53 Encuentro de Institutos de Derecho Comercial – Colegios de Abogados de la Provincia de Buenos Aires
Comisión 3 : CONCURSAL:
ANALISIS ECONOMICO DEL DERECHO Y EL DERECHO CONCURSAL.
Autor: Dra. Patricia D’Albano Torres
COLEGIO DE ABOGADOS DE SAN MARTIN
PONENCIA
El análisis económico del derecho, constituye, un método necesario para conocer las implicancias de la legislación concursal y de la crisis del agente económico para poder interpretar y aplicar la ley concursal, y para proponer la introducción de conceptos, actualmente ausentes en las normas, pero que resultan necesarios para evitar el ejercicio abusivo de la ley por parte del deudor, en burla de los derechos de sus acreedores y del interés público en la recuperación de los agentes económicos viables para la economía general.
I.- INTRODUCCION
Para poder tratar el tema propuesto, vamos a referirnos en primer término a la vinculación, si es que existe alguna, entre el Derecho y la Economía, tomando como premisas las acepciones amplias de los conceptos y sus aplicaciones generales, como también su desarrollo en un Estado de Derecho , democrático y social , un Estado interviniente (no intervencionista), que garantiza el Bien Común.
Luego nos adentraremos en el análisis económico del derecho, estableciendo su significación y aplicación, para la comprensión de las consecuencias que surgen de las estrechas vinculaciones de interdependencia que se establecen entre las prácticas jurídicas e institucionales y la actividad económica.
El estudio del tema propuesto constituye un intento de acercamiento al estudio a la crisis del agente económico , sus diferentes estadios , la insolvencia, la necesidad de que las legislación trate dichos estadios según su diferenciación, y su impacto en la economía y en las normas concursales.
II.- DERECHO Y ECONOMIA
Tomando ambos términos en sentido amplio, a los fines del presente trabajo, entenderemos que el “Derecho es el conjunto de los objetos, efectivos o pensados, que han de ser caracterizados de algún modo, como jurídicos. Correlativamente, designaremos por Economía el conjunto de los objetos, cualesquiera sean, determinados por el concepto de utilidad material.”
En el desarrollo del debate sobre la existencia de vinculación entre ambas, existe aún confusión. Sin embargo, se pueden extraer tres posiciones:
1) Sistema armónico del derecho y de la economía: esta es la posición de quienes sostienen la necesidad de la armonía entre Derecho y Economía. Es ésta la orientación de la civilización humanista. Las tempranas consideraciones económicas de Aristóteles, el derecho de los Romanos, las teorías clásicas de los escolásticos -principalmente de Santo Tomás de Aquino-, el iusnaturalismo realista, la poderosa corriente de los juristas, las doctrinas de los fisiócratas y de los autores de la Economía Política, el liberalismo genuino, las tendencias constructivas del cristianismo social. Actualmente, las doctrinas de la "sociedad de mercado" y las culturas humanistas, han explícitamente afirmado la correspondencia entre el Derecho y la Economía.
2) Remisión absoluta de las cuestiones sociales al Derecho, con menosprecio de la Economía: sostiene que los problemas sociales y en particular, los económicos, se deben resolver por la exclusiva razón de la justicia tomada “in abstracto” de un modo absoluto, desechando toda advertencia sobre cualquier repercusión de las providencias jurídicas en la Economía. Son los antecedentes inmediatos de esta postura las Utopías del Renacimiento y del siglo XIX y determinadas novelas del siglo XVIII, el iusnaturalismo racionalista libertario, el jacobinismo, el cristianismo social y algunas tendencias de la democracia cristiana.
3) Reducción exclusiva de los problemas sociales a la Economía, refutando el Derecho: esta posición es la de los colectivistas y sostiene que la solución de la totalidad de los problemas sociales radica únicamente en la Economía, con desprecio del Derecho. Las tesis jurídicas son interpretadas como posturas de origen económico y de sentido económico. Esta tendencia fue promovida por Lenin, en los primeros pasos de la revolución bolchevique y en general, por la doctrina de Marx, quien ensayó una parodia de armonía del Derecho con la Economía imaginando el status comunista, en que habrían de conciliarse el Derecho y el colectivismo; no obstante, la introducción de semejante elemento,
en nada atenúa la negación del Derecho, que era concebido como una mera idea de la razón pura y una efusión sentimental, cuya realidad práctica ni se prevé ni se anuncia, según las palabras del mismo Lenin.
Más allá de estar de acuerdo o no con dichas posturas, no se puede negar que existe relación entre el Derecho y la Economía., pues en determinados ámbitos, no se alcanza una noción exacta de los objetos jurídicos, si no se toma en cuenta la Economía, y recíprocamente; lo mismo sucede con la Economía, en cuanto prescinde del Derecho, en determinados ámbitos se convierte en una anarquía irracional y auto-destructiva.
Los actos humanos son analizados por la moral y por la psicología, cada una desde su propio punto de vista. De igual modo, una misma realidad -las relaciones de los hombres entre sí- es estudiada por el Derecho y por la Economía, cada cual en el aspecto de su incumbencia. Entonces, el Derecho y la Economía tienen un mismo objeto material; pero son diversos los respectivos aspectos formales. Y estos últimos están de tal suerte conectados entre sí, que ninguno de ellos puede examinarse sin tener en cuenta el otro.
No podemos desconocer la existencia de la referida relación, puesto que ambos se influyen entre si y requieren uno la injerencia del otro, para dar una solución razonable que conduzca a alcanzar el objetivo primario del Estado: bienestar general con justicia, igualdad de oportunidades y respeto de los derechos humanos fundamentales.
En la evolución del pensamiento, vemos como las primeras consideraciones teóricas de la economía surgieron del análisis de las realizaciones de la Justicia; podemos mencionar a Aristóteles ("Política'' y "Ética a Nicómaco”), y a Santo Tomás de Aquino. También Quesnay (el iniciador del estudio científico de la Economía) y Adam Smith, trataron al Derecho con tal prioridad que fueron autores de tratados especiales sobre el Derecho Natural.
Incluso, las diversas teorías sobre el mercado, aún aquellas totalmente opuestas, coinciden en la necesidad de la existencia de “reglas” legales, sean políticas y/o legislativas para su eficiente funcionamiento . Particularmente en aquellas teorías que consideran los mercados como instituciones complejas al servicio de la economía, es decir del bienestar de la sociedad. Para estas teorías, resulta natural el establecimiento de reglas que permitan a los mercados cumplir con el cometido institucional que la sociedad les asigna y que vigilen su funcionamiento. Así, el Derecho es necesario para garantizar el cumplimiento de los fines de la Economía en todos sus ámbitos.
Por lo tanto, si consideramos a la vida económica como un ámbito de la interacción humana, las “reglas de la economía” se revelan no sólo como límites y controles sobre una interacción natural, sino como verdaderos constituyentes de una estructura convencional de interacción, cuyo modo de normatividad es el jurídico.
La legitimidad de las normas surge del interés común de los miembros de la sociedad en la organización y mantenimiento de las instituciones por las cuales pueden cumplir su objetivo: el Bien Común. Por lo que le compete al Estado, productor de las normas jurídicas la tarea de “la planificación económica (que) significa sencillamente que el Estado social hace presencia activa en el sector de la economía para encauzar y corregir el mercado, la competencia, la oferta, (y) la demanda; todo ello con el fin de que las políticas sociales y el programa socio económico de la constitución – incluidos los derechos – no se frustren.”
Podemos así concluir en que existen ámbitos del Derecho y de la Economía en los cuales uno influye o requiere al otro o viceversa, pues ambos tienen el mismo objeto material (las relaciones de los hombres entre sí), cada uno en su enfoque, dirigidos a un mismo fin: el Bien Común. La Economía es ciencia de las alternativas y el Derecho incentiva ciertas conductas y desincentiva otras.
Así, Alberto Dalla Via sostiene: “toda elaboración de política económica se hace por normas, se hace a través de normas…….y si entramos en un mundo normativo, entramos en un mundo jurídico.”
No obstante ello, no se debe desconocer que en el mundo contemporáneo se ha tratado de reducir el hecho jurídico a un simple reflejo de
la realidad económica, despejándola de todo contenido especifico. En ese afán, han contribuido tanto la teoría de la utilidad individual como elemento motriz de la actividad económica, como un excesivo normativismo del Derecho que lo ha reducido a pura forma, carente de contenido. Estas dos tendencias pueden corregirse a través de la utilidad social donde el Derecho, sirviendo de cauce a la Economía, se ponga junto con ésta al servicio de la comunidad y no de unos pocos, los más fuertes.
III.- EL ANALISIS ECONOMICO DEL DERECHO
El Análisis Económico del Derecho es un exponente de las fuertes interrelaciones que se producen entre la Economía y el Derecho.
Del relevamiento de la literatura referida a lo que nos ocupa, para unos el análisis económico del Derecho es un método de interpretación del mismo que se orienta a maximizar beneficios al menor costo, o maximizar los resultados o beneficios en un marco de recursos escasos; y para otros es un método de investigación. Los primeros, lo definen diciendo que es la aplicación de las teorías y métodos de la economía al sistema legal; se basa en la tríada maximización- mercado-eficiencia bajo un enfoque costo – beneficio social, buscando maximizar o hacer más eficientes los recursos en un mundo de escasez de bienes y servicios. El análisis de costo-beneficio no implica únicamente el aspecto económico, sino los motores de la conducta humana: bienestar y malestar. El Análisis Económico del Derecho analiza la norma, no en abstracto, sino en base a una consecuencia social.
Además, existen otras posiciones que consideran que conforma un ámbito propio de estudio, que viene definido por las estrechas vinculaciones de interdependencia que se establecen entre las prácticas jurídicas e institucionales y la actividad económica. Coloma dice que “El análisis económico del Derecho es una rama de la Ciencia Económica casi completamente incluida dentro del campo de la microeconomía. Su objetivo es analizar y evaluar el papel de las normas jurídicas dentro del funcionamiento de los mercados, a través del estudio de su impacto sobre el comportamiento de los agentes económicos y su repercusión en las cantidades y los precios. Al igual que la Economía como un todo, el análisis económico del Derecho tiene un enfoque positivo y un enfoque normativo. El análisis positivo busca explicar el efecto de las normas jurídicas sobre los distintos mercados y en ciertas circunstancias, produce además teorías que pretenden encontrar causas económicas en la adopción de ciertas normas por parte de las distintas sociedades. El análisis normativo, en cambio, sirve para brindar prescripciones respecto de cuáles normas jurídicas son más adecuadas en una situación o en otra, según cuál sea el objetivo buscado por el legislador.
Adicionalmente, sigue diciendo Coloma, el aporte de esta rama de la Economía ha sido también encontrar un sentido económico en normas que aparentemente no tienen nada que ver con operaciones entre agentes del mercado, y que sin embargo tienen influencia sobre la forma en la cual las sociedades asignan sus recursos escasos a la satisfacción de sus múltiples necesidades. De este modo, cualquier norma que afecte de algún modo los costos o beneficios (objetivos o subjetivos, ciertos o contingentes) de un grupo importante de personas es susceptible de ser analizada desde un punto de vista económico –tanto positivo como normativo – y puede ser parte del objeto de estudio del análisis económico del Derecho.
III.1.- ANTECEDENTES
El análisis Económico del Derecho tiene origen anglosajón bajo el sistema del Common Law.
Uno de las primeras elaboraciones fue la de John R. Commons (1862- 1945 USA) quien investigó el papel del Estado y propuso el desarrollo de una “economía institucional” como síntesis de la economía política, el derecho y la ética. Seguido por el Premio Nobel de 1972, Kenneth Arrow (1921 USA), quien plantea “la intransitividad de las preferencias sociales”, afirmando que no existe una forma democrática de votación que permita una elección social transitiva y racional y que, por lo tanto, la única constitución que permitiría adoptar decisiones estables y no ambiguas seria la de una dictadura unipersonal o cuando las posibilidades de elección se reducen a dos.
Sin, embargo, fue el Premio Nobel de 1941, Ronald H. Coase (1910 UK-).- quien inició el Análisis Económico del Derecho. El descubre y clasifica el significado de los costos de transacción y los derechos de propiedad para la estructura institucional y el funcionamiento de la economía y se enriquece con las contribuciones de Gary Becker, al estudiar la vinculación entre la ley y la economía, así como la relevancia de esta última en los actos y hechos no mercantiles como la calidad y el amor.
Douglas C. North (1920 USA- Premio Nobel 1993).- Pionero del
Neoinstitucionalismo, aportó un esquema mas comprenhensivo y coherente. Renovó la investigación de la historia económica aplicando la teoría económica y métodos cuantitativos para explicar el cambio económico e institucional.
Entre los más destacados estudiosos del Análisis Económico del Derecho, se pueden mencionar: a) Richard A. Posner (1939 USA), que propuso y defendió la idea que la ley puede ser explicada mejor bajo el supuesto de que los jueces tratan de promover la eficiencia económica y la maximización de la riqueza como objetivo de una política legal y social. b) Oliver E. Williamson (1932 USA).- Destacado propulsor del neoinstitucionalismo, propuso los “mecanismos de gobiernos” para referirse a los sistemas de control de riesgo asociado a cualquier transacción. c) Gary S. Becker (1930 USA- Premio Nobel 1992).- Extendió el dominio del análisis microeconómico a un amplio campo de comportamiento e interacción humanos, incluyendo comportamiento no mercantiles.
El análisis económico de las normas jurídicas surgió respecto a disposiciones relacionadas con impuestos y otras actividades directamente encaradas por el Estado, tales como políticas de gasto social y regulación de servicios públicos. Esta parte de la disciplina forma el área de las finanzas públicas o de la economía del sector público. Más recientemente, la economía ha extendido su campo al análisis de las normas que conforman el derecho privado de los países, así como también al estudio del derecho constitucional y de las normas penales no relacionadas con delitos impositivos. Esta última extensión es lo que hoy en día se conoce como análisis económico del Derecho.
III.2.- PRESUPUESTOS
El análisis Económico del Derecho, parte de lo siguiente:
A) Individualismo Metodológico.- Se basa en el análisis de la acción humana individual, ya que toma en cuenta que el individuo trata racionalmente de maximizar su bienestar porque los bienes son escasos.
B) Modelo Analítico.- Es el mercado como método de asignación de recursos, mediante la economía, para su posterior aplicación al derecho.
C) Modelo Hombre Racional.- Se basa en el modelo de un hombre muy cuidadoso
y previsor- ex ante, a diferencia del modelo legal- ex post.
D) Nivel De Optimización.- Mejor aprovechamiento de los recursos escasos.
E) Teorema De Coase.- Reducir los costos de transacción o contratación no solo económicos.
F) Costos De Transacción.- Son los obstáculos que las partes contratantes pueden
encontrar en la búsqueda de la eficiencia.
G) Costos De Oportunidad.- Son aquellos costos a los que se tiene que renunciar
para conseguir algo.
Por ello, se puede decir que el Análisis Económico del Derecho se desarrolla sobre tres nociones básicas: la Maximización (es el mejor aprovechamiento de los escasos recursos existentes); la Racionalidad (es el análisis y acción con anterioridad al problema; y la Eficiencia.( es la relación entre los beneficios totales de una situación y los costos totales de la misma. Así también, como la relación con la distribución de recursos escasos, en la cual la equidad dependerá de cómo se repartan.
IV.- ESTADO ACTUAL EN ARGENTINA
En nuestro país, la aplicación del análisis económico del derecho es relativamente nueva. La mayor resistencia radica en el temor de “deshumanizar” el derecho y convertirlo en una herramienta descarnada del mercado. Esto pudimos constatarlo en el debate de la doctrina reavivado en torno a la Acordada 36/09 de la Corte Suprema de la Nación, por la cual crea la Unidad de Análisis Económico, para realizar los estudios de índole económica necesarios para atender los objetivos propuestos por su creador. Así, en sus fundamentos, la Corte afirma que la importancia de los preceptos constitucionales ( en especial de los arts. 4; 14 bis; 41; 42; 75 incisos 2, 18 y 19 de la Constitución Nacional), justifica que sobre ellos se realice un razonable juicio de ponderación en el cual “no debe prescindirse de las consecuencias que naturalmente derivan de un fallo toda vez que constituye uno de los índices más seguros para verificar la razonabilidad de la interpretación y su congruencia con el sistema en que está engarzada la norma”
De todas maneras, las líneas de debate convergen hacia el limite del análisis económico del Derecho aplicado a las futuras sentencias del Superior Tribunal, coincidiendo en que dicho análisis “reconoce como limite a la justicia y, por ende, ...no puede imponer soluciones, sino sólo ser un auxiliar a la hora de medir las consecuencias de los fallos...”
V.- CONCLUSIÓN
Como venimos vislumbrando desde el inicio del presente trabajo, creemos que existe relación entre Economía y Derecho y, que dicha relación debe ser de armonía ya que ambos persiguen, desde sus propias incumbencias, el mismo fin.
También creemos que el Análisis Económico del Derecho es un método de interpretación del derecho por el cual se aplican las teorías y métodos de la economía al sistema legal para medir, prevenir y establecer las consecuencias de la norma jurídica en el ámbito de las relaciones de los individuos entre si y en el sistema económico elegido por la sociedad de que se trate, pudiendo así alcanzar el bienestar común preservando la paz social.
Para que ello pueda ser cumplido, tanto la Economía como el Derecho deben estar al servicio de la comunidad, más allá de los intereses individuales, sin desatenderlos.
Consecuentemente, el análisis económico del derecho constituye, en nuestro caso, un método necesario para conocer las implicancias de la legislación concursal y de la crisis del agente económico para poder interpretar y aplicar la ley concursal, y para proponer la introducción de conceptos, actualmente ausentes en las normas, pero que resultan necesarios para evitar el ejercicio abusivo de la ley por parte del deudor, en burla de los derechos de sus acreedores y del interés público en la recuperación de los agentes económicos viables para la economía general.
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martes, 3 de mayo de 2011
PONENCIA - FIDEICOMISO DE GARANTIA Y CONCURSO PREVENTIVO
EL FIDEICOMISO DE GARANTIA CONSTITUIDO EN EL MARCO DE UNA PROPUESTA CONCURSAL Y LA CONCLUSION DEL PROCESO
AUTORA: GABRIELA FERNANDA BOQUIN
PONENCIA:
En caso de que el fideicomiso de garantía se constituya a los fines de garantizar el cumplimiento del acuerdo concursal homologado, la constitución del mismo NO implica la conclusión definitiva por cumplimiento prevista en el art. 59 LC.-
FUNDAMENTOS
El interrogante de la ponencia se plantea cuando existe una propuesta concursal que contiene la promesa de constitución de un fideicomiso de garantía en el cual resultan beneficiarios los acreedores alcanzados por ella
Tengamos presente que cuando hablamos de la conclusión del concurso por cumplimiento del acuerdo, estamos apreciando realmente el pago efectivo de los créditos verificados sometidos a él.
Así es que cuando se constituye un fideicomiso de garantía en el marco de una propuesta concursal el mismo sólo es una forma de asegurar el cumplimiento del acuerdo en el amplio marco de posibilidades de propuestas que otorga el art. 43 LC .
Se constituirá conforme las previsiones del art. 59 primer párrafo, es decir como una de las medidas tendientes a ejecutar el acuerdo .
Lo que si produce la conformación del pacto de fiducia asumido es la declaración de conclusión primigenia o “la conclusión inconclusa” al decir de Maffia, que implicará la respectiva publicación de edictos, pero de ninguna manera producirá la declaración de cumplimiento del acuerdo.
En caso que el deudor incumpla la propuesta garantizada, comenzará a ponerse en movimiento el mecanismo que surja del pacto vendendo del mandato de fiducia.
Sólo una vez liquidados los bienes y entregadas dichas sumas a los acreedores existirá la resolución judicial de cumplimiento que producirá el comienzo del plazo de inhibición de un año para que el concursado pueda presentar un nuevo concurso.
AUTORA: GABRIELA FERNANDA BOQUIN
PONENCIA:
En caso de que el fideicomiso de garantía se constituya a los fines de garantizar el cumplimiento del acuerdo concursal homologado, la constitución del mismo NO implica la conclusión definitiva por cumplimiento prevista en el art. 59 LC.-
FUNDAMENTOS
El interrogante de la ponencia se plantea cuando existe una propuesta concursal que contiene la promesa de constitución de un fideicomiso de garantía en el cual resultan beneficiarios los acreedores alcanzados por ella
Tengamos presente que cuando hablamos de la conclusión del concurso por cumplimiento del acuerdo, estamos apreciando realmente el pago efectivo de los créditos verificados sometidos a él.
Así es que cuando se constituye un fideicomiso de garantía en el marco de una propuesta concursal el mismo sólo es una forma de asegurar el cumplimiento del acuerdo en el amplio marco de posibilidades de propuestas que otorga el art. 43 LC .
Se constituirá conforme las previsiones del art. 59 primer párrafo, es decir como una de las medidas tendientes a ejecutar el acuerdo .
Lo que si produce la conformación del pacto de fiducia asumido es la declaración de conclusión primigenia o “la conclusión inconclusa” al decir de Maffia, que implicará la respectiva publicación de edictos, pero de ninguna manera producirá la declaración de cumplimiento del acuerdo.
En caso que el deudor incumpla la propuesta garantizada, comenzará a ponerse en movimiento el mecanismo que surja del pacto vendendo del mandato de fiducia.
Sólo una vez liquidados los bienes y entregadas dichas sumas a los acreedores existirá la resolución judicial de cumplimiento que producirá el comienzo del plazo de inhibición de un año para que el concursado pueda presentar un nuevo concurso.
PONENCIA - LA INEXISTENTE REHABILITACION DEL FALLIDO
LA INEXISTENTE REHABILITACION DEL FALLIDO
POR GABRIELA FERNANDA BOQUIN
Ponencia
1) No existe proceso de rehabilitación del fallido en el sistema concursal
2) La rehabilitación es autómatica
3) El efecto del desapoderamiento cesa al año de la declaración de la quiebra
4) La clausura por falta de activos en el proceso concursal no presupone que el fallido sea sometido a proceso penal
I.-ANTECEDENTES
La inhabilitación del fallido ha generado varios debates en nuestros Encuentros que me han motivado sucesivas veces a presentar ponencias que fueron avanzando respecto de la apreciación de tan controvertido instituto
En el último Encuentro, realizado en San Isidro, en diciembre del 2010 he llegado a afirmar que: “La redacción del art. 107 LC y las normas que regulan la inhabilitación del fallido resultan disfuncionales en cuanto su aplicación práctica ya que no existe técnicamente un trámite o una resolución constitutiva de la rehabilitación del fallido.
Ello nos debe llevar a la interpretación más favorable al deudor, y que respete la igualdad ante la ley de los fallidos y por ende a la siguiente conclusión: “el fallido queda desapoderado de los bienes que existentes a la fecha de la declaración de la quiebra y de los que adquiera hasta el año posterior a dicho decreto”
Urge en este aspecto una reforma legislativa tanto al instituto del desapoderamiento como al de la inhabilitación, que contenga normas precisas acerca de la rehabilitación del fallido y sus consecuencias “
Lamentablemente este cambio no fue adecuadamente percibido por los Tribunales que continúan pensando en la necesidad de un procedimiento de rehabilitación, inexistente hoy por su desaparición concreta de la letra de la ley.
Así los fallos ilustran sobre la ignorancia de las severas secuelas que la inadecuada interpretación de las normas conllevan en el proceso concursal, y en la vida del sujeto sometido al mismo observándose verdaderos fallos contra legem, que demuestran que en la materia no existe respeto al principio constitucional de igualdad ante la ley, pues dependerá de cual Tribunal intervenga en el caso y que éste haya o no decidido interpretar o mejor dicho leer someramente la legislación vigente para de esta forma tener certezas sobre si el fallido resultará desapoderado o no de bienes adquiridos con posterioridad al decreto de quiebra.
