo, la jurisprudencia actual volvió a destacar que “...debe hacerse especial mérito de que la inhabilitación contemplada en la ley 24.522 no tiene carácter represivo, sino que tiende a la protección del crédito y la seguridad del tráfico mercantil...” (Cf.: C.N. Com., Sala A, 24/04/2007 in re: ”Barreiro Angel s/ Quiebra). De allí que a ello debe atenderse a la hora de declarar el levantamiento o cese de la inhabilitación en punto al desapoderamiento o faz patrimonial. En este caso, se avizora en virtud del escrito presentado por la Sindicatura a fojas 1286, que los bienes denunciados por el fallido en el año 2000 y aún no puestos a disposición del funcionario, ascendería estimativamente a aquella fecha de presentación concursal (año 2000) a la suma de $.65.821,70. En virtud de esta conducta omitiva, el sometimiento del fallido a proceso penal, el acrecimiento de su patrimonio y la finalidad que surge de la ley, cual es la de asegurar la protección de los créditos de los acreedores del proceso, concluyo en que corresponde mantener la inhibición e indisponibilidad de bienes decretadas como consecuencia de la quiebra del Señor Milquevich. En cuanto a la faz de los efectos personales, la doctrina precitada considera que operaría de pleno derecho, salvo que se den los supuestos de prórroga o reconducción. En el caso de autos, en virtud de encontrarse el fallido sometido a proceso penal, concluyo en que la inhabilitación debe mantenerse hasta el dictado de sobreseimiento o absolución, y si mediare condena, hasta el cumplimiento de la accesoria de inhabilitación que imponga el juez penal. Ello sin perjuicio de la facultad que conserva el fallido, conforme surge de la ley y a los fines de su subsistencia, de desempeñar tareas artesanales, profesionales o en relación de dependencia; 5. Como consecuencia de lo precedentemente resuelto, en punto a la tercer cuestión a resolver, relativa a la intervención del Síndico en el proceso sucesorio del padre del fallido, corresponde mantener la legitimidad de la misma, sin perjuicio de los derechos que le asisten al fallido y de los que dio cuenta la Señora Síndico en su oportunidad. Ello así, por encontrarse aquel íntimamente vinculado a la protección de los créditos de la masa de la presente quiebra. Por todo ello, demás constancias de autos, normas legales citadas y concordantes; RESUELVO: I) No hacer lugar a la solicitud de cese de la inhabilitación del fallido, Sr. Rubén Ignacio Milquevich (D. N. I. N° 13.709.735) respecto de sus efectos personales y patrimoniales, por las razones dadas en los considerandos de la presente resolución; II) Mantener las indisponibilidades e inhibición general sobre los bienes que componen el patrimonio del fallido, conforme se expuso en el considerando pertinente; III) Mantener la intervención de la Señora Síndico, Cra. Rosa Máxima Hevia, en el proceso sucesorio del padre del fallido, atento su vinculación con el presente proceso y en aras a la protección de sus créditos. Protocolícese, hágase saber y dese copia.