La incertidumbre que genera la amalgama de sentencias disidentes entre sí es preocupante, pues guste o no la norma es clara: el desapoderamiento cesa al año del decreto de quiebra y el renacimiento de una inhabilitación posterior a ese plazo sólo genera las consecuencias personales previstas en la norma.
Veamos la realidad jurisprudencial en la actualidad…
1) CSJN, 2/2/ 2010 “Barreiro Angel s/ quiebra”
En este caso el más Alto Tribunal resuelve sobre la cuestión que desveló a los doctrinarios:¿ la resolución judicial es necesaria para que cese el estado de inhabilitación? ¿Dicha sentencia es constitutiva o declarativa de la rehabilitación del fallido?
Se resolvió que la rehabilitación opera en forma automática una vez transcurrido el año desde el decreto de quiebra y que la resolución que así lo admite no es constitutiva del derecho sino que sólo es declarativa del estado
2)CCiv.Com, Mar del Plata, Sala III, 24/8/2010 Kachmaryk Daniel s/quiebra
La Cámara marplatense resolvió el tema sometido a su debate de idéntica forma que lo hizo la Corte en el caso “Barreiro” considerando que el fallido había adquirido la posesión de los bienes que componen el acervo hereditario que sucedió luego de transcurrido el lapso anual computado desde la fecha de la sentencia de quiebra, correspondiendo por ende excluir a tales bienes del desapoderamiento.
Se afirma en este sentido la interpretación acerca de que el cese de la inhabilitación opera automáticamente sin necesidad de resolución judicial salvo que se configuren los supuestos de prórroga al que alude el 236 de la ley 24.522.
3)CN Com Sala B, diciembre 2010 Moiguer Fernando Marcelo s/quiebra
El caso Moguier expone una injusticia notoria, no por la interpretación de los hechos o circunstancias fácticas que en profundidad no conozco, sino por la inadecuada interpretación de las normas que regulan la materia, y el desconocimiento de los precedentes judiciales que trataron la cuestión.
En el caso existe una rehabilitación, que operó de pleno derecho al año del decreto de quiebra. Adquisición de activos con posterioridad a la misma. Nuevo sometimiento al régimen de inhabilitación por ser el fallido sometido a proceso penal.
Los Tribunales aprecian tanto en Primera como en segunda Instancia que los efectos del desapoderamiento se continuaron a lo largo del tiempo a pesar de existir una rehabilitación firme producida con anterioridad a la nueva actividad comercial del fallido.
Así ambos Tribunales ignoran el desdoblamiento de patrimonios que produce la quiebra y dejan desamparados a los acreedores posteriores al decreto de quiebra que tienen derecho por ley a cobrarse sus deudas sobre los bienes adquiridos con posterioridad a la rehabilitación
Es decir, se intenta amparar a algunos (acreedores pertenecientes a la masa pasiva de la falencia) en desmedro de otros ( acreedores posteriores al decreto falencial): nueva violación al principio de igual ante la ley.
4)CNCom Sala A 9/12/09 Liehr Oscar Juan s/quiebra
Esta sentencia luce absolutamente contrapuesta en cuanto sus interpretaciones al caso “Barreiro” y “Kachmaryk”, ya que aprecia que resulta improcedente el pedido de rehabilitación del fallido cuya quiebra fue clausurada por falta de activos pues en estos casos considera que debe mantenerse el estado de inhabilitación hasta que el proceso penal ( que aún no se ha iniciado) culmine con absolución o sobreseimiento.
O sea que se llega a la disparatada conclusión que la sóla remisión de los autos a la Justicia Penal por el decreto de clausura por falta de activos es causal de prorroga de la inhabilitación.
El motivo de la calificación de disparatada respecto de la conclusión arribada es que los Camaristas no han tenido en cuenta que, tratándose de una clausura del proceso concursal de una persona física lo más probable es que el expediente penal sea archivado por falta de delito o mejor dicho por ausencia de tipo penal que lo sancione, ya que como todos sabemos desde la reforma producida por la ley 22.901 ya no existe un tipo penal que contemple la quiebra fraudulenta de la persona física. Para ello la ley penal requiere un concurso civil que ha caído en desuso por la ampliación del presupuesto subjetivo producido con la mencionada reforma.
El caso tampoco tiene en cuenta su antecedente “Pellene” en el cual la Sala C advierte que la clausura por falta de activos ni siquiera es causal de remisión automática de los autos a la Justicia Penal, sino que el juez debe merituar si existen razones de hecho que así lo ameriten.
Si bien debo dejar aclarado que no compartimos el criterio expuesto en “Pellene”, pues resulta otro fallo contra legem, la diferencia de criterios tan disímiles como contradictorios exponen a los ajusticiables en verdaderas injusticias que violan su derecho de igualdad ante la ley.
Por otro lado apreciar que la sola remisión del expediente a la Justicia penal resulta que el sujeto se encuentra sometido a proceso penal convierte al Juez en un prejuzgador en una materia que no es de su competencia, debiendo advertir que las facultades de índole penal o punitivas que tenía el juez concursal en la anterior legislación han sido irremediablemente perdidas.
III.-FUNDAMENTOS
Pareciera que no debiera existir, luego del fallo “Barreiro”, más dudas acerca de la cuestión de que la rehabilitación opera de pleno derecho al transcurrir un año desde el decreto de quiebra, siendo el carácter de la resolución que se dicte al respecto meramente “declarativo” y no “constitutivo” del estado.
Es más, en dicho antecedente la Procuración (cuyo dictamen la Corte comparte en su totalidad) considera que la rehabilitación es automática una vez transcurrido el año de la sentencia de quiebra.
El acertado criterio del Tribunal Superior nos vuelve a hacer reflexionar sobre el instituto en cuestión y sus consecuencias sobre el principal efecto patrimonial de la quiebra: el “desapoderamiento”.-
Reiteramos que para interpretar adecuadamente la cuestión debemos tener presente que la ley 24.522 reformó sustancialmente el instituto de la inhabilitación y por ende el de la rehabilitación al eliminar la calificación de conducta.
Es más podemos decir que hoy técnicamente no existe ningún procedimiento de rehabilitación ya que la misma opera ope legis. La duración de la situación del fallido no depende de la valoración que el Juez haga de su conducta .-
El solo hecho del transcurso del plazo establecido en el art. 236 LC es causal suficiente y única para que el fallido quede rehabilitado. Tampoco hay un trámite explícitamente contemplado como lo era en la 19.551.
Para ser más precisos debemos destacar que en la sección que se dedica a la regulación del instituto de la inhabilitación no hay una sola referencia a la “rehabilitación” del fallido.
Debe también apreciarse al respecto la intención del legislador que al eliminar la calificación de conducta estableciendo un plazo fijo para el cese de la inhabilitación. Con ello es claro que el legislador ha intentado reinsertar mas rápidamente al fallido a la vida comercial purgándolo de sus deudas concursales pasadas conforme interpretación que surge del ultimo párrafo del artículo 104 LC y de los artículos 724 y 888 del Código Civil, satisfaciendo a ellas con los bienes que adquiriese hasta el año del decreto de quiebra produciéndose un verdadero desdoblamiento de patrimonios.
Ya me he expresado acerca de que la inhabilitación produce más bien efectos personales relacionados con la prohibición que le es impuesta al quebrado para realizar determinados actos o ejercer ciertas funciones relacionadas al comercio.
Pero resulta de suma importancia preveer, que cuando nos estamos refiriendo a la problemática de la extensión del desapoderamiento más allá del año, lo hacemos respecto de fallidos que son personas físicas, probablemente pequeñas quiebras, ya que la persona jurídica queda inhabilitada para siempre, salvo presupuestos específicamente contemplados en los cuales la quiebra sea levantada. Justamente esta persona física es quien más precisa poder volver a reinsertarse en la comunidad, quien más precisa de la nueva oportunidad. Pero en los casos en se juzgan a estos sujetos las desigualdades son notorias.
A mi criterio la interpretación que debe hacerse del artículo 107 es la siguiente: “el fallido queda desapoderado de todos los bienes que tenga al momento de la quiebra y de los que adquiriese hasta un año después”. Pues sujetar la duración de este efecto patrimonial a la rehabilitación genera, en primer lugar un imposible: ya dijimos que en la ley no hay técnicamente un proceso de rehabilitación
En segundo lugar si consideramos, que la potencial prórroga de la inhabilitación implica la perdurabilidad del desapoderamiento debemos detenernos en si existe posibilidad de extender este último por más de un año.
Desde ya niego que esta alternativa sea la adecuada, pues resultaría una injusticia evidente que a un fallido se le extienda el desapoderamiento por los bienes que adquiera con posterioridad por el sólo hecho de estar sometido a un proceso penal que fue iniciado dentro de los 365 días posteriores al decreto de quiebra mientras que queda fuera de esta “condena” aquel al que se le hubiese iniciado un proceso penal a los 366 días pues este no sería causal de prorroga de la inhabilitación. En este caso ¿no se está afectando severamente el principio constitucional de igualdad ante la ley?
Peor aún, supongamos el caso de aquel que es sometido a proceso penal dentro del año, pero luego de un larguísimo proceso es sobreseído: ¿es justo que se extienda el desapoderamiento de este sujeto y se liquiden los bienes que adquiriese con posterioridad al año?
¿No se estaría afectando el principio de presunción de inocencia, imponiéndole consecuencias graves como dejarlo desapoderado de los bienes que adquiriese con posterioridad por el sólo hecho de que esta sometido a proceso? ¿No sufriría este sujeto una pena severísima sin estar condenado, y aún luego siendo sobreseído? ¿O acaso se le devolverán los bienes que se le hubiesen incautado luego de transcurrido el año? Sabemos que esta solución no es posible.
IV. CONCLUSION:
Sinceramente los fallos que tratan el tema no esclarecen la cuestión sino todo lo contrario, agregan más confusión e injusticias severísimas sobre los más desprotegidos: pequeños concursos de personas físicas.
Nuestra misión: superar las discusiones y orientar y alertar a la doctrina (pues de la jurisprudencia mucho más no espero), sobre las injusticias notorias que consagra la interpretación literal pero equivocada de la norma del art. 107 LC. .-
POR GABRIELA FERNANDA BOQUIN
Ponencia
1) No existe proceso de rehabilitación del fallido en el sistema concursal
2) La rehabilitación es autómatica
3) El efecto del desapoderamiento cesa al año de la declaración de la quiebra
4) La clausura por falta de activos en el proceso concursal no presupone que el fallido sea sometido a proceso penal
I.-ANTECEDENTES
La inhabilitación del fallido ha generado varios debates en nuestros Encuentros que me han motivado sucesivas veces a presentar ponencias que fueron avanzando respecto de la apreciación de tan controvertido instituto
En el último Encuentro, realizado en San Isidro, en diciembre del 2010 he llegado a afirmar que: “La redacción del art. 107 LC y las normas que regulan la inhabilitación del fallido resultan disfuncionales en cuanto su aplicación práctica ya que no existe técnicamente un trámite o una resolución constitutiva de la rehabilitación del fallido.
Ello nos debe llevar a la interpretación más favorable al deudor, y que respete la igualdad ante la ley de los fallidos y por ende a la siguiente conclusión: “el fallido queda desapoderado de los bienes que existentes a la fecha de la declaración de la quiebra y de los que adquiera hasta el año posterior a dicho decreto”
Urge en este aspecto una reforma legislativa tanto al instituto del desapoderamiento como al de la inhabilitación, que contenga normas precisas acerca de la rehabilitación del fallido y sus consecuencias “
Lamentablemente este cambio no fue adecuadamente percibido por los Tribunales que continúan pensando en la necesidad de un procedimiento de rehabilitación, inexistente hoy por su desaparición concreta de la letra de la ley.
Así los fallos ilustran sobre la ignorancia de las severas secuelas que la inadecuada interpretación de las normas conllevan en el proceso concursal, y en la vida del sujeto sometido al mismo observándose verdaderos fallos contra legem, que demuestran que en la materia no existe respeto al principio constitucional de igualdad ante la ley, pues dependerá de cual Tribunal intervenga en el caso y que éste haya o no decidido interpretar o mejor dicho leer someramente la legislación vigente para de esta forma tener certezas sobre si el fallido resultará desapoderado o no de bienes adquiridos con posterioridad al decreto de quiebra.
La incertidumbre que genera la amalgama de sentencias disidentes entre sí es preocupante, pues guste o no la norma es clara: el desapoderamiento cesa al año del decreto de quiebra y el renacimiento de una inhabilitación posterior a ese plazo sólo genera las consecuencias personales previstas en la norma.
Veamos la realidad jurisprudencial en la actualidad…
1) CSJN, 2/2/ 2010 “Barreiro Angel s/ quiebra”
En este caso el más Alto Tribunal resuelve sobre la cuestión que desveló a los doctrinarios:¿ la resolución judicial es necesaria para que cese el estado de inhabilitación? ¿Dicha sentencia es constitutiva o declarativa de la rehabilitación del fallido?
Se resolvió que la rehabilitación opera en forma automática una vez transcurrido el año desde el decreto de quiebra y que la resolución que así lo admite no es constitutiva del derecho sino que sólo es declarativa del estado
2)CCiv.Com, Mar del Plata, Sala III, 24/8/2010 Kachmaryk Daniel s/quiebra
La Cámara marplatense resolvió el tema sometido a su debate de idéntica forma que lo hizo la Corte en el caso “Barreiro” considerando que el fallido había adquirido la posesión de los bienes que componen el acervo hereditario que sucedió luego de transcurrido el lapso anual computado desde la fecha de la sentencia de quiebra, correspondiendo por ende excluir a tales bienes del desapoderamiento.
Se afirma en este sentido la interpretación acerca de que el cese de la inhabilitación opera automáticamente sin necesidad de resolución judicial salvo que se configuren los supuestos de prórroga al que alude el 236 de la ley 24.522.
3)CN Com Sala B, diciembre 2010 Moiguer Fernando Marcelo s/quiebra
El caso Moguier expone una injusticia notoria, no por la interpretación de los hechos o circunstancias fácticas que en profundidad no conozco, sino por la inadecuada interpretación de las normas que regulan la materia, y el desconocimiento de los precedentes judiciales que trataron la cuestión.
En el caso existe una rehabilitación, que operó de pleno derecho al año del decreto de quiebra. Adquisición de activos con posterioridad a la misma. Nuevo sometimiento al régimen de inhabilitación por ser el fallido sometido a proceso penal.
Los Tribunales aprecian tanto en Primera como en segunda Instancia que los efectos del desapoderamiento se continuaron a lo largo del tiempo a pesar de existir una rehabilitación firme producida con anterioridad a la nueva actividad comercial del fallido.
Así ambos Tribunales ignoran el desdoblamiento de patrimonios que produce la quiebra y dejan desamparados a los acreedores posteriores al decreto de quiebra que tienen derecho por ley a cobrarse sus deudas sobre los bienes adquiridos con posterioridad a la rehabilitación
Es decir, se intenta amparar a algunos (acreedores pertenecientes a la masa pasiva de la falencia) en desmedro de otros ( acreedores posteriores al decreto falencial): nueva violación al principio de igual ante la ley.
4)CNCom Sala A 9/12/09 Liehr Oscar Juan s/quiebra
Esta sentencia luce absolutamente contrapuesta en cuanto sus interpretaciones al caso “Barreiro” y “Kachmaryk”, ya que aprecia que resulta improcedente el pedido de rehabilitación del fallido cuya quiebra fue clausurada por falta de activos pues en estos casos considera que debe mantenerse el estado de inhabilitación hasta que el proceso penal ( que aún no se ha iniciado) culmine con absolución o sobreseimiento.
O sea que se llega a la disparatada conclusión que la sóla remisión de los autos a la Justicia Penal por el decreto de clausura por falta de activos es causal de prorroga de la inhabilitación.
El motivo de la calificación de disparatada respecto de la conclusión arribada es que los Camaristas no han tenido en cuenta que, tratándose de una clausura del proceso concursal de una persona física lo más probable es que el expediente penal sea archivado por falta de delito o mejor dicho por ausencia de tipo penal que lo sancione, ya que como todos sabemos desde la reforma producida por la ley 22.901 ya no existe un tipo penal que contemple la quiebra fraudulenta de la persona física. Para ello la ley penal requiere un concurso civil que ha caído en desuso por la ampliación del presupuesto subjetivo producido con la mencionada reforma.
El caso tampoco tiene en cuenta su antecedente “Pellene” en el cual la Sala C advierte que la clausura por falta de activos ni siquiera es causal de remisión automática de los autos a la Justicia Penal, sino que el juez debe merituar si existen razones de hecho que así lo ameriten.
Si bien debo dejar aclarado que no compartimos el criterio expuesto en “Pellene”, pues resulta otro fallo contra legem, la diferencia de criterios tan disímiles como contradictorios exponen a los ajusticiables en verdaderas injusticias que violan su derecho de igualdad ante la ley.
Por otro lado apreciar que la sola remisión del expediente a la Justicia penal resulta que el sujeto se encuentra sometido a proceso penal convierte al Juez en un prejuzgador en una materia que no es de su competencia, debiendo advertir que las facultades de índole penal o punitivas que tenía el juez concursal en la anterior legislación han sido irremediablemente perdidas.
III.-FUNDAMENTOS
Pareciera que no debiera existir, luego del fallo “Barreiro”, más dudas acerca de la cuestión de que la rehabilitación opera de pleno derecho al transcurrir un año desde el decreto de quiebra, siendo el carácter de la resolución que se dicte al respecto meramente “declarativo” y no “constitutivo” del estado.
Es más, en dicho antecedente la Procuración (cuyo dictamen la Corte comparte en su totalidad) considera que la rehabilitación es automática una vez transcurrido el año de la sentencia de quiebra.
El acertado criterio del Tribunal Superior nos vuelve a hacer reflexionar sobre el instituto en cuestión y sus consecuencias sobre el principal efecto patrimonial de la quiebra: el “desapoderamiento”.-
Reiteramos que para interpretar adecuadamente la cuestión debemos tener presente que la ley 24.522 reformó sustancialmente el instituto de la inhabilitación y por ende el de la rehabilitación al eliminar la calificación de conducta.
Es más podemos decir que hoy técnicamente no existe ningún procedimiento de rehabilitación ya que la misma opera ope legis. La duración de la situación del fallido no depende de la valoración que el Juez haga de su conducta .-
El solo hecho del transcurso del plazo establecido en el art. 236 LC es causal suficiente y única para que el fallido quede rehabilitado. Tampoco hay un trámite explícitamente contemplado como lo era en la 19.551.
Para ser más precisos debemos destacar que en la sección que se dedica a la regulación del instituto de la inhabilitación no hay una sola referencia a la “rehabilitación” del fallido.
Debe también apreciarse al respecto la intención del legislador que al eliminar la calificación de conducta estableciendo un plazo fijo para el cese de la inhabilitación. Con ello es claro que el legislador ha intentado reinsertar mas rápidamente al fallido a la vida comercial purgándolo de sus deudas concursales pasadas conforme interpretación que surge del ultimo párrafo del artículo 104 LC y de los artículos 724 y 888 del Código Civil, satisfaciendo a ellas con los bienes que adquiriese hasta el año del decreto de quiebra produciéndose un verdadero desdoblamiento de patrimonios.
Ya me he expresado acerca de que la inhabilitación produce más bien efectos personales relacionados con la prohibición que le es impuesta al quebrado para realizar determinados actos o ejercer ciertas funciones relacionadas al comercio.
Pero resulta de suma importancia preveer, que cuando nos estamos refiriendo a la problemática de la extensión del desapoderamiento más allá del año, lo hacemos respecto de fallidos que son personas físicas, probablemente pequeñas quiebras, ya que la persona jurídica queda inhabilitada para siempre, salvo presupuestos específicamente contemplados en los cuales la quiebra sea levantada. Justamente esta persona física es quien más precisa poder volver a reinsertarse en la comunidad, quien más precisa de la nueva oportunidad. Pero en los casos en se juzgan a estos sujetos las desigualdades son notorias.
A mi criterio la interpretación que debe hacerse del artículo 107 es la siguiente: “el fallido queda desapoderado de todos los bienes que tenga al momento de la quiebra y de los que adquiriese hasta un año después”. Pues sujetar la duración de este efecto patrimonial a la rehabilitación genera, en primer lugar un imposible: ya dijimos que en la ley no hay técnicamente un proceso de rehabilitación
En segundo lugar si consideramos, que la potencial prórroga de la inhabilitación implica la perdurabilidad del desapoderamiento debemos detenernos en si existe posibilidad de extender este último por más de un año.
Desde ya niego que esta alternativa sea la adecuada, pues resultaría una injusticia evidente que a un fallido se le extienda el desapoderamiento por los bienes que adquiera con posterioridad por el sólo hecho de estar sometido a un proceso penal que fue iniciado dentro de los 365 días posteriores al decreto de quiebra mientras que queda fuera de esta “condena” aquel al que se le hubiese iniciado un proceso penal a los 366 días pues este no sería causal de prorroga de la inhabilitación. En este caso ¿no se está afectando severamente el principio constitucional de igualdad ante la ley?
Peor aún, supongamos el caso de aquel que es sometido a proceso penal dentro del año, pero luego de un larguísimo proceso es sobreseído: ¿es justo que se extienda el desapoderamiento de este sujeto y se liquiden los bienes que adquiriese con posterioridad al año?
¿No se estaría afectando el principio de presunción de inocencia, imponiéndole consecuencias graves como dejarlo desapoderado de los bienes que adquiriese con posterioridad por el sólo hecho de que esta sometido a proceso? ¿No sufriría este sujeto una pena severísima sin estar condenado, y aún luego siendo sobreseído? ¿O acaso se le devolverán los bienes que se le hubiesen incautado luego de transcurrido el año? Sabemos que esta solución no es posible.
IV. CONCLUSION:
Sinceramente los fallos que tratan el tema no esclarecen la cuestión sino todo lo contrario, agregan más confusión e injusticias severísimas sobre los más desprotegidos: pequeños concursos de personas físicas.
Nuestra misión: superar las discusiones y orientar y alertar a la doctrina (pues de la jurisprudencia mucho más no espero), sobre las injusticias notorias que consagra la interpretación literal pero equivocada de la norma del art. 107 LC. .-
PONENCIA - FIDEICOMISO DE GARANTIA Y CONCURSO DEL FIDUCIANTE
EL FIDEICOMISO DE GARANTIA Y EL CONCURSO DEL FIDUCIANTE
Ponencia
AUTO: GABRIELA F. BOQUIN
a) Debe verificar el acreedor en el concurso del fiduciante - deudor cuando goza del carácter de beneficiario de un fideicomiso de garantía que se ha constituido a su favor por la obligación de carácter concursal
b) La homologación de la propuesta concordataria no produce la novación de la deuda garantizada por el fideicomiso de garantía constituido con anterioridad al proceso concursal
I.- INTRODUCCIÓN:
En lo que a garantías se refiere, tradicionalmente se distingue entre las llamadas garantías personales (fianza, aval, caución) y las reales (prenda e hipoteca) que son las que en general se han venido utilizando en nuestro país a la hora de proceder al aseguramiento de los créditos.
Sin embargo, a partir de la sanción de la Ley 24.441 se ha comenzado a utilizar una nuevo tipo de ellas: el llamado fideicomiso de garantía.
La mencionada norma denominada de Financiamiento de la Vivienda regula diferentes institutos, dentro de los cuales se encuentra el fideicomiso que si bien no es una figura nueva en nuestra legislación ya que se encontraba legislado en el Código Civil en el artículo 2662, casi no tuvo utilización práctica debido a la desconfianza que generaba la escasa regulación legal. En su momento ha servido para revitalizar el instituto y por cierto ha despertado el interés en el mismo, siendo su uso hoy por hoy habitual en el derecho comercial llegando sus ecos al proceso concursal.
Todo ello fundamentalmente porque la normativa prevé que los bienes fideicomitidos forman un patrimonio separado del patrimonio del fiduciante y del fiduciario (art. 14) evitando de esta manera que puedan ser agredidos por los acreedores de uno y/o de otro (art. 15), a la vez que dispone que los bienes del fiduciario no responden por las obligaciones contraídas en la ejecución del fideicomiso, las que solo serán satisfechas con los bienes fideicomitidos (art. 16), generándose de esta forma un patrimonio de afectación cuasi único en cuanto especialidad se refiere, ya que con ello se contraviene el principio basilar de nuestro derecho patrimonial como es la idea de un patrimonio único y necesario ligado a una persona, como atributo propio de ella.
Ahora bien, el objeto de esta clase de fideicomisos es, como resulta obvio, asegurar el cumplimiento de una obligación. Así, se lo ha definido como “aquél por el cual se transfiere un bien con el encargo de que en el supuesto de incumplimiento de la obligación del constituyente que se pretende garantizar, el fiduciario proceda a su venta y entregue el producto obtenido hasta la concurrencia del crédito al acreedor en cuyo favor se ha constituido, cancelando así total o parcialmente la deuda impaga” , o se ha afirmado que existe el mismo cuando: “…una persona (fiduciante) transfiere a otra (fiduciario) la titularidad fiduciaria de bienes con el fin de asegurar el cumplimiento de una obligación a su cargo o a cargo de un tercero, debiendo el titular fiduciario proceder, una vez acreditado el incumplimiento, de conformidad con lo mandado en el pacto de fiducia” . En definitiva como sostiene Bettina Freire el fideicomiso no es un fin en si mismo sino que constituye un medio de llevar a cabo alguna operación subyacente con las máximas seguridades y garantías, poniendo a buen resguardo los bienes fideicomitidos en un patrimonio separado.
Lo que se pretende resaltar con la denominación fideicomiso de garantía es que la razón para la cual se recurre a este instrumento es asegurar un crédito o el cumplimiento de una obligación. Supuestamente y bien usado se trata de un vehículo para proteger ciertos bienes y en caso de mora del deudor, ejecutarlos extrajudicialmente conforme al procedimiento que las partes han establecido, estando la actuación del fiduciario signada por este fin
En definitiva la característica tipificante del fideicomiso de garantía es que los bienes serán transmitidos con el objeto de garantizar una obligación concreta y determinada. Y esta deuda cierta puede ser una deuda concursal, por ser la causa o título de la misma anterior a la presentación de concurso preventivo o al decreto de quiebra.
Debemos tener presente que nuestra ley no regula específicamente el fideicomiso de garantía, solo menciona dos tipos de fideicomiso: el llamado fideicomiso común y el financiero. Sin embargo, ello no fue óbice para la aplicación y validez de la figura que estamos analizando, siendo su práctica cotidiana cada vez más habitual. Probablemente este uso cada vez más frecuente surge de la posibilidad de ejecutar la garantía pactada en forma extrajudicial, sin intervención de la justicia, es decir sin subasta judicial que derivaría en un mayor costo de realización, menores valores obtenidos de la venta de los bienes que integran el patrimonio de afectación y plazos más extensos en la efectivización de la misma. Es un sistema de garantía de tipo contractual
II.- INTERROGANTES QUE PLANTEA EL CONCURSO DEL FIDUCIANTE
Previamente y a los fines de poder llegar a conclusiones adecuadas debemos entender que en el fideicomiso de garantía ubica como centro del negocio a la garantía en sí misma , separándola de las obligaciones garantizadas y aún de la relación personal primigenia deudor-acreedor.
A) ¿ Debe verificar el acreedor en el concurso del fiduciante - deudor cuando goza del carácter de beneficiario de un fideicomiso de garantía que se ha constituido a su favor por la obligación de carácter concursal?
Sí, teniendo presente que su crédito será admitido como quirografario.
Ahora bien esta respuesta que parece tan sencilla ha merecido posiciones encontradas en los Tribunales Comerciales de la Nación. Por ejemplo recientemente, en el caso “Feroanco” se decidió sobre la necesidad de la verificación. En el caso el fiduciario había procedido a insinuar tempestivamente su crédito pero el mismo había sido declarado inadmisible por carecer el presentante de legitimación para hacerlo. Pero luego el acreedor beneficiario se presentó tardíamente para que su crédito le sea reconocido, planteando ante ello la deudora concursada la excepción de cosa juzgada. Huelga decir que dicha defensa fue rechazada, ya que la sentencia que había cosa juzgada alegada no había sido dictada entre las mismas partes . Pero lo más interesante del caso es la posición del Tribunal que apartándose del precedente de la Sala D y de calificada doctrina manifiesta que la verificación no sólo es posible sino también necesaria pues la constitución del fideicomiso no produce la novación ni extinción de la obligación garantizada.
Compartimos plenamente el criterio de la Sala E pues la constitución del fideicomiso de garantía respecto de una obligación no latera las posiciones jurídicas originarias entre deudor y acreedor, siendo aquel, siempre, el primer responsable del cumplimiento y apreciando al fideicomiso como un accesorio del crédito principal. Así no hay alteración del objeto o de la causa de la obligación. La concursada no se encuentra liberada por la sóla constitución del mismo..
Lo contrario sería tanto como afirmar la exclusión del crédito del proceso concursal, siendo esta solución no sólo contraria a derecho sino a la lógica concursal, pudiendo el deudor con esta maniobra sustraer activos, exagerar pasivos o inventarlos para justificar un vaciamiento.
b) ¿Es oponible al concurso el fideicomiso constituido por el concursado fiduciante con anterioridad a la apertura del proceso?
Muchos alegan la inoponibilidad de estos tipos de pactos frente al concurso fundándose en la par condicio creditorum y el principio de conservación de la empresa por resultar los bienes cedidos parte del patrimonio original de la deudora falente
Ello sin perjuicio de la posibilidad de apreciar la constitución del mismo a la luz del art. 124 y 119 de la LC en caso de quiebra cuando se den los presupuestos propios de ambas revocatorias.
c) ¿La homologación de la propuesta concordataria produce la novación de la deuda garantizada por el fideicomiso de garantía constituido con anterioridad al proceso concursal?
No, como ya expresáramos el pacto de fiducia en una garantía autoliquidable que se independiza de la obligación primigenia en tal carácter en cuanto la novación que esta pudiera sufrir en virtud del acuerdo homologado
Sustenta esta postura lo dispuesto por el art. 55 LC en cuanto refiere” Esta novación no causa la extinción de las obligaciones del fiador ni de los codeudores solidarios, que análogamente debe ser aplicado al mismo.
IV.-COLOFON
Creemos que estamos en presencia de un instrumento útil y eficaz para asegurar el cumplimiento de las obligaciones que brinda una alternativa más a los modos tradicionales y que no existe impedimento legal para que el acreedor revista la calidad de fiduciario. Estamos, en estos casos, claramente frente a una garantía autoliquidable
No ignoramos las críticas que un sector de la doctrina ha vertido en forma vehemente, y si bien podemos compartir alguna de ellas, pensamos que las mismas son algo exageradas. (Ver Peralta Mariscal Leopoldo. “Fideicomiso si, de garantía no” L.L. 2001-B 978 y “Análisis Económico del Fideicomiso de Garantía. Nuevas reflexiones sobre su ilicitud” Diario La Ley del 9-10-2001).
Si bien es cierto que se pueden presentar abusos y el acreedor puede aprovechar indebidamente su posición de parte más fuerte y dominante en la contratación, no es menos cierto que ello sucede no solo en la actividad financiera donde en general se utiliza esta figura, sino también en muchos campos del derecho privado con otras actividades del quehacer económico (por ejemplo telefonía celular, tiempo compartido, turismo, etc).
Lo importante a tener en cuenta, en el caso que nos ocupa, es que la ley contiene previsiones que no solamente tienden a evitar los abusos, sino también a sancionar las conductas abusivas tanto culposas como dolosas, sanción que se opera no solo en el ámbito civil sino también en el penal. Quedará en definitiva para la justicia determinar en que situaciones se han cometidos abusos en detrimento del deudor e imponer en su caso sanciones ejemplificadoras que sirvan tanto para reparar el daño causado como para evitar la reiteración de tales conductas.
Ponencia
AUTO: GABRIELA F. BOQUIN
a) Debe verificar el acreedor en el concurso del fiduciante - deudor cuando goza del carácter de beneficiario de un fideicomiso de garantía que se ha constituido a su favor por la obligación de carácter concursal
b) La homologación de la propuesta concordataria no produce la novación de la deuda garantizada por el fideicomiso de garantía constituido con anterioridad al proceso concursal
I.- INTRODUCCIÓN:
En lo que a garantías se refiere, tradicionalmente se distingue entre las llamadas garantías personales (fianza, aval, caución) y las reales (prenda e hipoteca) que son las que en general se han venido utilizando en nuestro país a la hora de proceder al aseguramiento de los créditos.
Sin embargo, a partir de la sanción de la Ley 24.441 se ha comenzado a utilizar una nuevo tipo de ellas: el llamado fideicomiso de garantía.
La mencionada norma denominada de Financiamiento de la Vivienda regula diferentes institutos, dentro de los cuales se encuentra el fideicomiso que si bien no es una figura nueva en nuestra legislación ya que se encontraba legislado en el Código Civil en el artículo 2662, casi no tuvo utilización práctica debido a la desconfianza que generaba la escasa regulación legal. En su momento ha servido para revitalizar el instituto y por cierto ha despertado el interés en el mismo, siendo su uso hoy por hoy habitual en el derecho comercial llegando sus ecos al proceso concursal.
Todo ello fundamentalmente porque la normativa prevé que los bienes fideicomitidos forman un patrimonio separado del patrimonio del fiduciante y del fiduciario (art. 14) evitando de esta manera que puedan ser agredidos por los acreedores de uno y/o de otro (art. 15), a la vez que dispone que los bienes del fiduciario no responden por las obligaciones contraídas en la ejecución del fideicomiso, las que solo serán satisfechas con los bienes fideicomitidos (art. 16), generándose de esta forma un patrimonio de afectación cuasi único en cuanto especialidad se refiere, ya que con ello se contraviene el principio basilar de nuestro derecho patrimonial como es la idea de un patrimonio único y necesario ligado a una persona, como atributo propio de ella.
Ahora bien, el objeto de esta clase de fideicomisos es, como resulta obvio, asegurar el cumplimiento de una obligación. Así, se lo ha definido como “aquél por el cual se transfiere un bien con el encargo de que en el supuesto de incumplimiento de la obligación del constituyente que se pretende garantizar, el fiduciario proceda a su venta y entregue el producto obtenido hasta la concurrencia del crédito al acreedor en cuyo favor se ha constituido, cancelando así total o parcialmente la deuda impaga” , o se ha afirmado que existe el mismo cuando: “…una persona (fiduciante) transfiere a otra (fiduciario) la titularidad fiduciaria de bienes con el fin de asegurar el cumplimiento de una obligación a su cargo o a cargo de un tercero, debiendo el titular fiduciario proceder, una vez acreditado el incumplimiento, de conformidad con lo mandado en el pacto de fiducia” . En definitiva como sostiene Bettina Freire el fideicomiso no es un fin en si mismo sino que constituye un medio de llevar a cabo alguna operación subyacente con las máximas seguridades y garantías, poniendo a buen resguardo los bienes fideicomitidos en un patrimonio separado.
Lo que se pretende resaltar con la denominación fideicomiso de garantía es que la razón para la cual se recurre a este instrumento es asegurar un crédito o el cumplimiento de una obligación. Supuestamente y bien usado se trata de un vehículo para proteger ciertos bienes y en caso de mora del deudor, ejecutarlos extrajudicialmente conforme al procedimiento que las partes han establecido, estando la actuación del fiduciario signada por este fin
En definitiva la característica tipificante del fideicomiso de garantía es que los bienes serán transmitidos con el objeto de garantizar una obligación concreta y determinada. Y esta deuda cierta puede ser una deuda concursal, por ser la causa o título de la misma anterior a la presentación de concurso preventivo o al decreto de quiebra.
Debemos tener presente que nuestra ley no regula específicamente el fideicomiso de garantía, solo menciona dos tipos de fideicomiso: el llamado fideicomiso común y el financiero. Sin embargo, ello no fue óbice para la aplicación y validez de la figura que estamos analizando, siendo su práctica cotidiana cada vez más habitual. Probablemente este uso cada vez más frecuente surge de la posibilidad de ejecutar la garantía pactada en forma extrajudicial, sin intervención de la justicia, es decir sin subasta judicial que derivaría en un mayor costo de realización, menores valores obtenidos de la venta de los bienes que integran el patrimonio de afectación y plazos más extensos en la efectivización de la misma. Es un sistema de garantía de tipo contractual
II.- INTERROGANTES QUE PLANTEA EL CONCURSO DEL FIDUCIANTE
Previamente y a los fines de poder llegar a conclusiones adecuadas debemos entender que en el fideicomiso de garantía ubica como centro del negocio a la garantía en sí misma , separándola de las obligaciones garantizadas y aún de la relación personal primigenia deudor-acreedor.
A) ¿ Debe verificar el acreedor en el concurso del fiduciante - deudor cuando goza del carácter de beneficiario de un fideicomiso de garantía que se ha constituido a su favor por la obligación de carácter concursal?
Sí, teniendo presente que su crédito será admitido como quirografario.
Ahora bien esta respuesta que parece tan sencilla ha merecido posiciones encontradas en los Tribunales Comerciales de la Nación. Por ejemplo recientemente, en el caso “Feroanco” se decidió sobre la necesidad de la verificación. En el caso el fiduciario había procedido a insinuar tempestivamente su crédito pero el mismo había sido declarado inadmisible por carecer el presentante de legitimación para hacerlo. Pero luego el acreedor beneficiario se presentó tardíamente para que su crédito le sea reconocido, planteando ante ello la deudora concursada la excepción de cosa juzgada. Huelga decir que dicha defensa fue rechazada, ya que la sentencia que había cosa juzgada alegada no había sido dictada entre las mismas partes . Pero lo más interesante del caso es la posición del Tribunal que apartándose del precedente de la Sala D y de calificada doctrina manifiesta que la verificación no sólo es posible sino también necesaria pues la constitución del fideicomiso no produce la novación ni extinción de la obligación garantizada.
Compartimos plenamente el criterio de la Sala E pues la constitución del fideicomiso de garantía respecto de una obligación no latera las posiciones jurídicas originarias entre deudor y acreedor, siendo aquel, siempre, el primer responsable del cumplimiento y apreciando al fideicomiso como un accesorio del crédito principal. Así no hay alteración del objeto o de la causa de la obligación. La concursada no se encuentra liberada por la sóla constitución del mismo..
Lo contrario sería tanto como afirmar la exclusión del crédito del proceso concursal, siendo esta solución no sólo contraria a derecho sino a la lógica concursal, pudiendo el deudor con esta maniobra sustraer activos, exagerar pasivos o inventarlos para justificar un vaciamiento.
b) ¿Es oponible al concurso el fideicomiso constituido por el concursado fiduciante con anterioridad a la apertura del proceso?
Muchos alegan la inoponibilidad de estos tipos de pactos frente al concurso fundándose en la par condicio creditorum y el principio de conservación de la empresa por resultar los bienes cedidos parte del patrimonio original de la deudora falente
Ello sin perjuicio de la posibilidad de apreciar la constitución del mismo a la luz del art. 124 y 119 de la LC en caso de quiebra cuando se den los presupuestos propios de ambas revocatorias.
c) ¿La homologación de la propuesta concordataria produce la novación de la deuda garantizada por el fideicomiso de garantía constituido con anterioridad al proceso concursal?
No, como ya expresáramos el pacto de fiducia en una garantía autoliquidable que se independiza de la obligación primigenia en tal carácter en cuanto la novación que esta pudiera sufrir en virtud del acuerdo homologado
Sustenta esta postura lo dispuesto por el art. 55 LC en cuanto refiere” Esta novación no causa la extinción de las obligaciones del fiador ni de los codeudores solidarios, que análogamente debe ser aplicado al mismo.
IV.-COLOFON
Creemos que estamos en presencia de un instrumento útil y eficaz para asegurar el cumplimiento de las obligaciones que brinda una alternativa más a los modos tradicionales y que no existe impedimento legal para que el acreedor revista la calidad de fiduciario. Estamos, en estos casos, claramente frente a una garantía autoliquidable
No ignoramos las críticas que un sector de la doctrina ha vertido en forma vehemente, y si bien podemos compartir alguna de ellas, pensamos que las mismas son algo exageradas. (Ver Peralta Mariscal Leopoldo. “Fideicomiso si, de garantía no” L.L. 2001-B 978 y “Análisis Económico del Fideicomiso de Garantía. Nuevas reflexiones sobre su ilicitud” Diario La Ley del 9-10-2001).
Si bien es cierto que se pueden presentar abusos y el acreedor puede aprovechar indebidamente su posición de parte más fuerte y dominante en la contratación, no es menos cierto que ello sucede no solo en la actividad financiera donde en general se utiliza esta figura, sino también en muchos campos del derecho privado con otras actividades del quehacer económico (por ejemplo telefonía celular, tiempo compartido, turismo, etc).
Lo importante a tener en cuenta, en el caso que nos ocupa, es que la ley contiene previsiones que no solamente tienden a evitar los abusos, sino también a sancionar las conductas abusivas tanto culposas como dolosas, sanción que se opera no solo en el ámbito civil sino también en el penal. Quedará en definitiva para la justicia determinar en que situaciones se han cometidos abusos en detrimento del deudor e imponer en su caso sanciones ejemplificadoras que sirvan tanto para reparar el daño causado como para evitar la reiteración de tales conductas.
PONENCIA - NULIDAD DE LA SOCIEDAD POR SUSTITUCION DE PERSONA
53 ENCUENTRO DE INSTITUTOS DE DERECHO COMERCIAL DE COLEGIO DE ABOGADOS DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES.
Lomas de Zamora, JUNIO de 2011.
SECCION: DERECHO SOCIETARIO
TITULO: NULIDAD DE LA SOCIEDAD POR SUSTITUCION DE PERSONA
AUTOR: BLANCO, ADRIANA BEATRIZ
INSTITUTO DE DERECHO COMERCIAL DEL COLEGIO DE ABOGADOS DE SAN MARTIN
PONENCIA: En el caso de una sociedad anónima constituida por un instrumento público en el que se prescindió de la voluntad del verdadero sujeto que aparece como accionista y Presidente, constituye un supuesto de nulidad y no de inexistencia de acto y si bien la declaración judicial de nulidad puede tener efectos frente a terceros desde su dictado (efecto ex nunc), el acto es inoponible al verdadero sujeto con efecto retroactivo, haciendo desaparecer, para él, los efectos del acto.
FUNDAMENTOS:
El caso en análisis se trata de una sociedad anónima instrumentada por escritura pública e inscripta en el Registro Público correspondiente, en la cual uno de los dos accionistas que figura como constituyente y Presidente, impugna de nulidad la misma, en tanto ha sido objeto de una sustitución de persona.
Es decir que el verdadero sujeto nunca ha concurrido a la formación del acto y ha sido objeto de un delito por una persona que se ha hecho pasar por él y ha firmado el instrumento público con una firma totalmente diferente a la del verdadero titular.
Este mismo supuesto ha sucedido y ha sido analizado por la doctrina y la jurisprudencia en el caso de otorgamiento de escrituras públicas de compraventa de inmuebles (adquisición a non domino)
En estos casos de naturaleza civil, se ha discutido si se trata de un acto nulo o de un acto inexistente. La Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires ha sostenido, por ejemplo, que se trata de un acto inexistente:
“La nulidad e inexistencia atienden a dos niveles distintos de planteo: en el caso de la nulidad se está ante un acto que tiene existencia pero cuya eficacia, por causas anteriores o coetáneas con el propio acto, está afectada en el parámetro de su validez o invalidez como productor de los efectos propios al que el acto estaba destinado. Cuando el acto por circunstancias relativas a su esencialidad, no puede nacer a la vida del derecho, su ineficacia parte de su no existir y nada puede quedar de él más que la constatación de su inexistencia, ni siquiera bajo la expresión de una obligación natural” … “Cuando hay vicio ha de recurrirse a la teoría de las nulidades, en tanto cuando no hay otorgamiento del acto se está frente a supuestos de inexistencia”. … “Si alguien no otorga el acto para él no existe. Y esto es algo más que una inoponibilidad, porque el acto que es inexistente para quien no lo otorgó, igualmente lo es para todos lo que hayan participado en el. En cambio si el acto aparece viciado o defectuoso, en grado previsto por la ley, con afectación de sus elementos constitutivos, el acto es o existe, pero podrá ser nulo, anulable (actos invalidos) o simplemente inoponible ( actos ineficaces respecto a alguien)
Cierto es que la admisibilidad de los actos inexistentes es una discusión de vieja data, y que a los fines prácticos ya parece carecer de relevancia , máxime frente a las particularidades del régimen societario.
Así se sostiene, en materia societaria que: “La retroactividad de la sanción de nulidad al momento de la celebración del acto viciado, conforme lo dispuesto por los arts. 1050 y 1052 del Código Civil, es sencillamente impensable al negocio societario, pues el nacimiento de un sujeto de derecho distinto al de los socios otorgantes, con la personalidad jurídica que la ley le otorga, y la evidente presunción de validez que debe gozar la actuación de quien contrata en nombre de la sociedad, obliga a otorgar plena legitimidad, frente a terceros, a los actos celebrados por aquellos en cumplimiento del objeto social. La jurisprudencia y la doctrina, teniendo en cuenta lo expuesto en el párrafo anterior, ha reiterado una solución que se adecua a la totalidad de los intereses que quedan comprometidos con la actuación de una sociedad comercial, y en tal sentido se ha resuelto, en numerosas oportunidades que las nulidades societarias en ningún caso pueden tener efectos retroactivos, operando la declaración de nulidad como causal de disolución, que sólo tendría operatividad a partir del pronunciamiento judicial declarativo de esa sanción”
Es por ello que frente a la cantidad de relaciones jurídicas que indudablemente estableció la sociedad frente a sus clientes y proveedores, es difícil sostener que nos encontramos frente a una sociedad “inexistente” y parece más razonable centrarnos en la declaración de nulidad, sin pretender anular cada una de las relaciones jurídicas trabadas, como si pudiéramos volver todas las cosas al mismo estado que estaban antes del acto anulado (arg.1050 CC).
Pero en el caso analizado en esta ponencia, para el verdadero sujeto que nunca concurrido a la formación de contrato social, ni suscripto el instrumento, ni ha aceptado el cargo por el cual aparece en el Registro Publico (Presidente de la SA), resulta imprescindible la declaración que tal acto le resulta inoponible desde su acaecimiento, como si nunca hubiese existido (y exactamente así es).
Para este sujeto no puede aplicarse el efecto “ex nunc”, ya que de lo contrario quedaría desamparado, por ejemplo, frente a los reclamos de Afip por falta de pago de los aportes previsiones por su carácter de presidente por el tiempo que transcurrió hasta la declaración judicial de nulidad.
Es por ello que considero que en el caso de una sociedad anónima constituida por un instrumento público en el que se prescindió de la voluntad del verdadero sujeto que aparece como accionista y Presidente, constituye un supuesto de nulidad y no de inexistencia de acto y si bien la declaración judicial de nulidad puede tener efectos frente a terceros desde su dictado (efecto ex nunc), el acto es inoponible al verdadero sujeto con efecto retroactivo, como si nunca hubiese existido, haciendo desaparecer, para él, los efectos del acto (art. 1050 CC).
Lomas de Zamora, JUNIO de 2011.
SECCION: DERECHO SOCIETARIO
TITULO: NULIDAD DE LA SOCIEDAD POR SUSTITUCION DE PERSONA
AUTOR: BLANCO, ADRIANA BEATRIZ
INSTITUTO DE DERECHO COMERCIAL DEL COLEGIO DE ABOGADOS DE SAN MARTIN
PONENCIA: En el caso de una sociedad anónima constituida por un instrumento público en el que se prescindió de la voluntad del verdadero sujeto que aparece como accionista y Presidente, constituye un supuesto de nulidad y no de inexistencia de acto y si bien la declaración judicial de nulidad puede tener efectos frente a terceros desde su dictado (efecto ex nunc), el acto es inoponible al verdadero sujeto con efecto retroactivo, haciendo desaparecer, para él, los efectos del acto.
FUNDAMENTOS:
El caso en análisis se trata de una sociedad anónima instrumentada por escritura pública e inscripta en el Registro Público correspondiente, en la cual uno de los dos accionistas que figura como constituyente y Presidente, impugna de nulidad la misma, en tanto ha sido objeto de una sustitución de persona.
Es decir que el verdadero sujeto nunca ha concurrido a la formación del acto y ha sido objeto de un delito por una persona que se ha hecho pasar por él y ha firmado el instrumento público con una firma totalmente diferente a la del verdadero titular.
Este mismo supuesto ha sucedido y ha sido analizado por la doctrina y la jurisprudencia en el caso de otorgamiento de escrituras públicas de compraventa de inmuebles (adquisición a non domino)
En estos casos de naturaleza civil, se ha discutido si se trata de un acto nulo o de un acto inexistente. La Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires ha sostenido, por ejemplo, que se trata de un acto inexistente:
“La nulidad e inexistencia atienden a dos niveles distintos de planteo: en el caso de la nulidad se está ante un acto que tiene existencia pero cuya eficacia, por causas anteriores o coetáneas con el propio acto, está afectada en el parámetro de su validez o invalidez como productor de los efectos propios al que el acto estaba destinado. Cuando el acto por circunstancias relativas a su esencialidad, no puede nacer a la vida del derecho, su ineficacia parte de su no existir y nada puede quedar de él más que la constatación de su inexistencia, ni siquiera bajo la expresión de una obligación natural” … “Cuando hay vicio ha de recurrirse a la teoría de las nulidades, en tanto cuando no hay otorgamiento del acto se está frente a supuestos de inexistencia”. … “Si alguien no otorga el acto para él no existe. Y esto es algo más que una inoponibilidad, porque el acto que es inexistente para quien no lo otorgó, igualmente lo es para todos lo que hayan participado en el. En cambio si el acto aparece viciado o defectuoso, en grado previsto por la ley, con afectación de sus elementos constitutivos, el acto es o existe, pero podrá ser nulo, anulable (actos invalidos) o simplemente inoponible ( actos ineficaces respecto a alguien)
Cierto es que la admisibilidad de los actos inexistentes es una discusión de vieja data, y que a los fines prácticos ya parece carecer de relevancia , máxime frente a las particularidades del régimen societario.
Así se sostiene, en materia societaria que: “La retroactividad de la sanción de nulidad al momento de la celebración del acto viciado, conforme lo dispuesto por los arts. 1050 y 1052 del Código Civil, es sencillamente impensable al negocio societario, pues el nacimiento de un sujeto de derecho distinto al de los socios otorgantes, con la personalidad jurídica que la ley le otorga, y la evidente presunción de validez que debe gozar la actuación de quien contrata en nombre de la sociedad, obliga a otorgar plena legitimidad, frente a terceros, a los actos celebrados por aquellos en cumplimiento del objeto social. La jurisprudencia y la doctrina, teniendo en cuenta lo expuesto en el párrafo anterior, ha reiterado una solución que se adecua a la totalidad de los intereses que quedan comprometidos con la actuación de una sociedad comercial, y en tal sentido se ha resuelto, en numerosas oportunidades que las nulidades societarias en ningún caso pueden tener efectos retroactivos, operando la declaración de nulidad como causal de disolución, que sólo tendría operatividad a partir del pronunciamiento judicial declarativo de esa sanción”
Es por ello que frente a la cantidad de relaciones jurídicas que indudablemente estableció la sociedad frente a sus clientes y proveedores, es difícil sostener que nos encontramos frente a una sociedad “inexistente” y parece más razonable centrarnos en la declaración de nulidad, sin pretender anular cada una de las relaciones jurídicas trabadas, como si pudiéramos volver todas las cosas al mismo estado que estaban antes del acto anulado (arg.1050 CC).
Pero en el caso analizado en esta ponencia, para el verdadero sujeto que nunca concurrido a la formación de contrato social, ni suscripto el instrumento, ni ha aceptado el cargo por el cual aparece en el Registro Publico (Presidente de la SA), resulta imprescindible la declaración que tal acto le resulta inoponible desde su acaecimiento, como si nunca hubiese existido (y exactamente así es).
Para este sujeto no puede aplicarse el efecto “ex nunc”, ya que de lo contrario quedaría desamparado, por ejemplo, frente a los reclamos de Afip por falta de pago de los aportes previsiones por su carácter de presidente por el tiempo que transcurrió hasta la declaración judicial de nulidad.
Es por ello que considero que en el caso de una sociedad anónima constituida por un instrumento público en el que se prescindió de la voluntad del verdadero sujeto que aparece como accionista y Presidente, constituye un supuesto de nulidad y no de inexistencia de acto y si bien la declaración judicial de nulidad puede tener efectos frente a terceros desde su dictado (efecto ex nunc), el acto es inoponible al verdadero sujeto con efecto retroactivo, como si nunca hubiese existido, haciendo desaparecer, para él, los efectos del acto (art. 1050 CC).
BANCARIO - CUENTA CORRIENTE - FIRMA ADULTERADA
Contratos bancarios y de crédito. Cuenta corriente bancaria. Efectos respecto del banco. Responsabilidad. Pago de cheques con firmas adulteradas. Excepción. Notoria similitud con la firma del cuentacorrentista. Entrega de fórmulas a los autorizados. Inexistencia de perjuicio
Urdininea SRL v. Banco Supervielle Société Générale y/o Banco Société y otro
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala B
2ª INSTANCIA.– Buenos Aires, marzo 31 de 2011.
Reunidas las señoras juezas de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos seguidos por “URDININEA S.R.L.” contra “BANCO SUPERVIELLE SOCIETE GENERALE Y/O BANCO SOCIETE Y OTRO” sobre ORDINARIO , en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden: Doctoras Piaggi, Ballerini, Díaz Cordero.
Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
La Señora Juez de Cámara Doctora Piaggi dijo:
I. ANTECEDENTES FACTICIALES DEL PROCESO
1. El 11-8-04 (fs. 887/916), Jorge Eduardo Aldrey, en su carácter de socio gerente y representante legal de Urdininea S.R.L., demandó a Banco Supervielle Societe Generale y/o Banco Societe Generale S.A. y/o Societe Generale S.A. por incumplimiento contractual, persiguiendo se lo condene a abonar el monto que surja de las pruebas a producirse -más intereses-, comprensivo de la totalidad de los importes debitados de la cuenta corriente que correspondan al pago de cheques con firmas adulteradas y/o pertenezcan a libretas cuyos comprobantes de retiro son apócrifos.
Subsidiariamente, solicitó la rectificación del saldo de la cuenta corriente bancaria, debitándose de la misma los cheques mal abonados por ostentar firmas manifiestamente adulteradas, determinándose nuevo saldo bancario.
1.1. Manifestó que la sociedad era titular de la cuenta corriente N° 026-001019/3, abierta en la sucursal Colegiales de la demandada y, que los autorizados para firmar cheques y retirar chequeras, eran Héctor Cárcano y Jorge Aldrey.
Arguyó que en septiembre de 2000 el banco le informó que había ingresado un cheque por $ 6.100,00 que, si no era cubierto, provocaría el cierre de la cuenta. Como él no lo había suscripto se comunicó con Héctor Cárcano -a quien creía administrador de la sociedad- y al negar éste la suscripción de la cartular, le requirió a la entidad financiera le entregara la totalidad de los cheques librados y pagados de la cuenta de Urdininea, advirtiendo en ese acto que gran cantidad de los que le fueron exhibidos tenían su firma visiblemente falsificada, por lo que radicó la correspondiente denuncia por estafa y falsificación de documento privado, que tramitó por ante el Juzgado Nacional Criminal y Correccional de Instrucción N° 12, Secretaría N° 137 (causa N° 107.679/2000).
Posteriormente, se enteró que el banco había entregado varias chequeras a personas desconocidas, con su firma falsificada en las constancias de retiro, facilitando así la comisión de los daños por los cuales resultó damnificada la sociedad que representa.
1.2. Sostuvo que desde la apertura de la cuenta (diciembre/99) firmó algunos cheques -no pudiendo precisar exactamente cuántos-, desconociendo al autor de las falsificaciones de las rúbricas insertas en aquéllos y en las constancias de retiro de las fórmulas correspondientes.
Refirió que -ante la imposibilidad de controlar la situación por desconocer la cantidad de cheques que se encontraban en circulación, sin que hubiera firmado ninguno de ellos- al ascender la suma que debió depositar en la cuenta corriente de Urdininea a $ 90.000,00, el 20-9-00 le solicitó a la demandada que “una vez ingresados todos los cheques... librados oportunamente sobre la Cta. Cte... de... Urdininea... se proceda al cierre de la misma... (para lo cual) ...les adjuntaré para vuestro control la nómina completa de cheques emitidos... (notificándoles además) ...que... he realizado la cobertura total del saldo deudor... por medio de transferencia desde mi caja de ahorros... JORGE EDUARDO ALDREY...” (fs. 890).
Y por nota del 26-9-00, le informó al banco que ante “los conflictos existentes en la Sociedad... que motivara la promoción de acciones legales ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial nro. 20, Sec. nro. 39, en autos ‘Aldrey...c/ Cárcano Eduardo s/ Medidas Preliminares’ solicito se abstenga de entregar nuevas chequeras a... Eduardo Daniel Cárcano y Héctor Cárcano como así también de otorgar cualquier tipo de línea crediticia que comprometa el patrimonio social...(y) ...proceda al inmediato bloqueo de la cuenta corriente... en especial la última chequera emitida (n°s 3032601/50)... FDO. JORGE EDUARDO ALDREY” (fs. 890 vta.).
Destacó además, que si bien los importes fueron cubiertos con fondos suyos y de terceros, ello se hizo como un préstamo a favor de Urdininea, por lo que el reclamo se hace en nombre y representación de la sociedad.
1.3 Continuó su relato expresando que al tomar conocimiento que pese a haber cerrado la cuenta corriente de la sociedad, la demandada continuaba rechazando cheques por inexistencia de fondos atribuyéndole la firma de los mismos, el 25-10-00 le envió CD (fs. 891 vta.), rechazada por aquélla el 9-11-00 (fs. 892).
Adujo que el rechazo de cheques por falta de fondos y no por firma adulterada, provocó que tanto Urdininea como Aldrey fueran inhabilitados por la entidad de contralor para operar como cuentacorrentistas durante el período 12/2000 a 3/2003; tal conducta por parte del banco le causó perjuicios a la sociedad configurados por: a) cheques abonados con firmas falsas; b) chequeras entregadas a personas no autorizadas y desconocidas, quienes libraron los cheques con firmas adulteradas, obligando a su parte a comprar y/o pagar los mismos a sus tenedores para que no los depositen en la cuenta corriente previamente cerrada.
1.4. Al detallar los cheques emitidos (individualizados por chequera), afirmó que sólo suscribió el N° 45930254, explicitando que reclama los importes de los cheques y/o constancia de retiros de chequeras con firmas adulteradas, sea que se le imputen a su parte o a Héctor Cárcano y, que resulten de las pruebas de autos (fs. 895 vta.).
2. El 6-10-04 (fs. 949/958) Banco Societe Generale S.A. (anteriormente Banco Supervielle Societe Generale S.A.) respondió la acción, impetrando su rechazo por cuanto todos -o la gran mayoría- de los cheques mencionados en la demanda se utilizaron para cancelar deudas de la propia actora: Urdininea S.R.L.
2.1. Refirió que del escrito inicial y de las constancias de la instrucción criminal iniciada por la denuncia de Aldrey, surge una historia de sórdidas relaciones entre los socios de la actora, cuyos hechos fueron distorsionados para justificar una acción sin sustento fáctico ni jurídico.
Resaltó la mala fe del accionante en tanto afirmó “que no es posible determinar el monto... porque depende de elementos aún no definitivamente fijados y la promoción de la... (demanda) ...es imprescindible para evitar la prescripción de la acción”, cuando: a) el plazo de prescripción de la acción por responsabilidad contractual es de diez años, por lo que nada tiene que interrumpir, b) enumera detalladamente las libretas y cheques objeto de la acción y, c) surge del sumario criminal -ofrecido por la actora como su principal prueba- cuáles son los cheques objeto de la presente litis.
Reconoció que las personas autorizadas para operar en la cuenta corriente abierta por Urdininea eran -en forma indistinta- Héctor Cárcano y Aldrey, pero negó que los cheques detallados por éste tuvieran su firma visiblemente falsificada. Y, en caso de existir dichas falsificaciones, carecen de entidad suficiente para ser descubiertas con los medios normales, por lo que ninguna responsabilidad le cabe al girado.
2.2. Refirió que la demostración más palmaria de que las falsificaciones -si las hubo- no son groseras ni se las puede advertir a simple vista, son las propias declaraciones de Aldrey en sede penal, quien presentó un listado de 122 cheques de la sociedad, dejando constancia que le pertenecían -por ende son auténticas- 11 firmas y declaró como dudosas otras 14; asimismo, admitió haber firmado entre 20 y 30 cheques (v. fs. 42 del sumario criminal).
Así, si existieron firmas falsas que en 24 casos no fueron advertidas por el propio firmante, cabe concluir que las mismas no pudieron ser advertidas en el simple cotejo pericial que le corresponde realizar a un cajero de banco; menos aún, cuando las firmas de Aldrey difieren bastante entre sí, como se advierte en la formación de cuerpo de escritura obrante en el proceso penal, donde consta que al asentar sus firmas en la audiencia correspondiente, tachó dos rúbricas que resultan claramente diferentes de las demás (fs. 951 vta.).
Como dicha circunstancia no se dilucidó en la peritación caligráfica realizada en sede penal, a pesar de resultar relevante porque Aldrey tiene una firma que presenta numerosas diferencias entre una y otra oportunidad en que la estampa, requirió que en la que se practique en autos se deberán cotejar todas las rubricas hechas por aquél en el mencionado cuerpo de escritura, con la totalidad de los cheques cuyas firmas se pretenden apócrifas (fs. 951 vta.).
En relación a los cheques cuyas firmas se atribuyen a Héctor Cárcano y que la actora pretende son falsas, destacó que no se realizó prueba pericial ni fueron motivo de la investigación criminal que inició el representante legal de la actora.
2.3. Negó que la emisión de los cheques causara perjuicios a Urdininea, pues consta en el expediente criminal que se utilizaron para el pago de las obligaciones de la sociedad durante la gestión de los negocios sociales a cargo de Eduardo Cárcano, socio a cargo de la administración como lo reconociera Aldrey en aquél proceso (fs. 952).
Asimismo, refirió que no existió orden de no pagar los cheques en tanto la cuenta se cerró el 11-10-00 con saldo neutro, lo que implica que fueron cubiertos todos los títulos emitidos. Tampoco es cierto que Aldrey ignorara el manejo de la cuenta corriente de la sociedad, porque era socio gerente de Urdininea y reconoció en la querella criminal haber firmado entre 20 o 30 cheques en blanco.
En tal sentido, destacó la omisión en que aquél incurrió en el escrito inicial al no consignar que Eduardo Cárcano estaba inhabilitado por el BCRA, circunstancia ésta que llevó a que los demás socios le entregaran cheques firmados en blanco y se lo autorizara -en los de menores importes- a falsificar sus firmas a fin de no entorpecer el giro normal de los negocios societarios.
2.4. Referido a la “compra” de cheques efectuadas por Aldrey, subrayó que en la nota suscripta por el tenedor de las cartulares consta que se trató de cheques entregados y descontados por Eduardo Cárcano, tratándose por ende de una operatoria establecida, implementada y aprobada por los socios que habían delegado en aquél todo lo relacionado con la administración de la sociedad.
Acentuó que al no haber sido aquellos depositados en la cuenta corriente, no cabe ninguna responsabilidad al banco por la posible falsificación de sus firmas, pudiendo ser eventualmente responsable, si se acreditara que las solicitudes de emisión de libretas de cheques fueron presentados con firmas apócrifas. Empero, como se probó que otros cheques de las mismas libretas fueron utilizados para el pago de obligaciones sociales por parte del administrador social (Eduardo Cárcano) quien las tenía en su poder, afirma que tampoco puede imputársele ninguna responsabilidad.
2.5. Finalizó su responde con lo expuesto en la causa criminal por el representante de la actora, cuando refirió que “Cárcano (h) llevaba un registro informático exacto de los cheques que Urdininea... libraba... dato... suficiente para tener por cierto que el imputado estaba bien al tanto de los... que se iban entregando.... puntillosamente cargaba las fechas e importes de los mismos en sus archivos informáticos”.
Recordó que el aludido imputado era uno de los gerentes de la sociedad que tenía activa intervención en toda su administración y los registros que llevaba no eran anotaciones particulares, sino registros informáticos de las operaciones sociales (fs. 956 vta.).
Ergo, si bien en su origen algunos o muchos de los cheques pueden haber tenido una falsedad, en los hechos la sociedad no se vio perjudicada, porque aquéllos fueron librados para el pago de las obligaciones societarias.
II. EL DECISORIO RECURRIDO
La sentencia definitiva de primera instancia del 20-8-10 (fs. 1948/1970) -precedida de la certificación actuarial sobre su término requerida por el art. 112 del Reglamento del Fuero- resolvió: a) admitir parcialmente la demanda condenando a la defendida al pago de $ 313.182,51, más intereses a la tasa activa del Banco de la Nación Argentina para sus operaciones ordinarias de descuentos a 30 días, sin capitalizar, a calcularse desde la fecha de pago de cada cheque y, en caso de desconocerse aquélla, a partir de los 30 días de librada la cartular; y, b) imponer las costas a la demandada vencida.
1. Para así decidir, el a quo meritó que: i) la calígrafo designada en sede penal (Buzzo) concluyó que las firmas impuestas en el cheque N° 45930254 y en la constancia del retiro de la chequera con cheques N° 45930226 al 0275 correspondían a Aldrey, no surgiendo su intervención en la suscripción de los restantes títulos ni constancias de retiro; ii) la primera peritación efectuada en esta sede (Grau) estableció que los comprobantes de retiro de las órdenes de pago 45930226 al 275 y la 2236351 al 400 y, el cheque N° 45930254, fueron firmados por Aldrey; iii) además, que las constancias de retiro de los cheques N° 2189126 al 150, 02289226 al 275, 02552501 al 550, 02636126 al 175, 02715351 al 400, 02715401 al 450, 02931826 al 875, 02981251 al 300 y, 03032601 al 650, fueron rubricadas por Héctor Cárcano; iv) que las falsificaciones de las firmas de Aldrey no resultan visiblemente manifiestas, no pudiéndose percibir fácilmente las disimilitudes en relación a las indubitadas, especialmente aquellas que figuran en los registros de firmas de la entidad demandada correspondiente a los años 1999/2000; y, v) que si bien compartía las conclusiones arribadas en sede penal respecto a la existencia de firmas falsificadas, reiteró que las falsificaciones no eran visiblemente manifiestas (fs. 1527).
En tanto que de las conclusiones a las que arribara la segunda perito designada en autos (Costa Morales) el juez de grado destacó que: vi) las firmas cuestionadas ostentan características ajenas a la habitualidad gráfica de las rúbricas de Aldrey, las “...‘que no resistirían con éxito un análisis detallado ni pasarían inadvertidas por un observador experto en la materia, pudiendo establecer entonces que dichas falsificaciones fueron para la suscripta visiblemente manifiestas’; y, vii) que “lejos está que la suscripta pueda o no valorar dichas desemejanzas visiblemente manifiestas, aun tratándose de un empleado y/o técnico bancario habituado al control de las firmas”.
2. Luego de reseñar los peritajes caligráficos, sostuvo el a quo que: viii) de los tres peritajes surge que un gran número de firmas insertas en cheques pagados por el accionado y en los retiros de libretas de cheques, son falsas; ix) las alteraciones no pueden pasar inadvertidas para el personal del banco cuya especial experiencia le confiere mayor capacidad para detectarlas; x) para que opere la responsabilidad del titular se requiere que la falsificación de la firma no sea visiblemente manifiesta y que se hayan cumplido los recaudos dispuestos en el art. 4, ley 24.452 para la entrega de los formularios; xi) frente a las conclusiones arribadas por Buzzo y Costa Morales en punto a que son firmas visiblemente falsificadas para el ojo de una persona habituada a comparar signaturas, el banco no puede exculparse de su falta de cuidados; y, xii) el juez, para apreciar la responsabilidad del banco por el pago de un cheque con firma falsa del librador, debe ponerse en la situación de un empleado bancario medio, individuo especializado por la práctica bancaria al análisis y comparación de las signaturas que se encuentra por encima de un neófito sin llegar al nivel de un profesional calígrafo.
3. Sentada la responsabilidad del banco, el juzgador estableció sobre qué títulos debería responder, efectuando un detallado análisis de las cartulares cuyas firmas atribuidas a Aldrey se declararon falsas, acotando además que: xiii) las chequeras con cheques N° 2062976 al 3025, 2501126 al 150, 2552451 al 500, 2832576 al 625 y, 2832626 al 675, provienen de notas de retiro falsas, por lo que se encuentran invalidadas, aunque se considerarán válidas las cartulares firmadas por Aldrey y Héctor Cárcano; xiv) la suma involucrada en cada chequera en concepto de capital surge del peritaje contable realizado en la causa (fs. 1897/21); xv) la capitalización mensual en caso contractual -o la trimestral prevista en el art 795 CCom,- se estipula a favor del banco en el caso de una cuenta corriente bancaria; xvi) se reclamó el daño producido por el erróneo pago de los cheques librados con firmas falsas, por lo que la indemnización comprenderá las sumas erróneamente abonadas más los intereses calculados desde la fecha de su pago hasta el efectivo pago, empleándose la tasa activa que cobra el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones ordinarias a treinta días en pesos.
4. Bajo los lineamientos expuestos, estableció que del cotejo del peritaje contable junto con las conclusiones de los dictámenes caligráficos, los montos involucrados por los cheques falsos abonados por el banco son los incluidos en las chequeras: xvii) N° 2189126 al 150, $ 4.200; xviii) 2289226 al 275, $ 38.133; xix) N° 2552501 al 550, $ 22.946; xx) N° 2636126 al 175, $ 1.585; xxi) 2715351 al 400, $ 41.469; xxii) N° 2715401 al 450, $ 9.350, debiendo adicionarse el monto del cheque N° 446 no incluido en el peritaje contable (si bien no corresponde su inclusión por ser uno de los títulos “rescatados” por Aldrey, lo cierto es que el a quo no lo computó para fijar la cuantía de la condena); xxiii) N° 2931826 al 875, $ 1.321,32; xxiv) N° 2062976 al 3025, $ 32.574,47; xxv) N° 2552451 al 500, $ 33.204,50; xxvi) N° 2832576 al 625, $ 16.050, excepto el cheque N° 595 no indicado en el peritaje caligráfico como falso, incluyéndose por ende en este punto los N° 25, 06, 94, 88, 85, 84, 83, 82 y 76; xxvii) N° 2832626 al 675, $ 21.000; xxviii) N° 2236351 al 400, $ 23.813,22; xxix) N° 2236401 al 450, $ 26.730; xxx) N° 45930226 al 275, $ 8.601; xxxi) por lo que el total -en concepto de capital- que deberá abonar el banco por cheques pagados con firmas falsificadas, asciende a $ 280.977,51.
5. En relación a que los cheques fueron utilizados para fines societarios y por ello, aún mediando falsificaciones de firmas las sumas abonadas habrían importado un beneficio para el ente social, el a quo consideró que: xxxii) al perito contador no se le exhibió ningún listado de proveedores ni tampoco lo obtuvo de las constancias del expediente (fs. 1919 vta.); y, xxxiii) el listado copiado en fs. 365/77 (listado “Superville” y “Caja”) no arroja luz a la defensa articulada.
En tanto que referido a las cartulares no aportadas a la causa por el banco, tuvo en cuenta que: xxxiv) algunos títulos fueron recuperados y sometidos al dictamen pericial, en tanto que otros eran cheques truncados por lo que aquél no los tenía en su poder; xxxv) el BCRA informó (fs. 1455/8) que truncamiento de cheques es la omisión del traslado y entrega de aquéllos de bajo monto de la entidad depositaria -quien retiene el documento- a la girada, enviándose la información electrónicamente a través del sistema de compensación y, que los únicos controles que se omiten son los de firma y facultades; xxxvi) aclaró que los riesgos son asumidos por el banco, puesto que este sistema le ahorra gastos operativos a costa de no efectuar el control de firmas; xxxvii) al no haber individualizado la defendida los cheques truncados dentro del listado de cheques no acompañados, debe aplicarse la normativa del ente de contralor, haciéndose efectivo el apercibimiento del CPr.: 388.
6. En atención a lo expuesto, el juez de grado estableció que la demandada deberá afrontar el monto de los cheques más intereses a la tasa que fijó, calculados desde la fecha de pago o, en su defecto, a partir del mes de su fecha de cobro, que a continuación se detallan: xxxviii) N° 45930228, $ 1.100; xxxix) N° 2062977, $ 178; xl) N° 2062999, $ 1.587; xli) N° 2236384, $ 4.000; xlii) N° 2236386, $ 4.000; xliii) N° 2236388, $ 4.000; xliv) N° 2501132, $ 2.000; xlv) N° 2552473, $ 4.000; xlvi) N° 2552474, $ 4.000; xlvii) N° 2552504, $ 1.500; xlviii) N° 2636139, $ 50; xlix) N° 2715410, $ 1.250; l) N° 2715417, $ 2.000; li) N° 2715418, $ 135; lii) N° 2715419, $ 235; liii) N° 2715420, $ 320; liv) N° 2715422, $ 160; lv) N° 2715424, $ 350; lvi) N° 2715425, $ 285; lvii) N° 2515426, $ 235; lviii) N° 2515428, $ 310; lix) N° 2715429, $ 150; lx) N° 2715430, $ 240; lxi) N° 2715440, $ 120; de tal modo, lxii) el total que deberá abonar el banco por cheques truncados pagados con firmas falsificadas, en concepto de capital, asciende a $ 32.205.
III. LOS RECURSOS
Contra el fallo se alzó la actora el 25-8-10 (fs. 1971); concedido el recurso el 30-8-10 (fs. 1972), fue declarado desierto el 9-12-10 (fs. 2027). La demandada apeló la sentencia el 1-9-10 (fs. 1993); su recurso concedido el 6-9-10 (fs. 1994) fue fundado el 5-11-10 (fs. 2001/2009) y, la actora lo respondió el 18-11-10 (fs. 2011/2025).
A fs. 2031 se dictó el llamado de autos en esta instancia, providencia que se encuentra firme, por lo que corresponde avocarse al conocimiento de las cuestiones traídas a resolver.
IV. CONTENIDO DE LA PRETENSIÓN RECURSIVA
El recurrente impetra la revocación del decisorio recurrido sosteniendo que el a quo realizó un análisis fragmentario de la prueba producida en autos, omitiendo que: a) la perito Grau puso de relieve que se requería de un experto y de un peritaje como el producido en autos, para determinar la falsedad de las firmas; b) la calígrafo Costa Morales destacó que las falsificaciones resultarían visiblemente manifiestas para un experto en la materia -perito calígrafo- mas no para un empleado bancario al momento del pago de un cheque; c) el representante de la actora reconoció en la querella por él iniciada, como suyas las firmas insertas en 11 cheques y, dudosas, otras 14; d) el perito contador designado en sede penal dictaminó que “todos los cheques debitados... de la cuenta corriente... están registrados en el documento magnético SUPERVIELLE MAYOR contable, en el disquete analizado”; y, e) el cuentacorrentista no cumplió con las obligaciones a su cargo conforme lo establece la Opasi II, Sección 7 -denunciar el extravío de cheques- ni impugnó los resúmenes de cuenta en tiempo y forma, lo que permitió la consumación del ilícito.
V. LA DECISIÓN PROPUESTA
1. El thema decidendum
1.1. Cabe acotar que en el sub lite -como dejara sentado el a quo- se intenta responsabilizar a la entidad bancaria por los daños que habría padecido la persona jurídica Urdininea por la falsificación de firmas en cheques presentados al cobro y en algunos comprobantes de retiro de chequeras.
O, como lo manifestara la actora en su alegato, se persigue “la devolución de todos los importes debitados de la cuenta corriente mediante el pago de cheques con las firmas adulteradas... Y el reintegro de los importes de los cheques con firmas adulteradas que... (Aldrey) ...debió abonar” (fs. 1941), por cuanto aquéllos no se utilizaron “para el pago de las obligaciones de la sociedad” (fs. 1953).
1.2. Delimitado el tema traído a estudio de esta preopinante y ante la confusión planteada por el representante legal de la pretensora -quien no demandó en nombre propio, pero constantemente aludió a los daños que habría padecido por los hechos que relató, ofreciendo y diligenciando pruebas para demostrar tales extremos- , destaco que las pruebas que se tendrán en cuenta son las enderezadas a acreditar el perjuicio que sufriera la actora: Urdininea S.R.L.
De tal modo, nada cabrá decidir respecto a los títulos que Aldrey afirmó haber rescatado de sus tenedores, por cuanto al no haber sido depositados en ninguna entidad financiera, el pretenso perjuicio no repercutió en el patrimonio de la accionante, sino de un tercero que no fue tenido por parte en el presente juicio.
Tampoco corresponde que me expida en torno a las cartulares que -presentadas al cobro- fueron rechazadas, porque surge de la causa que los rescató Aldrey de su propio peculio, no habiéndose por ende, ocasionado ningún daño a la sociedad actora.
1.3. Asimismo, adelanto que para la dilucidación del caso tendré en cuenta -además de las de autos- las constancias obrantes en los siguientes procesos que tengo a la vista:
a) “N.N. s/ Estafa -falsificación documento privado- denunciante Aldrey, Jorge Eduardo”, causa 107.679/2000 ofrecida como prueba por Urdininea; y,
b) “Aldrey, Jorge Eduardo c/ Cárcano, Eduardo Daniel y otro s/ diligencia preliminar” -que tramitó por ante el Juzgado del fuero N° 20, Secretaría N° 39-, consignado por el representante legal de la actora en la nota d el 26-9-00 obrante a fs. 770 (s.d.r. 1).
2. Responsabilidad del girado
2.1. Dispone el art. 35 de la ley 24.454, que el girado responderá por las consecuencias del pago de un cheque cuando: a) la firma del librador fuese visiblemente falsificada; b) el título no reuniese los requisitos esenciales especificados en el articulo 2º; o, c) no fuese extendido en una de las fórmulas entregadas al librador conforme lo dispuesto en el art. 4º.
El banco, al recibir un chequ e, debe comprobar la autenticidad de la firma del librador, comparándola con la que tiene registrada, por lo que la determinación de la "visibilidad" de la fals ificación de la firma es cuestión que solamente puede ponderarse enfrentando la rúbrica que efectivamente luce en la cartular cuestionada, con la que obra registrada como perteneciente al titular de la cuenta corriente -o autorizado para librar chequ es-, porque es esta última a la que debe atender el empleado o funcionario banc ario para cotejar o comprobar la referida autenticidad.
2.2. La fals ificación visiblemente manifiesta se configura cuando existe una notoria divergencia entre la firma colocada en el chequ e y la rúbrica que oportunamente el habilitado para las libranzas registró en el banc o al momento de la apertura de la cuenta corriente. Es decir, cuando se advierta a simple vista, mediante la observación atenta y diligente de una persona idónea en el manejo de cuentas corrientes, aunque cabe recordar que dicho examen debe ser realizado en el breve lapso que supone el pago de un chequ e en el normal desarrollo de la actividad banc aria.
Por ello es que, a fin de determinar las condiciones que debe reunir el encargado de cotejar la firma del chequ e con la rúbrica registrada ante el girado por el librador, se ha recurrido al standard del buen empleado banc ario al cual, si bien debe ser un experto en dicha labor, no cabrá exigirle que tenga los conocimientos propios de un perito calígrafo profesional (arts. 35 y 36 de la Ley 24.452).
Consecuentemente, para determinar la responsab ilidad del banc o por culpa en los términos de la ley 24.452 (arts. 34 y 35), debe ponderarse si, conforme a las circunstancias del caso, la fals ificación o adulteración resultaba o no "visible". De ser negativa la respuesta a dicho cuestionamiento, el banc o no será responsable y, solo en caso contrario -esto es, si alguna inscripción de la cartular hubiese sido visiblemente fals ificada o adulterada- aquél será condenado (CNCom., Sala A, “Casa Chiribicha S.R.L. c/ Banco Credicoop Cooperativo Ltdo. s/ ordinario”, 27-6-08; en igual sentido, Sala D, "Ozores S.A. c/ B anc o Patagonia Sudameris S.A. y otro s/ ordinario", 30-4-09).
En otros términos, no es la mera fals ificación grosera la que obliga al banc o, sino aquella que, con una atenta observación a realizarse en el breve plazo que supone el normal pago de un chequ e, permita sospechar de cualquier anomalía que presente el título (CNCom., esta Sala: “Blumer, Mauricio c/ Citibank NA s/ sumario”, 14-10-86; "El Mutun S.A. c/ Banco Español del Río de La Plata s/ ordinario", 8-7-92; Sala A, “Informática S.R.L. c/ Banco Credicoop Coop. Ltdo., 30-6-95; Sala D, "Avenales S.A. c/ B anc o de la Provincia de Buenos Aires", 27-10-08).
2.3. La determinación de la visibilidad de la fals ificación a los efectos de hacer o no responsab le al banc o, está confiada a la directa y personal apreciación del juez, aunque recurra al asesoramiento de peritos para conocer los aspectos técnicos de la fraudulenta confección del instrumento-; se acentúa así, la insuficiencia de meros criterios técnicos para resolver cada caso y se destaca la fluidez con que debe interpretarse la regla del Cpr. 476, en supuestos en que no se cuestiona la adulteración sino la posibilidad de advertirla obrando con diligencia.
Lo anterior, porque se trata de juzgar no con el criterio técnico de una pericia caligráfica, sino con el que se emplea en la práctica del comercio banc ario para establecer si un chequ e es -a simple vista- fals ificado o legítimo (CNCom., esta Sala, “Programa de Salud S.A. c/ Bank of Credit and Commerce S.A.”, 1-8-91, ED 29-12-92), en tanto la misión del juzgador no consiste en decidir si existió fals edad -tarea concerniente al perito-, sino en determinar si ésta debió resultar manifiesta para el empleado que verifica el chequ e.
En tal sentido recuerdo que su tarea no sólo consiste en el control de la apariencia de autenticidad autónoma de las rúbricas contenidas en el título, sino que ella debe consistir en la verificación de las firmas a partir de su cotejo con las consignadas en el registro de la entidad previsto a tales fines (CNCom., Sala D -integrada-, “S.A. de Mandatos Coady c/ Citibank NA s/ ordinario”, 10-5-04).
En la especie, no existe ninguna duda que la mayoría de las cartulares y órdenes de entrega de las chequeras contienen firmas fals as -cfr. periciales caligráficas-, aún cuando resulte sumamente dificultoso en casos como el presente en que la fals edad se definió por ciertas particularidades del trazo (ausencia de espontaneidad, diferente presión en su confección, etc.), precisar el límite que permita calificar al vicio como evidente según la óptica de un empleado banc ario, de aquél en que el ardid no resulta explícito (CNCom., Sala D, “Farmacity S.A. c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ ordinario”, 17-2-09).
3. Responsabilidad del cuentacorrentista
De su lado, el art. 36 de la ley de cheques dispone que si la firma se hubiese falsificado en alguna de las fórmulas entregada conforme lo dispuesto en el articulo 4º y, la falsificación no fuese visiblemente manifiesta o, no hubiese cumplido con las obligaciones impuestas por el artículo 5º (dar aviso en caso de: extravío o sustracción de fórmulas de cheque sin utilizar, de cheques creados pero no emitidos, de la fórmula especial para solicitar aquellas) o, cuando tuviese conocimiento de que un cheque ya emitido hubiera sido alterado, quien responderá de los perjuicios será el titular de la cuenta.
El último párrafo del artículo precedentemente citado, determina que se considerará visiblemente manifiesta la falsificación, “cuando pueda apreciarse a simple vista, dentro de la rapidez y prudencia impuestas por el normal movimiento de los negocios del girado, en el cotejo de la firma del cheque con la registrada en el girado, en el momento del pago”.
Así, cuando la chequ era fue confiada por su titular a dependientes o colaboradores poco honestos; o no fue guardada con la necesaria diligencia posibilitando así la sustracción de los chequ es por parte de esas u otras personas; o no se denunció tempestivamente al banc o el extravío de la libreta o la fals ificación del chequ e del que debió tener indicios o conocimiento si hubiera llevado correcta y diligentemente documentada su actividad comercial, no puede pretender se responsabilice al girado de los perjuicios derivados del pago de cheques falsificados.
En autos, la irregularidad de que se queja la titular de la cuenta corriente banc aria se originó en su propia conducta culposa, al no haber vigilado como correspondía al personal de su dependencia que emitió chequ es fals ificados, por lo que no puede argüir para cubrir su pretenso daño, en que la negligencia habría sido del banc o en el control de las rúbricas que suscriben los chequ es (CNCom., esta Sala, “Dommar S.R.L. c/ Banco de Crédito Rural Argentino”, 30-10-81), en tanto se tratan de chequ es que corresponden al cuaderno entregado por el banc o al librador, por lo que el girado únicamente responderá cuando la firma que en él obra es visiblemente fals ificada.
Por tanto, cuando la alteración no es manifiesta -esto es, cuando se requiera para su apreciación el auxilio técnico pericial o bien un examen detenido, cuidadoso y reiterado que excede lo que puede reputarse la prudencia normal del comercio bancario: arts. 512 y 902, CCiv.-, la responsab ilidad del banc o demandado no estaría comprometida y sería la propia accionante quien habría de soportar los daños derivados del pago del chequ e: art. 36, inc. 1°, ley 24.452 (cfr. CNCom.: Sala A, “Estímulo S.A. de Ahorro y Préstamo para Fines Determinados c/ Banco del Interior y Buenos Aires”, 6-5-83; Sala C, “Sucari S.C.A. c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires”, 8-10-85; Sala D, “Licciardo, Carlos c/ Citibank NA s/ ordinario", 11-3-08).
4. Peritaciones caligráficas
Expuestas las premisas aplicables al caso a estudio, analizaré a continuación las experticias anejas a autos.
4.1. Informe caligráfico practicado en sede penal
La perito calígrafo Oficial de la CSJN, Buzzo, emitió su dictamen teniendo como “elementos cuestionados ciento cincuenta y nueve cheques... y seis... constancias de retiro de chequeras... individualizados en el oficio...”; en tanto que tuvo como material indubitable “el cuerpo escritural, trazado a fs. 8/10 de autos y las fichas de registro de la entidad bancaria” (fs. 212 vta.).
La nómina de cheques que peritó es la aportada por el querellante a fs. 26/30, excepto 13 títulos cuyas firmas Aldrey reconoció como auténticas, por lo que en síntesis, peritó 20 de los 21 títulos cuya signatura aquél calificó de “dudosa” (si bien figura el N° 2636133 en el oficio que se le librara -v. fs. 211 vta., éste no fue transcripto en el dictamen -v. fs. 212 y vta.-); y, 139 de los 140 que el representante legal de la actora calificó como “falsas”, por cuanto el cheque N° 2236353 no fue consignado en el oficio.
En relación a los comprobantes de retiro de chequeras, la experta cotejó las 6 cuyas constancias (conforme respuesta brindada por el Banco Societe Generale -v. fs. 41/42-) fueran suscriptas por Aldrey; es decir, las que comprenden los cheques N° 45930226 al 275, 2062976 al 3025, 2501126 al 150, 2552451 al 500, 2832576 al 625 y, 2832626 al 675.
La conclusión a la que arribó la experta es que corresponden “al puño y letra de Aldrey, las firmas libradoras del cheque N° 45930254 y la que rubrica la constancia de retiro de cheques N° 45930226 al 0275” (fs. 213).
4.2. Peritación caligráfica de Grau (fs. 1499/1513)
Para llevar a cabo su tarea, la perito calígrafo designada en esta causa valoró como material indubitado las firmas genuinas estampadas en autos, consistentes en: i) “cuerpos de escritura, tomados en la causa penal... (de) ...ALDREY... y... CÁRCANO”; ii) las rúbricas de Aldrey obrantes a “fs. 3, 17 vta., 127, 250/52, 254, 282, 283, 916, 960, 972, 974, 995”; y, iii) las de Héctor Cárcano que constan a “fs. 282, 252, 254, 257 y vta., 258, 259, 260 vta., 281”.
Señaló que tuvo en cuenta, además, las muestras legítimas obrantes en los respectivos legajos de Policía Federal: iv) “solicitud de pasaporte, 20-7-04; solicitud de C.I. y pasaporte, 10-6-99, solicitud de reválida de pasaporte, 14-9-93, solicitud de pasaporte y duplicado de C.I., 24-4-85”, perteneciente al legajo de Aldrey; y, v) “solicitud de pasaporte 4-11-03 y 7-1-99, solicitud formulario 4-11-03 y solicitud reválida de pasaporte 14-1-88”, correspondiente al legajo de Héctor Cárcano.
Y, “a los fines de abundar la base de confrontación... (consideró) ...las firmas... registradas en los escritos de autos... (por) ...ALDREY: fs. 14/17 vta., 29, 960, 964, 965 y 972... (y) ...HÉCTOR CÁRCANO: fs. 266 vta., 271 y 272”
4.2.1. Efectuadas tales precisiones, dejó sentado -v. punto VI- que: i) realizó “un prolijo y minucioso análisis del patrimonio firmante de JORGE ALDREY, con el objeto de compenetrarse de las características que le son propias y que lo individualizan al estampar su firma, estudiando a tal efecto, los distintos aspectos de forma y fondo, como así también y especialmente, las constantes y alternativas gráficas que articula, emanadas de las 53... muestras genuinas tomadas como base”; y,
ii) “resultó de vital importancia... el cotejo entre dichas firmas..., sobre un mismo plano visual... (porque) ...permitió relacionar características de fondo, y asociar... distintas muestras por carácter transitivo como pertenecientes a un mismo puño ejecutor, lo que... hubiera resultado infructuoso si los... análisis se hubieran realizado en forma individual... ya que el autor de las firmas... integra inconscientemente gran cantidad de automatismos combinados de uno u otro modo... que pasarían... desapercibidas, si... no se hubiera unificado... la gran cantidad de elementos... que motivan el presente estudio pericial”.
Lo anterior le permitió sostener que “pericialmente... las... (firmas) ...que figuran estampadas en: el comprobante de retiro de chequera que comprende los cartulares nro. 45930226 al 45930275”, se le atribuyen a Aldrey; y a Cárcano, las que constan en “el cheque 02636160 y las nueve constancias de retiro de chequeras nros. 02189126 al 02189150; 02289226 al 02289275; 02552501 al 02552550; 02636126 al 02636175; 02715351 al 02715400; 02715401 al 02715450; 02931826 al 02931875; 02981251 al 02981300, y 03032601 al 03032650” (fs. 1511).
4.2.2. Referido al punto pericial transcripto a fs. 1500 -si las rúbricas son visiblemente manifiestas- la perito calígrafo respondió que: “2) ...las ‘falsificaciones’ de las firmas de ALDREY no resultan visiblemente manifiestas... no se aprecian a simple vista, ni surgen fácilmente las disimilitudes en relación a las indubitadas, especialmente aquellas que figuran en los registros de firmas de la... demandada correspondiente a los años 1999/2000, y mucho menos aún resultan visiblemente manifiestas para un simple empleado y/o técnico bancario ‘habituado’ al control de firmas” (fs. 1511 -lo resaltado es fiel al original-).
Tales conceptos los reiteró al responder las impugnaciones que la actora efectuó a fs. 1526/1529, afirmando que “las falsificaciones de las firmas de autos no resultan de ningún modo ‘visiblemente manifiestas’... (porque) ...un técnico bancario no cuenta con los conocimientos suficientes para advertir la maniobra llevada a cabo sobre estas firmas, teniendo presente además, la relativa simpleza constructiva que ofrecen” (fs. 1538 vta.). Y agregó: “existen determinados casos, como el de autos, difíciles de determinar hasta para un calígrafo, ya que no todas las firmas son iguales y los casos no son idénticos, por lo tanto mucho menos podrá determinar asertivamente un controlador bancario por más que haya realizado cursos y esté habituado más que un observador común al manejo de firmas... (como sostiene) ...la actora” (fs. 1539).
Dictamen ratificado a fs. 1544/1545, al expresar que “las ‘falsificaciones’ de las firmas de ALDREY... no resultan visiblemente manifiestas... no se aprecian a simple vista, ni surgen fácilmente las disimilitudes en relación a las indubitadas, especialmente aquellas que figuran en los registros de firmas de la entidad demandada”.
Reiterando al responder la crítica de la actora referida a “la contradicción... entre la perito oficial Buzzo... que se concuerda con... (aquélla) ...en cuanto a la conclusión de falsedad de las firmas en cuestión... no obstante... esta profesional difiere... en cuanto a lo ostensible de las características de dichas firmas falsificadas” (fs. 1539).
4.2.3. Al mantener la accionante las impugnaciones al dictamen emitido por Grau, acompañando copias fotostáticas de algunas de las firmas de Aldrey (fs. 1150/1155), la perito calígrafo respondió a fs. 1561/1564, en los siguientes términos:
“6.- ...a golpe de vista las firmas dubi-indubitadas que se adjuntan presentan ‘diferencias’, pero vuelve a insistirse, a criterio de la suscripta repiten un lineamiento esquemático cuya diferencia puede ser atribuida por un ‘controlador’ al producto de una variante natural y no de una falsificación”.
“12.- ...nada tiene que ver que un controlador tenga un registro de firmas para cotejar con la de los cheques, sino lo que importa es que sepa diferenciar perfectamente diferencias naturales de las que son producto de la falsificación, lo cual tratándose de firmas esquemáticas es muy difícil de determinar”, pudiendo arribarse “a una conclusión categórica... luego de realizarse un pormenorizado y detenido estudio de la totalidad de los documentos”.
Finalmente, insistió en que “14.- ...comparte el peritaje de Buzzo pero no en cuanto a lo ostensible de las diferencias de las firmas, sino solamente... en cuanto a la falsedad de las mismas” (lo subrayado pertenece al original).
4.3. Peritación caligráfica de Costa Morales (fs. 1837/1842)
Luego de rechazarse la remoción de Grau formulado por la actora y, ante la renuncia de aquélla al cargo (fs. 1723), el a quo designó un nuevo experto a fin de que completara la peritación caligráfica sobre los cheques no peritados, lo que motivó la formación de un segundo cuerpo de escritura de Aldrey por ante este fuero (v. fs. 1806/1814).
4.3.1. Del análisis sobre las firmas indubitadas que realizó Costa Morales, surge que: i) las signaturas de Aldrey son “ilegibles, de esquema sencillo... (con) ...variaciones naturales al momento de estampar su firma”; ii) “fueron estudiadas todas las firmas dubitadas de autos... (lo que permitió) ...conocer las características gráficas de las mismas... (pudiéndose) ...establecer diferencias entre ellas, razón por la cual se ha procedido a clasificar las firmas en dos grupos para su posterior cotejo: Grupo A: conformado por la signatura plasmada en el cheque 02552477; Grupo B: conformado por el resto de las firmas dubitadas... (excepto la) ...estampada en el... (N°) ...45930254... reconocida por el actor” (fs. 1839 vta.)
Del cotejo de ambos grupos de rúbricas, la experta encontró “correspondencia entre el producido por el actor y la... integrante del GRUPO ‘A’... (en tanto que el) ...análisis comparativo realizado con el otro grupo de firmas (GRUPO B)... arroja... desemejanzas de alto valor pericial que llevan a... determinar que... fueron confeccionadas por... Aldrey” (fs. 1839 vta.).
Explicitó que del cotejo entre la firma integrante del grupo A y las indubitadas, surge “la confluencia de semejanzas... tanto en el plano estructural como en el... formal... suficientes para dictaminar que entre las... dudosas y las auténticas se dan puntos afines de trazado y construcción que ponen de manifiesto un común origen escritural” (fs. 1840 vta.).
Ello le permitió arribar a las siguientes conclusiones: “1) La firma estampada en el cheque N° 2552477 (integrante del Grupo A...) CORRESPONDE AL PUÑO Y LETRA... (de) ...ALDREY... 2) Las... de los... integrantes del Grupo B”, no pertenecen a aquél (fs. 1842).
4.3.2. A las aclaraciones articuladas por la actora, la perito respondió que: a) “surgen semejanzas... entre la firma estampada en el cheque N° 45930254 y la que rubrica el retiro de cheques N° 45930226 al 45930275 con respecto a los indubitados, pudiendo establecer... la intervención del puño escritor... (de) ...Aldrey en las mismas... las restantes firmas cuestionadas presentan anomalías”, por lo que no puede afirmarse que aquéllas pertenezcan a Aldrey;
b) “lejos está que... (la experta) ...pueda afirmar o negar de manera objetiva si un tercero podrá o no valorar dichas desemejanzas visiblemente manifiestas, aun tratándose de un empleado y/o técnico bancario habituado al control de las firmas” (lo resaltado pertenece al original); y,
c) la utilización de la luz Wood o ultravioleta “puede revelar en el documento materia de estudio la presencia de borrados mecánico y/o químicos, agregados, testados, correcciones, pero no revela de ninguna forma la falsedad de una firma o escrito imitativo... (como) ...es el caso de autos”. Finalizó su responde ratificando las conclusiones a las que arribó oportunamente.
Las precedentes aclaraciones -efectuadas a fs. 1878/1880- no fueron observadas por las partes.
5. “N.N. s/ estafa... denunciante Aldrey, Jorge Eduardo”, causa 107.679/2000
5.1. Aldrey (al efectuar la denuncia el 12-10-00) sostuvo que: a) “nunca retiré chequera alguna... y sí lo hicieron mis socios Héctor... y Eduardo Daniel Cárcano...; y, b) “alrededor de julio del 2000 comencé a tener problemas con mis socios... con el inicio de los problemas societarios... tomé conocimiento de la gran cantidad de cheques que entraban en la cuenta corriente de la sociedad” (fs. 1/5).
Y al ratificarla, declaró: a) “desde que se abrió esa cuenta... (firmó) ...alrededor de veinte o treinta cheques”; b) los que rubricó “se encontraban en blanco”; y, c) cuando aún no sabía que le habían falsificado la firma, “para que no... cerraran la cuenta... comenzó a pagar con sus propios bienes... los cheques... librados por la empresa” (fs. 8/11).
En tanto que al acompañar el detalle de los títulos cuyas microfilmaciones le entregara el banco, calificó -de un total de 174 títulos- como suyas las firmas insertas en 13 cheques y, como “dudosa”, las obrantes en 21 (fs. 26/30); reiterando a fs. 111/113, que no había retirado “chequeras de la cuenta corriente”, aunque reconoció que “no llevó un control de los gastos, confiando... en los imputados, a quienes conoce de hace más de 20 años... (habiéndose enterado) ...de la falta de fondos por el llamado del gerente del banco... (por lo) ...que procuró establecer que sucedía con la empresa”.
5.2. Se extractan, de la declaración indagatoria que brindó Héctor Cárcano, las siguientes afirmaciones: i) “nunca fui al Banco Supervielle... mi hijo y Aldrey me trajeron la solicitud de apertura de cuenta corriente y la firmé en mi casa; ii) “Aldrey... firmaba los cheques de esa cuenta... administraba la sociedad; iii) “mi hijo y Aldrey... (tuvieron) ...una reunión... a raíz de los problemas... entre ellos... cuando terminaron de construir el edificio que motivó la formación de la sociedad; iv) “la documentación societaria... (la llevaba) ...Aldrey junto con Eduardo; y, v) “Aldrey se quería quedar con todo el edificio, por lo que me pidió la compra de las cuotas... porque yo no tenía más capital para invertir y se necesitaba más dinero para continuar con la obra” (fs. 246/248).
Ante las declaraciones divergentes de ambos, el juez criminal los sometió a un careo, resultando relevante para el presente caso, las siguientes respuestas: i) Aldrey manifestó haber firmado “aproximadamente cinco cheques, después otros cinco... supuso que los... que se seguían firmando... (eran suscriptos por) ...Héctor Cárcano; ii) éste afirmó “haber firmado... cheques... para pago de deudas de la obra, de materiales para la obra... cuando... Aldrey no estaba en Buenos Aires”; y, iii) la administración de la sociedad era ejercida, según “Aldrey... por Eduardo... (y según Héctor Cárcano, por) ...Eduardo... junto con... Aldrey” (fs. 270/271).
5.3. A fs. 238/240 se agregó copia de la cesión y transferencia de cuotas que el 20-12-00 celebraron los Cárcano con Aldrey y un tercero, mediante la cual los primeros les venden la totalidad de sus cuotas parte.
Consta a fs. 242 copia de la asamblea general extraordinaria de Urdininea -celebrada en la misma fecha en que se concretó la cesión de cuotas- por la que la totalidad de los socios (Jorge Aldrey, Héctor Cárcano y Eduardo Cárcano) aprueban la transferencia, renunciando los Cárcano a todos los poderes generales y/o especiales que se les hubieren otorgado desde la constitución de la sociedad; y, “aprueban de pleno derecho sus respectivas gestiones como gerentes y socios, manifestando no tener nada más que reclamarse por ningún concepto”.
5.4. El juez criminal absolvió a los imputados (fs. 1475/1478), considerando que: i) Aldrey “no objeta el destino dado a los cheques... ya que los mismos fueron usados en el giro comercial de... Urdinenea y dicha circunstancia le convenía para finalizar el proyecto iniciado”;
ii) “resulta al menos llamativo... que luego de la presente denuncia, el querellante adquirió el porcentaje de la sociedad correspondiente a los imputados Cárcano por un precio menor al dinero que habían colocado para el inicio de la sociedad... no puedo descartar la sospecha que dicha circunstancia provoca, ya que la presente... (denuncia) ...podría haber sido una forma de compelir a los imputados a transferir las acciones de la sociedad”;
iii) Aldrey “incurre en una gruesa contradicción... (porque al radicar la denuncia afirmó que) ...jamás retiró chequera alguna... pero posteriormente aseguró que solamente en algunos de los cheques su firma le pertenecía. Es decir, que sabía de la existencia de las chequeras y que se libraban cheques”;
iv) “en el muestreo practicado por la división Fraudes Económicos de la P.F.A. no se detectó situación irregular alguna, incluso el único cheque entregado por los imputados estaba motivado en el pago de servicios brindados a la propia Urdininea”;
v) las firmas de Aldrey “pudieron ser imitadas... con el objeto de no demorar el flujo incesante que corresponde al pago de proveedores que demanda la construcción de un edificio de departamentos, ya que tal como sostuvo el denunciante, no se encontraba presente en la administración y... no participó en un comienzo de la construcción sino que tan solo se limitó a entregar el terreno para su edificación”;
vi) “no escapa de la consideración del suscripto que en el giro comercial de las empresas, es práctica aceptada que se simulen firmas, ante la ausencia de los titulares de la cuenta, aunque ello no busca un accionar disvalioso, sino no retrasar la gestión”.
5.5. La sentencia parcialmente transcripta fue confirmada por la Sala VI (fs. 1529/1530), en base -entre otras- a las siguientes consideraciones: i) “Eduardo Daniel Cárcano, quien se ocupaba de la administración de la sociedad... llevaba un registro informático exacto de los cheques emitidos por la empresa (cotejar informe agregado a fs. 208/209)”;
ii) “durante el tiempo en que la cuenta bancaria permaneció abierta, se cumplieron regularmente con los compromisos asumidos, pagándose cada uno de los cheques oportunamente emitidos”;
iii) “luego de la iniciación de la presente causa, y aún cuando el querellante conocía la existencia de cheques librados con su firma adulterada, suscribió con sus socios -ya imputados- un convenio de cesión de acciones por los que éstos se desprendían de sus cuotas... con expresa mención... que... (en forma unánime) ...aprueban de pleno derecho sus respectivas gestiones como gerentes y socios, manifestando no tener nada más que reclamarse por ningún concepto”.
6. Aldrey, Jorge Eduardo c/ Cárcano, Eduardo... y otro s/ diligencia preliminar”
La indicada causa (iniciada el 18-9-00) tramitó por ante el juzgado del fuero N° 20, Secretaría n° 39, persiguiendo Aldrey el secuestro de la documentación societaria de Urdininea, previo a incoar la exclusión de los consocios y la disolución de la sociedad que conformaba conjuntamente con Eduardo Cárcano y Héctor Cárcano.
En el escrito inicial sostuvo que: i) “los cheques... (eran firmados por) ...Héctor o en algunas contadas ocasiones... (por) ...el suscripto”; ii) nunca tuvo conocimiento del “manejo de las operaciones... (ni) ...los cheques que emitía...”; y, iii) “la administración la ejerce a su libre voluntad Eduardo... (quien) ...me obligó... a firmar... mutuos hipotecarios aduciendo que le cerrarían la cuenta corriente... (por lo que) ...me veía obligado a firmar” (fs. 50/55).
Refirió además, que el 13-9-00, concurrió con un escribano al estudio particular de Eduardo Cárcano, labrándose el acta en la que se dejó constancia que: a) “ante la posibilidad de que se hubieran registrado algunas irregularidades en el manejo de los fondos societarios... por parte del administrador de hecho... (pidió) ...conocer el destino de los fondos percibidos para llevar adelante la obra e... interiorizarse de los cheques emitidos” (fs. 52 vta.); y, b) al pedirle Aldrey la nómina de cheques que puedan llegar a entrar, Eduardo Cárcano “respondió que se preparara para levantar los cheques que de ahora en más él haría ingresar, pues sabía que... no le convenía que cerraran la cuenta y lo inhabilitaran” (fs. 53 vta.).
Finalmente, explicitó que la documentación cuyo secuestro requirió “se encuentra en la Computadora -CPU- del Arq. Cárcano... sistema TANGO...” (fs. 54).
7. Sinopsis
7.1. Las pericias caligráficas cumplidas en sede penal y en este fuero, relacionadas con las afirmaciones efectuadas por Aldrey (representante legal de la accionante en estos autos), permiten arribar a las siguientes conclusiones:
a) las rúbricas insertas en el cheque N° 45930254 y en la constancia de retiro de los títulos N° 45930226 al 0275, corresponden a Aldrey, por lo que al tildar de falsa su firma en el título y afirmar -en reiteradas ocasiones- que no retiró ninguna chequera, faltó a la verdad;
b) tuvo conocimiento del intenso movimiento bancario de la sociedad -como mínimo- desde julio de 2000, pero recién se inmiscuyó en la administración de ésta en septiembre de 2000 (v. punto 5.1.);
c) aprobó la gestión de sus consocios (y gerente de la actora) cuando ya tenía cabal conocimiento del desmanejo societario por parte de aquéllos y que se le habría falsificado la firma en numerosos cheques librados por Urdininea, lo que implica que tales circunstancias ninguna incidencia negativa tuvo en el patrimonio societario;
d) sabía a ciencia cierta dónde estaba la documentación cuyo secuestro requirió y el sistema operativo con que se registraba la contabilidad de la sociedad.
7.2. Las precedentes conclusiones -como les sucedió a los magistrados en sede penal- producen cierto recelo en esta preopinante, sin alcanzar comprender -aunque sí inferir- el porqué del presente juicio en el que sólo se persiguió demostrar el pretenso perjuicio económico causado al socio mayoritario de la actora.
De allí que a las razones expuestas por los jueces que intervinieron en la querella criminal, estimo pertinente agregar las circunstancias que infra detallaré, las cuales me convencen que la presente acción, especulando con el resultado del dictamen caligráfico obrante en aquél proceso, únicamente persiguió obtener un rédito económico en desmedro de la demandada.
a) De las 27 firmas que conforman el cuerpo de escritura en la causa penal, el firmante testó una firma completa (v. fs. 10) y el inicio de otra (fs. 10 vta.), infiriéndose de ello que tuvo que “pensar” la firma que debía “dibujar” a fin de que el resultado del dictamen le resultara favorable;
b) En tanto que en el cuerpo de escritura obrante en el sub lite (fs. 1806/1814), compuesta de 156 rúbricas realizadas en distintas posiciones físicas (tanto del firmante como del papel), en dos de aquéllas comenzó su trazado de un modo para luego, sin continuarlo, estampar una nueva firma (fs. 1810 y 1811).
c) Las signaturas insertas en los elementos -por mencionar algunos- que obran reservados a fs. 1409 (sobre 2), 771, 774, 782, 791 y 792 (sobre 1); o, en el proceso cautelar (fs. 3, 4, 7, 8, 10, 15, 18, 27, 29, 30, 36, 37, 41, 42, 49, 55, 59), reafirma lo expuesto en los dictámenes caligráficos practicados, en relación a que si bien las firmas de aquél presentan diferencias, éstas pueden llegar a atribuirse al producto de una variación natural del firmante.
8. Inexistencia de perjuicio
Sin perjuicio de todo lo hasta aquí expuesto, recuerdo que surge de la peritación contable obrante a fs. 208/209 del proceso criminal, que: “el único cheque que figura en el documento magnético SUPERVILLE -MAYOR contable- en el disquete y no fue debitado por el banco, es decir no cobrado por su beneficiario, es el registrado... como ‘29/2/00 cheque 48 hs. 2.600’. Excepto por ello, de la comparación efectuada referida al movimiento de cheques, se observa que todos los cheques debitados en la fotocopia de la cuenta corriente... del Banco Supervielle... extendida en papel, están registrados en el documento magnético SUPERVILLE-MAYOR contable-, en el disquete analizado (lo resaltado es fiel al original). Conclusión inobservada por la accionante.
Únese a lo anterior el hecho que no se acreditó que la sociedad actora hubiese sufrido algún otro daño como consecuencia del libramiento de los títulos en que se fundó la acción y, que ésta se articuló a casi cuatro años de cerrada la cuenta corriente sobre la cual se libraron los cheques cuestionados, lo que conlleva a sostener la inexistencia de perjuicio en el patrimonio de la actora.
VII. CONCLUSIÓN
De la lectura de las pericias se comprueba que las técnicas procedieron al estudio analítico, general, segmentario y particular de los elementos indubitados, interpretando de esta manera los aspectos extrínsecos, como así también los intrínsecos de sus trazos de composición, mecanismos de ejecución, asiento de pluma, levantes, velocidad, arranques, escapes, alturas, inclinación, etc.; lo cual revela que las auxiliares de la justicia, luego de un minucioso y detallado estudio, utilizaron ayudas técnicas que les permitió establecer que las firm as de los cheques motivo de la demanda eran apócrifas.
También surge de las peritaciones caligráficas, que la copia de los rasgos de las signaturas perteneciente a Aldrey son suficientemente semejantes a la del original que pretenden sustituir, como para vencer el examen prolijo y puntual del dependiente del banc o, por lo que concuerdo con las conclusiones a las que aquéllas arribaran, en relación a que las fals ificaciones de las rúbricas cuestionadas en autos no resultan visiblemente manifiesta.
Esta afirmación no soslaya la circunstancia que ni siquiera el interesado pudo, en 21 casos, identificar su propia rúbrica (v. causa penal, fs. 26/30), por lo que si la firma cuestionada guarda una cierta similitud con la usual del titular de la cuenta, la responsab ilidad del banc o cesa y recae en el cuentacorrentista en mérito a lo dispuesto en el art. 36, inc. 1°, ley 24.452; tanto más cuando -como ocurre en la especie- los chequ es fueron confeccionados en las fórmulas entregadas a los autorizados por aquélla (cfr. CNCom., Sala D, “Ozores S.A. c/ Banco Patagonia Sudameris S.A. y otro s/ ordinario”, 30-4-09; y sus citas).
Por todo lo expuesto y si mi voto es compartido, propongo a mis distinguidas colegas revocar la sentencia recurrida, con costas de ambas instancias a la accionante vencida (arts. 68 y 279, CPCCN).
Por análogas razones las Dras. Díaz Cordero y Ballerini adhirieron al voto anterior. Con lo que terminó este Acuerdo que firmaron las Sras. Jueces de Cámara Dras. Matilde E. Ballerini, Ana I. Piaggi, María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero. Es copia del original que corre a fs. …. del Libro de Acuerdos Comerciales. Sala B.
Por los fundamentos del Acuerdo que precede, se resuelve revocar el decisorio apelado, con costas de ambas instancias a la actora vencida (arts. 68 y 279, CPCCN).
Regístrese por secretaría, notifíquese y devuélvase. Matilde E. Ballerini, Ana I. Piaggi, María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero. (Sec.: Jorge Djivaris).
Urdininea SRL v. Banco Supervielle Société Générale y/o Banco Société y otro
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala B
2ª INSTANCIA.– Buenos Aires, marzo 31 de 2011.
Reunidas las señoras juezas de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos seguidos por “URDININEA S.R.L.” contra “BANCO SUPERVIELLE SOCIETE GENERALE Y/O BANCO SOCIETE Y OTRO” sobre ORDINARIO , en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden: Doctoras Piaggi, Ballerini, Díaz Cordero.
Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
La Señora Juez de Cámara Doctora Piaggi dijo:
I. ANTECEDENTES FACTICIALES DEL PROCESO
1. El 11-8-04 (fs. 887/916), Jorge Eduardo Aldrey, en su carácter de socio gerente y representante legal de Urdininea S.R.L., demandó a Banco Supervielle Societe Generale y/o Banco Societe Generale S.A. y/o Societe Generale S.A. por incumplimiento contractual, persiguiendo se lo condene a abonar el monto que surja de las pruebas a producirse -más intereses-, comprensivo de la totalidad de los importes debitados de la cuenta corriente que correspondan al pago de cheques con firmas adulteradas y/o pertenezcan a libretas cuyos comprobantes de retiro son apócrifos.
Subsidiariamente, solicitó la rectificación del saldo de la cuenta corriente bancaria, debitándose de la misma los cheques mal abonados por ostentar firmas manifiestamente adulteradas, determinándose nuevo saldo bancario.
1.1. Manifestó que la sociedad era titular de la cuenta corriente N° 026-001019/3, abierta en la sucursal Colegiales de la demandada y, que los autorizados para firmar cheques y retirar chequeras, eran Héctor Cárcano y Jorge Aldrey.
Arguyó que en septiembre de 2000 el banco le informó que había ingresado un cheque por $ 6.100,00 que, si no era cubierto, provocaría el cierre de la cuenta. Como él no lo había suscripto se comunicó con Héctor Cárcano -a quien creía administrador de la sociedad- y al negar éste la suscripción de la cartular, le requirió a la entidad financiera le entregara la totalidad de los cheques librados y pagados de la cuenta de Urdininea, advirtiendo en ese acto que gran cantidad de los que le fueron exhibidos tenían su firma visiblemente falsificada, por lo que radicó la correspondiente denuncia por estafa y falsificación de documento privado, que tramitó por ante el Juzgado Nacional Criminal y Correccional de Instrucción N° 12, Secretaría N° 137 (causa N° 107.679/2000).
Posteriormente, se enteró que el banco había entregado varias chequeras a personas desconocidas, con su firma falsificada en las constancias de retiro, facilitando así la comisión de los daños por los cuales resultó damnificada la sociedad que representa.
1.2. Sostuvo que desde la apertura de la cuenta (diciembre/99) firmó algunos cheques -no pudiendo precisar exactamente cuántos-, desconociendo al autor de las falsificaciones de las rúbricas insertas en aquéllos y en las constancias de retiro de las fórmulas correspondientes.
Refirió que -ante la imposibilidad de controlar la situación por desconocer la cantidad de cheques que se encontraban en circulación, sin que hubiera firmado ninguno de ellos- al ascender la suma que debió depositar en la cuenta corriente de Urdininea a $ 90.000,00, el 20-9-00 le solicitó a la demandada que “una vez ingresados todos los cheques... librados oportunamente sobre la Cta. Cte... de... Urdininea... se proceda al cierre de la misma... (para lo cual) ...les adjuntaré para vuestro control la nómina completa de cheques emitidos... (notificándoles además) ...que... he realizado la cobertura total del saldo deudor... por medio de transferencia desde mi caja de ahorros... JORGE EDUARDO ALDREY...” (fs. 890).
Y por nota del 26-9-00, le informó al banco que ante “los conflictos existentes en la Sociedad... que motivara la promoción de acciones legales ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial nro. 20, Sec. nro. 39, en autos ‘Aldrey...c/ Cárcano Eduardo s/ Medidas Preliminares’ solicito se abstenga de entregar nuevas chequeras a... Eduardo Daniel Cárcano y Héctor Cárcano como así también de otorgar cualquier tipo de línea crediticia que comprometa el patrimonio social...(y) ...proceda al inmediato bloqueo de la cuenta corriente... en especial la última chequera emitida (n°s 3032601/50)... FDO. JORGE EDUARDO ALDREY” (fs. 890 vta.).
Destacó además, que si bien los importes fueron cubiertos con fondos suyos y de terceros, ello se hizo como un préstamo a favor de Urdininea, por lo que el reclamo se hace en nombre y representación de la sociedad.
1.3 Continuó su relato expresando que al tomar conocimiento que pese a haber cerrado la cuenta corriente de la sociedad, la demandada continuaba rechazando cheques por inexistencia de fondos atribuyéndole la firma de los mismos, el 25-10-00 le envió CD (fs. 891 vta.), rechazada por aquélla el 9-11-00 (fs. 892).
Adujo que el rechazo de cheques por falta de fondos y no por firma adulterada, provocó que tanto Urdininea como Aldrey fueran inhabilitados por la entidad de contralor para operar como cuentacorrentistas durante el período 12/2000 a 3/2003; tal conducta por parte del banco le causó perjuicios a la sociedad configurados por: a) cheques abonados con firmas falsas; b) chequeras entregadas a personas no autorizadas y desconocidas, quienes libraron los cheques con firmas adulteradas, obligando a su parte a comprar y/o pagar los mismos a sus tenedores para que no los depositen en la cuenta corriente previamente cerrada.
1.4. Al detallar los cheques emitidos (individualizados por chequera), afirmó que sólo suscribió el N° 45930254, explicitando que reclama los importes de los cheques y/o constancia de retiros de chequeras con firmas adulteradas, sea que se le imputen a su parte o a Héctor Cárcano y, que resulten de las pruebas de autos (fs. 895 vta.).
2. El 6-10-04 (fs. 949/958) Banco Societe Generale S.A. (anteriormente Banco Supervielle Societe Generale S.A.) respondió la acción, impetrando su rechazo por cuanto todos -o la gran mayoría- de los cheques mencionados en la demanda se utilizaron para cancelar deudas de la propia actora: Urdininea S.R.L.
2.1. Refirió que del escrito inicial y de las constancias de la instrucción criminal iniciada por la denuncia de Aldrey, surge una historia de sórdidas relaciones entre los socios de la actora, cuyos hechos fueron distorsionados para justificar una acción sin sustento fáctico ni jurídico.
Resaltó la mala fe del accionante en tanto afirmó “que no es posible determinar el monto... porque depende de elementos aún no definitivamente fijados y la promoción de la... (demanda) ...es imprescindible para evitar la prescripción de la acción”, cuando: a) el plazo de prescripción de la acción por responsabilidad contractual es de diez años, por lo que nada tiene que interrumpir, b) enumera detalladamente las libretas y cheques objeto de la acción y, c) surge del sumario criminal -ofrecido por la actora como su principal prueba- cuáles son los cheques objeto de la presente litis.
Reconoció que las personas autorizadas para operar en la cuenta corriente abierta por Urdininea eran -en forma indistinta- Héctor Cárcano y Aldrey, pero negó que los cheques detallados por éste tuvieran su firma visiblemente falsificada. Y, en caso de existir dichas falsificaciones, carecen de entidad suficiente para ser descubiertas con los medios normales, por lo que ninguna responsabilidad le cabe al girado.
2.2. Refirió que la demostración más palmaria de que las falsificaciones -si las hubo- no son groseras ni se las puede advertir a simple vista, son las propias declaraciones de Aldrey en sede penal, quien presentó un listado de 122 cheques de la sociedad, dejando constancia que le pertenecían -por ende son auténticas- 11 firmas y declaró como dudosas otras 14; asimismo, admitió haber firmado entre 20 y 30 cheques (v. fs. 42 del sumario criminal).
Así, si existieron firmas falsas que en 24 casos no fueron advertidas por el propio firmante, cabe concluir que las mismas no pudieron ser advertidas en el simple cotejo pericial que le corresponde realizar a un cajero de banco; menos aún, cuando las firmas de Aldrey difieren bastante entre sí, como se advierte en la formación de cuerpo de escritura obrante en el proceso penal, donde consta que al asentar sus firmas en la audiencia correspondiente, tachó dos rúbricas que resultan claramente diferentes de las demás (fs. 951 vta.).
Como dicha circunstancia no se dilucidó en la peritación caligráfica realizada en sede penal, a pesar de resultar relevante porque Aldrey tiene una firma que presenta numerosas diferencias entre una y otra oportunidad en que la estampa, requirió que en la que se practique en autos se deberán cotejar todas las rubricas hechas por aquél en el mencionado cuerpo de escritura, con la totalidad de los cheques cuyas firmas se pretenden apócrifas (fs. 951 vta.).
En relación a los cheques cuyas firmas se atribuyen a Héctor Cárcano y que la actora pretende son falsas, destacó que no se realizó prueba pericial ni fueron motivo de la investigación criminal que inició el representante legal de la actora.
2.3. Negó que la emisión de los cheques causara perjuicios a Urdininea, pues consta en el expediente criminal que se utilizaron para el pago de las obligaciones de la sociedad durante la gestión de los negocios sociales a cargo de Eduardo Cárcano, socio a cargo de la administración como lo reconociera Aldrey en aquél proceso (fs. 952).
Asimismo, refirió que no existió orden de no pagar los cheques en tanto la cuenta se cerró el 11-10-00 con saldo neutro, lo que implica que fueron cubiertos todos los títulos emitidos. Tampoco es cierto que Aldrey ignorara el manejo de la cuenta corriente de la sociedad, porque era socio gerente de Urdininea y reconoció en la querella criminal haber firmado entre 20 o 30 cheques en blanco.
En tal sentido, destacó la omisión en que aquél incurrió en el escrito inicial al no consignar que Eduardo Cárcano estaba inhabilitado por el BCRA, circunstancia ésta que llevó a que los demás socios le entregaran cheques firmados en blanco y se lo autorizara -en los de menores importes- a falsificar sus firmas a fin de no entorpecer el giro normal de los negocios societarios.
2.4. Referido a la “compra” de cheques efectuadas por Aldrey, subrayó que en la nota suscripta por el tenedor de las cartulares consta que se trató de cheques entregados y descontados por Eduardo Cárcano, tratándose por ende de una operatoria establecida, implementada y aprobada por los socios que habían delegado en aquél todo lo relacionado con la administración de la sociedad.
Acentuó que al no haber sido aquellos depositados en la cuenta corriente, no cabe ninguna responsabilidad al banco por la posible falsificación de sus firmas, pudiendo ser eventualmente responsable, si se acreditara que las solicitudes de emisión de libretas de cheques fueron presentados con firmas apócrifas. Empero, como se probó que otros cheques de las mismas libretas fueron utilizados para el pago de obligaciones sociales por parte del administrador social (Eduardo Cárcano) quien las tenía en su poder, afirma que tampoco puede imputársele ninguna responsabilidad.
2.5. Finalizó su responde con lo expuesto en la causa criminal por el representante de la actora, cuando refirió que “Cárcano (h) llevaba un registro informático exacto de los cheques que Urdininea... libraba... dato... suficiente para tener por cierto que el imputado estaba bien al tanto de los... que se iban entregando.... puntillosamente cargaba las fechas e importes de los mismos en sus archivos informáticos”.
Recordó que el aludido imputado era uno de los gerentes de la sociedad que tenía activa intervención en toda su administración y los registros que llevaba no eran anotaciones particulares, sino registros informáticos de las operaciones sociales (fs. 956 vta.).
Ergo, si bien en su origen algunos o muchos de los cheques pueden haber tenido una falsedad, en los hechos la sociedad no se vio perjudicada, porque aquéllos fueron librados para el pago de las obligaciones societarias.
II. EL DECISORIO RECURRIDO
La sentencia definitiva de primera instancia del 20-8-10 (fs. 1948/1970) -precedida de la certificación actuarial sobre su término requerida por el art. 112 del Reglamento del Fuero- resolvió: a) admitir parcialmente la demanda condenando a la defendida al pago de $ 313.182,51, más intereses a la tasa activa del Banco de la Nación Argentina para sus operaciones ordinarias de descuentos a 30 días, sin capitalizar, a calcularse desde la fecha de pago de cada cheque y, en caso de desconocerse aquélla, a partir de los 30 días de librada la cartular; y, b) imponer las costas a la demandada vencida.
1. Para así decidir, el a quo meritó que: i) la calígrafo designada en sede penal (Buzzo) concluyó que las firmas impuestas en el cheque N° 45930254 y en la constancia del retiro de la chequera con cheques N° 45930226 al 0275 correspondían a Aldrey, no surgiendo su intervención en la suscripción de los restantes títulos ni constancias de retiro; ii) la primera peritación efectuada en esta sede (Grau) estableció que los comprobantes de retiro de las órdenes de pago 45930226 al 275 y la 2236351 al 400 y, el cheque N° 45930254, fueron firmados por Aldrey; iii) además, que las constancias de retiro de los cheques N° 2189126 al 150, 02289226 al 275, 02552501 al 550, 02636126 al 175, 02715351 al 400, 02715401 al 450, 02931826 al 875, 02981251 al 300 y, 03032601 al 650, fueron rubricadas por Héctor Cárcano; iv) que las falsificaciones de las firmas de Aldrey no resultan visiblemente manifiestas, no pudiéndose percibir fácilmente las disimilitudes en relación a las indubitadas, especialmente aquellas que figuran en los registros de firmas de la entidad demandada correspondiente a los años 1999/2000; y, v) que si bien compartía las conclusiones arribadas en sede penal respecto a la existencia de firmas falsificadas, reiteró que las falsificaciones no eran visiblemente manifiestas (fs. 1527).
En tanto que de las conclusiones a las que arribara la segunda perito designada en autos (Costa Morales) el juez de grado destacó que: vi) las firmas cuestionadas ostentan características ajenas a la habitualidad gráfica de las rúbricas de Aldrey, las “...‘que no resistirían con éxito un análisis detallado ni pasarían inadvertidas por un observador experto en la materia, pudiendo establecer entonces que dichas falsificaciones fueron para la suscripta visiblemente manifiestas’; y, vii) que “lejos está que la suscripta pueda o no valorar dichas desemejanzas visiblemente manifiestas, aun tratándose de un empleado y/o técnico bancario habituado al control de las firmas”.
2. Luego de reseñar los peritajes caligráficos, sostuvo el a quo que: viii) de los tres peritajes surge que un gran número de firmas insertas en cheques pagados por el accionado y en los retiros de libretas de cheques, son falsas; ix) las alteraciones no pueden pasar inadvertidas para el personal del banco cuya especial experiencia le confiere mayor capacidad para detectarlas; x) para que opere la responsabilidad del titular se requiere que la falsificación de la firma no sea visiblemente manifiesta y que se hayan cumplido los recaudos dispuestos en el art. 4, ley 24.452 para la entrega de los formularios; xi) frente a las conclusiones arribadas por Buzzo y Costa Morales en punto a que son firmas visiblemente falsificadas para el ojo de una persona habituada a comparar signaturas, el banco no puede exculparse de su falta de cuidados; y, xii) el juez, para apreciar la responsabilidad del banco por el pago de un cheque con firma falsa del librador, debe ponerse en la situación de un empleado bancario medio, individuo especializado por la práctica bancaria al análisis y comparación de las signaturas que se encuentra por encima de un neófito sin llegar al nivel de un profesional calígrafo.
3. Sentada la responsabilidad del banco, el juzgador estableció sobre qué títulos debería responder, efectuando un detallado análisis de las cartulares cuyas firmas atribuidas a Aldrey se declararon falsas, acotando además que: xiii) las chequeras con cheques N° 2062976 al 3025, 2501126 al 150, 2552451 al 500, 2832576 al 625 y, 2832626 al 675, provienen de notas de retiro falsas, por lo que se encuentran invalidadas, aunque se considerarán válidas las cartulares firmadas por Aldrey y Héctor Cárcano; xiv) la suma involucrada en cada chequera en concepto de capital surge del peritaje contable realizado en la causa (fs. 1897/21); xv) la capitalización mensual en caso contractual -o la trimestral prevista en el art 795 CCom,- se estipula a favor del banco en el caso de una cuenta corriente bancaria; xvi) se reclamó el daño producido por el erróneo pago de los cheques librados con firmas falsas, por lo que la indemnización comprenderá las sumas erróneamente abonadas más los intereses calculados desde la fecha de su pago hasta el efectivo pago, empleándose la tasa activa que cobra el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones ordinarias a treinta días en pesos.
4. Bajo los lineamientos expuestos, estableció que del cotejo del peritaje contable junto con las conclusiones de los dictámenes caligráficos, los montos involucrados por los cheques falsos abonados por el banco son los incluidos en las chequeras: xvii) N° 2189126 al 150, $ 4.200; xviii) 2289226 al 275, $ 38.133; xix) N° 2552501 al 550, $ 22.946; xx) N° 2636126 al 175, $ 1.585; xxi) 2715351 al 400, $ 41.469; xxii) N° 2715401 al 450, $ 9.350, debiendo adicionarse el monto del cheque N° 446 no incluido en el peritaje contable (si bien no corresponde su inclusión por ser uno de los títulos “rescatados” por Aldrey, lo cierto es que el a quo no lo computó para fijar la cuantía de la condena); xxiii) N° 2931826 al 875, $ 1.321,32; xxiv) N° 2062976 al 3025, $ 32.574,47; xxv) N° 2552451 al 500, $ 33.204,50; xxvi) N° 2832576 al 625, $ 16.050, excepto el cheque N° 595 no indicado en el peritaje caligráfico como falso, incluyéndose por ende en este punto los N° 25, 06, 94, 88, 85, 84, 83, 82 y 76; xxvii) N° 2832626 al 675, $ 21.000; xxviii) N° 2236351 al 400, $ 23.813,22; xxix) N° 2236401 al 450, $ 26.730; xxx) N° 45930226 al 275, $ 8.601; xxxi) por lo que el total -en concepto de capital- que deberá abonar el banco por cheques pagados con firmas falsificadas, asciende a $ 280.977,51.
5. En relación a que los cheques fueron utilizados para fines societarios y por ello, aún mediando falsificaciones de firmas las sumas abonadas habrían importado un beneficio para el ente social, el a quo consideró que: xxxii) al perito contador no se le exhibió ningún listado de proveedores ni tampoco lo obtuvo de las constancias del expediente (fs. 1919 vta.); y, xxxiii) el listado copiado en fs. 365/77 (listado “Superville” y “Caja”) no arroja luz a la defensa articulada.
En tanto que referido a las cartulares no aportadas a la causa por el banco, tuvo en cuenta que: xxxiv) algunos títulos fueron recuperados y sometidos al dictamen pericial, en tanto que otros eran cheques truncados por lo que aquél no los tenía en su poder; xxxv) el BCRA informó (fs. 1455/8) que truncamiento de cheques es la omisión del traslado y entrega de aquéllos de bajo monto de la entidad depositaria -quien retiene el documento- a la girada, enviándose la información electrónicamente a través del sistema de compensación y, que los únicos controles que se omiten son los de firma y facultades; xxxvi) aclaró que los riesgos son asumidos por el banco, puesto que este sistema le ahorra gastos operativos a costa de no efectuar el control de firmas; xxxvii) al no haber individualizado la defendida los cheques truncados dentro del listado de cheques no acompañados, debe aplicarse la normativa del ente de contralor, haciéndose efectivo el apercibimiento del CPr.: 388.
6. En atención a lo expuesto, el juez de grado estableció que la demandada deberá afrontar el monto de los cheques más intereses a la tasa que fijó, calculados desde la fecha de pago o, en su defecto, a partir del mes de su fecha de cobro, que a continuación se detallan: xxxviii) N° 45930228, $ 1.100; xxxix) N° 2062977, $ 178; xl) N° 2062999, $ 1.587; xli) N° 2236384, $ 4.000; xlii) N° 2236386, $ 4.000; xliii) N° 2236388, $ 4.000; xliv) N° 2501132, $ 2.000; xlv) N° 2552473, $ 4.000; xlvi) N° 2552474, $ 4.000; xlvii) N° 2552504, $ 1.500; xlviii) N° 2636139, $ 50; xlix) N° 2715410, $ 1.250; l) N° 2715417, $ 2.000; li) N° 2715418, $ 135; lii) N° 2715419, $ 235; liii) N° 2715420, $ 320; liv) N° 2715422, $ 160; lv) N° 2715424, $ 350; lvi) N° 2715425, $ 285; lvii) N° 2515426, $ 235; lviii) N° 2515428, $ 310; lix) N° 2715429, $ 150; lx) N° 2715430, $ 240; lxi) N° 2715440, $ 120; de tal modo, lxii) el total que deberá abonar el banco por cheques truncados pagados con firmas falsificadas, en concepto de capital, asciende a $ 32.205.
III. LOS RECURSOS
Contra el fallo se alzó la actora el 25-8-10 (fs. 1971); concedido el recurso el 30-8-10 (fs. 1972), fue declarado desierto el 9-12-10 (fs. 2027). La demandada apeló la sentencia el 1-9-10 (fs. 1993); su recurso concedido el 6-9-10 (fs. 1994) fue fundado el 5-11-10 (fs. 2001/2009) y, la actora lo respondió el 18-11-10 (fs. 2011/2025).
A fs. 2031 se dictó el llamado de autos en esta instancia, providencia que se encuentra firme, por lo que corresponde avocarse al conocimiento de las cuestiones traídas a resolver.
IV. CONTENIDO DE LA PRETENSIÓN RECURSIVA
El recurrente impetra la revocación del decisorio recurrido sosteniendo que el a quo realizó un análisis fragmentario de la prueba producida en autos, omitiendo que: a) la perito Grau puso de relieve que se requería de un experto y de un peritaje como el producido en autos, para determinar la falsedad de las firmas; b) la calígrafo Costa Morales destacó que las falsificaciones resultarían visiblemente manifiestas para un experto en la materia -perito calígrafo- mas no para un empleado bancario al momento del pago de un cheque; c) el representante de la actora reconoció en la querella por él iniciada, como suyas las firmas insertas en 11 cheques y, dudosas, otras 14; d) el perito contador designado en sede penal dictaminó que “todos los cheques debitados... de la cuenta corriente... están registrados en el documento magnético SUPERVIELLE MAYOR contable, en el disquete analizado”; y, e) el cuentacorrentista no cumplió con las obligaciones a su cargo conforme lo establece la Opasi II, Sección 7 -denunciar el extravío de cheques- ni impugnó los resúmenes de cuenta en tiempo y forma, lo que permitió la consumación del ilícito.
V. LA DECISIÓN PROPUESTA
1. El thema decidendum
1.1. Cabe acotar que en el sub lite -como dejara sentado el a quo- se intenta responsabilizar a la entidad bancaria por los daños que habría padecido la persona jurídica Urdininea por la falsificación de firmas en cheques presentados al cobro y en algunos comprobantes de retiro de chequeras.
O, como lo manifestara la actora en su alegato, se persigue “la devolución de todos los importes debitados de la cuenta corriente mediante el pago de cheques con las firmas adulteradas... Y el reintegro de los importes de los cheques con firmas adulteradas que... (Aldrey) ...debió abonar” (fs. 1941), por cuanto aquéllos no se utilizaron “para el pago de las obligaciones de la sociedad” (fs. 1953).
1.2. Delimitado el tema traído a estudio de esta preopinante y ante la confusión planteada por el representante legal de la pretensora -quien no demandó en nombre propio, pero constantemente aludió a los daños que habría padecido por los hechos que relató, ofreciendo y diligenciando pruebas para demostrar tales extremos- , destaco que las pruebas que se tendrán en cuenta son las enderezadas a acreditar el perjuicio que sufriera la actora: Urdininea S.R.L.
De tal modo, nada cabrá decidir respecto a los títulos que Aldrey afirmó haber rescatado de sus tenedores, por cuanto al no haber sido depositados en ninguna entidad financiera, el pretenso perjuicio no repercutió en el patrimonio de la accionante, sino de un tercero que no fue tenido por parte en el presente juicio.
Tampoco corresponde que me expida en torno a las cartulares que -presentadas al cobro- fueron rechazadas, porque surge de la causa que los rescató Aldrey de su propio peculio, no habiéndose por ende, ocasionado ningún daño a la sociedad actora.
1.3. Asimismo, adelanto que para la dilucidación del caso tendré en cuenta -además de las de autos- las constancias obrantes en los siguientes procesos que tengo a la vista:
a) “N.N. s/ Estafa -falsificación documento privado- denunciante Aldrey, Jorge Eduardo”, causa 107.679/2000 ofrecida como prueba por Urdininea; y,
b) “Aldrey, Jorge Eduardo c/ Cárcano, Eduardo Daniel y otro s/ diligencia preliminar” -que tramitó por ante el Juzgado del fuero N° 20, Secretaría N° 39-, consignado por el representante legal de la actora en la nota d el 26-9-00 obrante a fs. 770 (s.d.r. 1).
2. Responsabilidad del girado
2.1. Dispone el art. 35 de la ley 24.454, que el girado responderá por las consecuencias del pago de un cheque cuando: a) la firma del librador fuese visiblemente falsificada; b) el título no reuniese los requisitos esenciales especificados en el articulo 2º; o, c) no fuese extendido en una de las fórmulas entregadas al librador conforme lo dispuesto en el art. 4º.
El banco, al recibir un chequ e, debe comprobar la autenticidad de la firma del librador, comparándola con la que tiene registrada, por lo que la determinación de la "visibilidad" de la fals ificación de la firma es cuestión que solamente puede ponderarse enfrentando la rúbrica que efectivamente luce en la cartular cuestionada, con la que obra registrada como perteneciente al titular de la cuenta corriente -o autorizado para librar chequ es-, porque es esta última a la que debe atender el empleado o funcionario banc ario para cotejar o comprobar la referida autenticidad.
2.2. La fals ificación visiblemente manifiesta se configura cuando existe una notoria divergencia entre la firma colocada en el chequ e y la rúbrica que oportunamente el habilitado para las libranzas registró en el banc o al momento de la apertura de la cuenta corriente. Es decir, cuando se advierta a simple vista, mediante la observación atenta y diligente de una persona idónea en el manejo de cuentas corrientes, aunque cabe recordar que dicho examen debe ser realizado en el breve lapso que supone el pago de un chequ e en el normal desarrollo de la actividad banc aria.
Por ello es que, a fin de determinar las condiciones que debe reunir el encargado de cotejar la firma del chequ e con la rúbrica registrada ante el girado por el librador, se ha recurrido al standard del buen empleado banc ario al cual, si bien debe ser un experto en dicha labor, no cabrá exigirle que tenga los conocimientos propios de un perito calígrafo profesional (arts. 35 y 36 de la Ley 24.452).
Consecuentemente, para determinar la responsab ilidad del banc o por culpa en los términos de la ley 24.452 (arts. 34 y 35), debe ponderarse si, conforme a las circunstancias del caso, la fals ificación o adulteración resultaba o no "visible". De ser negativa la respuesta a dicho cuestionamiento, el banc o no será responsable y, solo en caso contrario -esto es, si alguna inscripción de la cartular hubiese sido visiblemente fals ificada o adulterada- aquél será condenado (CNCom., Sala A, “Casa Chiribicha S.R.L. c/ Banco Credicoop Cooperativo Ltdo. s/ ordinario”, 27-6-08; en igual sentido, Sala D, "Ozores S.A. c/ B anc o Patagonia Sudameris S.A. y otro s/ ordinario", 30-4-09).
En otros términos, no es la mera fals ificación grosera la que obliga al banc o, sino aquella que, con una atenta observación a realizarse en el breve plazo que supone el normal pago de un chequ e, permita sospechar de cualquier anomalía que presente el título (CNCom., esta Sala: “Blumer, Mauricio c/ Citibank NA s/ sumario”, 14-10-86; "El Mutun S.A. c/ Banco Español del Río de La Plata s/ ordinario", 8-7-92; Sala A, “Informática S.R.L. c/ Banco Credicoop Coop. Ltdo., 30-6-95; Sala D, "Avenales S.A. c/ B anc o de la Provincia de Buenos Aires", 27-10-08).
2.3. La determinación de la visibilidad de la fals ificación a los efectos de hacer o no responsab le al banc o, está confiada a la directa y personal apreciación del juez, aunque recurra al asesoramiento de peritos para conocer los aspectos técnicos de la fraudulenta confección del instrumento-; se acentúa así, la insuficiencia de meros criterios técnicos para resolver cada caso y se destaca la fluidez con que debe interpretarse la regla del Cpr. 476, en supuestos en que no se cuestiona la adulteración sino la posibilidad de advertirla obrando con diligencia.
Lo anterior, porque se trata de juzgar no con el criterio técnico de una pericia caligráfica, sino con el que se emplea en la práctica del comercio banc ario para establecer si un chequ e es -a simple vista- fals ificado o legítimo (CNCom., esta Sala, “Programa de Salud S.A. c/ Bank of Credit and Commerce S.A.”, 1-8-91, ED 29-12-92), en tanto la misión del juzgador no consiste en decidir si existió fals edad -tarea concerniente al perito-, sino en determinar si ésta debió resultar manifiesta para el empleado que verifica el chequ e.
En tal sentido recuerdo que su tarea no sólo consiste en el control de la apariencia de autenticidad autónoma de las rúbricas contenidas en el título, sino que ella debe consistir en la verificación de las firmas a partir de su cotejo con las consignadas en el registro de la entidad previsto a tales fines (CNCom., Sala D -integrada-, “S.A. de Mandatos Coady c/ Citibank NA s/ ordinario”, 10-5-04).
En la especie, no existe ninguna duda que la mayoría de las cartulares y órdenes de entrega de las chequeras contienen firmas fals as -cfr. periciales caligráficas-, aún cuando resulte sumamente dificultoso en casos como el presente en que la fals edad se definió por ciertas particularidades del trazo (ausencia de espontaneidad, diferente presión en su confección, etc.), precisar el límite que permita calificar al vicio como evidente según la óptica de un empleado banc ario, de aquél en que el ardid no resulta explícito (CNCom., Sala D, “Farmacity S.A. c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ ordinario”, 17-2-09).
3. Responsabilidad del cuentacorrentista
De su lado, el art. 36 de la ley de cheques dispone que si la firma se hubiese falsificado en alguna de las fórmulas entregada conforme lo dispuesto en el articulo 4º y, la falsificación no fuese visiblemente manifiesta o, no hubiese cumplido con las obligaciones impuestas por el artículo 5º (dar aviso en caso de: extravío o sustracción de fórmulas de cheque sin utilizar, de cheques creados pero no emitidos, de la fórmula especial para solicitar aquellas) o, cuando tuviese conocimiento de que un cheque ya emitido hubiera sido alterado, quien responderá de los perjuicios será el titular de la cuenta.
El último párrafo del artículo precedentemente citado, determina que se considerará visiblemente manifiesta la falsificación, “cuando pueda apreciarse a simple vista, dentro de la rapidez y prudencia impuestas por el normal movimiento de los negocios del girado, en el cotejo de la firma del cheque con la registrada en el girado, en el momento del pago”.
Así, cuando la chequ era fue confiada por su titular a dependientes o colaboradores poco honestos; o no fue guardada con la necesaria diligencia posibilitando así la sustracción de los chequ es por parte de esas u otras personas; o no se denunció tempestivamente al banc o el extravío de la libreta o la fals ificación del chequ e del que debió tener indicios o conocimiento si hubiera llevado correcta y diligentemente documentada su actividad comercial, no puede pretender se responsabilice al girado de los perjuicios derivados del pago de cheques falsificados.
En autos, la irregularidad de que se queja la titular de la cuenta corriente banc aria se originó en su propia conducta culposa, al no haber vigilado como correspondía al personal de su dependencia que emitió chequ es fals ificados, por lo que no puede argüir para cubrir su pretenso daño, en que la negligencia habría sido del banc o en el control de las rúbricas que suscriben los chequ es (CNCom., esta Sala, “Dommar S.R.L. c/ Banco de Crédito Rural Argentino”, 30-10-81), en tanto se tratan de chequ es que corresponden al cuaderno entregado por el banc o al librador, por lo que el girado únicamente responderá cuando la firma que en él obra es visiblemente fals ificada.
Por tanto, cuando la alteración no es manifiesta -esto es, cuando se requiera para su apreciación el auxilio técnico pericial o bien un examen detenido, cuidadoso y reiterado que excede lo que puede reputarse la prudencia normal del comercio bancario: arts. 512 y 902, CCiv.-, la responsab ilidad del banc o demandado no estaría comprometida y sería la propia accionante quien habría de soportar los daños derivados del pago del chequ e: art. 36, inc. 1°, ley 24.452 (cfr. CNCom.: Sala A, “Estímulo S.A. de Ahorro y Préstamo para Fines Determinados c/ Banco del Interior y Buenos Aires”, 6-5-83; Sala C, “Sucari S.C.A. c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires”, 8-10-85; Sala D, “Licciardo, Carlos c/ Citibank NA s/ ordinario", 11-3-08).
4. Peritaciones caligráficas
Expuestas las premisas aplicables al caso a estudio, analizaré a continuación las experticias anejas a autos.
4.1. Informe caligráfico practicado en sede penal
La perito calígrafo Oficial de la CSJN, Buzzo, emitió su dictamen teniendo como “elementos cuestionados ciento cincuenta y nueve cheques... y seis... constancias de retiro de chequeras... individualizados en el oficio...”; en tanto que tuvo como material indubitable “el cuerpo escritural, trazado a fs. 8/10 de autos y las fichas de registro de la entidad bancaria” (fs. 212 vta.).
La nómina de cheques que peritó es la aportada por el querellante a fs. 26/30, excepto 13 títulos cuyas firmas Aldrey reconoció como auténticas, por lo que en síntesis, peritó 20 de los 21 títulos cuya signatura aquél calificó de “dudosa” (si bien figura el N° 2636133 en el oficio que se le librara -v. fs. 211 vta., éste no fue transcripto en el dictamen -v. fs. 212 y vta.-); y, 139 de los 140 que el representante legal de la actora calificó como “falsas”, por cuanto el cheque N° 2236353 no fue consignado en el oficio.
En relación a los comprobantes de retiro de chequeras, la experta cotejó las 6 cuyas constancias (conforme respuesta brindada por el Banco Societe Generale -v. fs. 41/42-) fueran suscriptas por Aldrey; es decir, las que comprenden los cheques N° 45930226 al 275, 2062976 al 3025, 2501126 al 150, 2552451 al 500, 2832576 al 625 y, 2832626 al 675.
La conclusión a la que arribó la experta es que corresponden “al puño y letra de Aldrey, las firmas libradoras del cheque N° 45930254 y la que rubrica la constancia de retiro de cheques N° 45930226 al 0275” (fs. 213).
4.2. Peritación caligráfica de Grau (fs. 1499/1513)
Para llevar a cabo su tarea, la perito calígrafo designada en esta causa valoró como material indubitado las firmas genuinas estampadas en autos, consistentes en: i) “cuerpos de escritura, tomados en la causa penal... (de) ...ALDREY... y... CÁRCANO”; ii) las rúbricas de Aldrey obrantes a “fs. 3, 17 vta., 127, 250/52, 254, 282, 283, 916, 960, 972, 974, 995”; y, iii) las de Héctor Cárcano que constan a “fs. 282, 252, 254, 257 y vta., 258, 259, 260 vta., 281”.
Señaló que tuvo en cuenta, además, las muestras legítimas obrantes en los respectivos legajos de Policía Federal: iv) “solicitud de pasaporte, 20-7-04; solicitud de C.I. y pasaporte, 10-6-99, solicitud de reválida de pasaporte, 14-9-93, solicitud de pasaporte y duplicado de C.I., 24-4-85”, perteneciente al legajo de Aldrey; y, v) “solicitud de pasaporte 4-11-03 y 7-1-99, solicitud formulario 4-11-03 y solicitud reválida de pasaporte 14-1-88”, correspondiente al legajo de Héctor Cárcano.
Y, “a los fines de abundar la base de confrontación... (consideró) ...las firmas... registradas en los escritos de autos... (por) ...ALDREY: fs. 14/17 vta., 29, 960, 964, 965 y 972... (y) ...HÉCTOR CÁRCANO: fs. 266 vta., 271 y 272”
4.2.1. Efectuadas tales precisiones, dejó sentado -v. punto VI- que: i) realizó “un prolijo y minucioso análisis del patrimonio firmante de JORGE ALDREY, con el objeto de compenetrarse de las características que le son propias y que lo individualizan al estampar su firma, estudiando a tal efecto, los distintos aspectos de forma y fondo, como así también y especialmente, las constantes y alternativas gráficas que articula, emanadas de las 53... muestras genuinas tomadas como base”; y,
ii) “resultó de vital importancia... el cotejo entre dichas firmas..., sobre un mismo plano visual... (porque) ...permitió relacionar características de fondo, y asociar... distintas muestras por carácter transitivo como pertenecientes a un mismo puño ejecutor, lo que... hubiera resultado infructuoso si los... análisis se hubieran realizado en forma individual... ya que el autor de las firmas... integra inconscientemente gran cantidad de automatismos combinados de uno u otro modo... que pasarían... desapercibidas, si... no se hubiera unificado... la gran cantidad de elementos... que motivan el presente estudio pericial”.
Lo anterior le permitió sostener que “pericialmente... las... (firmas) ...que figuran estampadas en: el comprobante de retiro de chequera que comprende los cartulares nro. 45930226 al 45930275”, se le atribuyen a Aldrey; y a Cárcano, las que constan en “el cheque 02636160 y las nueve constancias de retiro de chequeras nros. 02189126 al 02189150; 02289226 al 02289275; 02552501 al 02552550; 02636126 al 02636175; 02715351 al 02715400; 02715401 al 02715450; 02931826 al 02931875; 02981251 al 02981300, y 03032601 al 03032650” (fs. 1511).
4.2.2. Referido al punto pericial transcripto a fs. 1500 -si las rúbricas son visiblemente manifiestas- la perito calígrafo respondió que: “2) ...las ‘falsificaciones’ de las firmas de ALDREY no resultan visiblemente manifiestas... no se aprecian a simple vista, ni surgen fácilmente las disimilitudes en relación a las indubitadas, especialmente aquellas que figuran en los registros de firmas de la... demandada correspondiente a los años 1999/2000, y mucho menos aún resultan visiblemente manifiestas para un simple empleado y/o técnico bancario ‘habituado’ al control de firmas” (fs. 1511 -lo resaltado es fiel al original-).
Tales conceptos los reiteró al responder las impugnaciones que la actora efectuó a fs. 1526/1529, afirmando que “las falsificaciones de las firmas de autos no resultan de ningún modo ‘visiblemente manifiestas’... (porque) ...un técnico bancario no cuenta con los conocimientos suficientes para advertir la maniobra llevada a cabo sobre estas firmas, teniendo presente además, la relativa simpleza constructiva que ofrecen” (fs. 1538 vta.). Y agregó: “existen determinados casos, como el de autos, difíciles de determinar hasta para un calígrafo, ya que no todas las firmas son iguales y los casos no son idénticos, por lo tanto mucho menos podrá determinar asertivamente un controlador bancario por más que haya realizado cursos y esté habituado más que un observador común al manejo de firmas... (como sostiene) ...la actora” (fs. 1539).
Dictamen ratificado a fs. 1544/1545, al expresar que “las ‘falsificaciones’ de las firmas de ALDREY... no resultan visiblemente manifiestas... no se aprecian a simple vista, ni surgen fácilmente las disimilitudes en relación a las indubitadas, especialmente aquellas que figuran en los registros de firmas de la entidad demandada”.
Reiterando al responder la crítica de la actora referida a “la contradicción... entre la perito oficial Buzzo... que se concuerda con... (aquélla) ...en cuanto a la conclusión de falsedad de las firmas en cuestión... no obstante... esta profesional difiere... en cuanto a lo ostensible de las características de dichas firmas falsificadas” (fs. 1539).
4.2.3. Al mantener la accionante las impugnaciones al dictamen emitido por Grau, acompañando copias fotostáticas de algunas de las firmas de Aldrey (fs. 1150/1155), la perito calígrafo respondió a fs. 1561/1564, en los siguientes términos:
“6.- ...a golpe de vista las firmas dubi-indubitadas que se adjuntan presentan ‘diferencias’, pero vuelve a insistirse, a criterio de la suscripta repiten un lineamiento esquemático cuya diferencia puede ser atribuida por un ‘controlador’ al producto de una variante natural y no de una falsificación”.
“12.- ...nada tiene que ver que un controlador tenga un registro de firmas para cotejar con la de los cheques, sino lo que importa es que sepa diferenciar perfectamente diferencias naturales de las que son producto de la falsificación, lo cual tratándose de firmas esquemáticas es muy difícil de determinar”, pudiendo arribarse “a una conclusión categórica... luego de realizarse un pormenorizado y detenido estudio de la totalidad de los documentos”.
Finalmente, insistió en que “14.- ...comparte el peritaje de Buzzo pero no en cuanto a lo ostensible de las diferencias de las firmas, sino solamente... en cuanto a la falsedad de las mismas” (lo subrayado pertenece al original).
4.3. Peritación caligráfica de Costa Morales (fs. 1837/1842)
Luego de rechazarse la remoción de Grau formulado por la actora y, ante la renuncia de aquélla al cargo (fs. 1723), el a quo designó un nuevo experto a fin de que completara la peritación caligráfica sobre los cheques no peritados, lo que motivó la formación de un segundo cuerpo de escritura de Aldrey por ante este fuero (v. fs. 1806/1814).
4.3.1. Del análisis sobre las firmas indubitadas que realizó Costa Morales, surge que: i) las signaturas de Aldrey son “ilegibles, de esquema sencillo... (con) ...variaciones naturales al momento de estampar su firma”; ii) “fueron estudiadas todas las firmas dubitadas de autos... (lo que permitió) ...conocer las características gráficas de las mismas... (pudiéndose) ...establecer diferencias entre ellas, razón por la cual se ha procedido a clasificar las firmas en dos grupos para su posterior cotejo: Grupo A: conformado por la signatura plasmada en el cheque 02552477; Grupo B: conformado por el resto de las firmas dubitadas... (excepto la) ...estampada en el... (N°) ...45930254... reconocida por el actor” (fs. 1839 vta.)
Del cotejo de ambos grupos de rúbricas, la experta encontró “correspondencia entre el producido por el actor y la... integrante del GRUPO ‘A’... (en tanto que el) ...análisis comparativo realizado con el otro grupo de firmas (GRUPO B)... arroja... desemejanzas de alto valor pericial que llevan a... determinar que... fueron confeccionadas por... Aldrey” (fs. 1839 vta.).
Explicitó que del cotejo entre la firma integrante del grupo A y las indubitadas, surge “la confluencia de semejanzas... tanto en el plano estructural como en el... formal... suficientes para dictaminar que entre las... dudosas y las auténticas se dan puntos afines de trazado y construcción que ponen de manifiesto un común origen escritural” (fs. 1840 vta.).
Ello le permitió arribar a las siguientes conclusiones: “1) La firma estampada en el cheque N° 2552477 (integrante del Grupo A...) CORRESPONDE AL PUÑO Y LETRA... (de) ...ALDREY... 2) Las... de los... integrantes del Grupo B”, no pertenecen a aquél (fs. 1842).
4.3.2. A las aclaraciones articuladas por la actora, la perito respondió que: a) “surgen semejanzas... entre la firma estampada en el cheque N° 45930254 y la que rubrica el retiro de cheques N° 45930226 al 45930275 con respecto a los indubitados, pudiendo establecer... la intervención del puño escritor... (de) ...Aldrey en las mismas... las restantes firmas cuestionadas presentan anomalías”, por lo que no puede afirmarse que aquéllas pertenezcan a Aldrey;
b) “lejos está que... (la experta) ...pueda afirmar o negar de manera objetiva si un tercero podrá o no valorar dichas desemejanzas visiblemente manifiestas, aun tratándose de un empleado y/o técnico bancario habituado al control de las firmas” (lo resaltado pertenece al original); y,
c) la utilización de la luz Wood o ultravioleta “puede revelar en el documento materia de estudio la presencia de borrados mecánico y/o químicos, agregados, testados, correcciones, pero no revela de ninguna forma la falsedad de una firma o escrito imitativo... (como) ...es el caso de autos”. Finalizó su responde ratificando las conclusiones a las que arribó oportunamente.
Las precedentes aclaraciones -efectuadas a fs. 1878/1880- no fueron observadas por las partes.
5. “N.N. s/ estafa... denunciante Aldrey, Jorge Eduardo”, causa 107.679/2000
5.1. Aldrey (al efectuar la denuncia el 12-10-00) sostuvo que: a) “nunca retiré chequera alguna... y sí lo hicieron mis socios Héctor... y Eduardo Daniel Cárcano...; y, b) “alrededor de julio del 2000 comencé a tener problemas con mis socios... con el inicio de los problemas societarios... tomé conocimiento de la gran cantidad de cheques que entraban en la cuenta corriente de la sociedad” (fs. 1/5).
Y al ratificarla, declaró: a) “desde que se abrió esa cuenta... (firmó) ...alrededor de veinte o treinta cheques”; b) los que rubricó “se encontraban en blanco”; y, c) cuando aún no sabía que le habían falsificado la firma, “para que no... cerraran la cuenta... comenzó a pagar con sus propios bienes... los cheques... librados por la empresa” (fs. 8/11).
En tanto que al acompañar el detalle de los títulos cuyas microfilmaciones le entregara el banco, calificó -de un total de 174 títulos- como suyas las firmas insertas en 13 cheques y, como “dudosa”, las obrantes en 21 (fs. 26/30); reiterando a fs. 111/113, que no había retirado “chequeras de la cuenta corriente”, aunque reconoció que “no llevó un control de los gastos, confiando... en los imputados, a quienes conoce de hace más de 20 años... (habiéndose enterado) ...de la falta de fondos por el llamado del gerente del banco... (por lo) ...que procuró establecer que sucedía con la empresa”.
5.2. Se extractan, de la declaración indagatoria que brindó Héctor Cárcano, las siguientes afirmaciones: i) “nunca fui al Banco Supervielle... mi hijo y Aldrey me trajeron la solicitud de apertura de cuenta corriente y la firmé en mi casa; ii) “Aldrey... firmaba los cheques de esa cuenta... administraba la sociedad; iii) “mi hijo y Aldrey... (tuvieron) ...una reunión... a raíz de los problemas... entre ellos... cuando terminaron de construir el edificio que motivó la formación de la sociedad; iv) “la documentación societaria... (la llevaba) ...Aldrey junto con Eduardo; y, v) “Aldrey se quería quedar con todo el edificio, por lo que me pidió la compra de las cuotas... porque yo no tenía más capital para invertir y se necesitaba más dinero para continuar con la obra” (fs. 246/248).
Ante las declaraciones divergentes de ambos, el juez criminal los sometió a un careo, resultando relevante para el presente caso, las siguientes respuestas: i) Aldrey manifestó haber firmado “aproximadamente cinco cheques, después otros cinco... supuso que los... que se seguían firmando... (eran suscriptos por) ...Héctor Cárcano; ii) éste afirmó “haber firmado... cheques... para pago de deudas de la obra, de materiales para la obra... cuando... Aldrey no estaba en Buenos Aires”; y, iii) la administración de la sociedad era ejercida, según “Aldrey... por Eduardo... (y según Héctor Cárcano, por) ...Eduardo... junto con... Aldrey” (fs. 270/271).
5.3. A fs. 238/240 se agregó copia de la cesión y transferencia de cuotas que el 20-12-00 celebraron los Cárcano con Aldrey y un tercero, mediante la cual los primeros les venden la totalidad de sus cuotas parte.
Consta a fs. 242 copia de la asamblea general extraordinaria de Urdininea -celebrada en la misma fecha en que se concretó la cesión de cuotas- por la que la totalidad de los socios (Jorge Aldrey, Héctor Cárcano y Eduardo Cárcano) aprueban la transferencia, renunciando los Cárcano a todos los poderes generales y/o especiales que se les hubieren otorgado desde la constitución de la sociedad; y, “aprueban de pleno derecho sus respectivas gestiones como gerentes y socios, manifestando no tener nada más que reclamarse por ningún concepto”.
5.4. El juez criminal absolvió a los imputados (fs. 1475/1478), considerando que: i) Aldrey “no objeta el destino dado a los cheques... ya que los mismos fueron usados en el giro comercial de... Urdinenea y dicha circunstancia le convenía para finalizar el proyecto iniciado”;
ii) “resulta al menos llamativo... que luego de la presente denuncia, el querellante adquirió el porcentaje de la sociedad correspondiente a los imputados Cárcano por un precio menor al dinero que habían colocado para el inicio de la sociedad... no puedo descartar la sospecha que dicha circunstancia provoca, ya que la presente... (denuncia) ...podría haber sido una forma de compelir a los imputados a transferir las acciones de la sociedad”;
iii) Aldrey “incurre en una gruesa contradicción... (porque al radicar la denuncia afirmó que) ...jamás retiró chequera alguna... pero posteriormente aseguró que solamente en algunos de los cheques su firma le pertenecía. Es decir, que sabía de la existencia de las chequeras y que se libraban cheques”;
iv) “en el muestreo practicado por la división Fraudes Económicos de la P.F.A. no se detectó situación irregular alguna, incluso el único cheque entregado por los imputados estaba motivado en el pago de servicios brindados a la propia Urdininea”;
v) las firmas de Aldrey “pudieron ser imitadas... con el objeto de no demorar el flujo incesante que corresponde al pago de proveedores que demanda la construcción de un edificio de departamentos, ya que tal como sostuvo el denunciante, no se encontraba presente en la administración y... no participó en un comienzo de la construcción sino que tan solo se limitó a entregar el terreno para su edificación”;
vi) “no escapa de la consideración del suscripto que en el giro comercial de las empresas, es práctica aceptada que se simulen firmas, ante la ausencia de los titulares de la cuenta, aunque ello no busca un accionar disvalioso, sino no retrasar la gestión”.
5.5. La sentencia parcialmente transcripta fue confirmada por la Sala VI (fs. 1529/1530), en base -entre otras- a las siguientes consideraciones: i) “Eduardo Daniel Cárcano, quien se ocupaba de la administración de la sociedad... llevaba un registro informático exacto de los cheques emitidos por la empresa (cotejar informe agregado a fs. 208/209)”;
ii) “durante el tiempo en que la cuenta bancaria permaneció abierta, se cumplieron regularmente con los compromisos asumidos, pagándose cada uno de los cheques oportunamente emitidos”;
iii) “luego de la iniciación de la presente causa, y aún cuando el querellante conocía la existencia de cheques librados con su firma adulterada, suscribió con sus socios -ya imputados- un convenio de cesión de acciones por los que éstos se desprendían de sus cuotas... con expresa mención... que... (en forma unánime) ...aprueban de pleno derecho sus respectivas gestiones como gerentes y socios, manifestando no tener nada más que reclamarse por ningún concepto”.
6. Aldrey, Jorge Eduardo c/ Cárcano, Eduardo... y otro s/ diligencia preliminar”
La indicada causa (iniciada el 18-9-00) tramitó por ante el juzgado del fuero N° 20, Secretaría n° 39, persiguiendo Aldrey el secuestro de la documentación societaria de Urdininea, previo a incoar la exclusión de los consocios y la disolución de la sociedad que conformaba conjuntamente con Eduardo Cárcano y Héctor Cárcano.
En el escrito inicial sostuvo que: i) “los cheques... (eran firmados por) ...Héctor o en algunas contadas ocasiones... (por) ...el suscripto”; ii) nunca tuvo conocimiento del “manejo de las operaciones... (ni) ...los cheques que emitía...”; y, iii) “la administración la ejerce a su libre voluntad Eduardo... (quien) ...me obligó... a firmar... mutuos hipotecarios aduciendo que le cerrarían la cuenta corriente... (por lo que) ...me veía obligado a firmar” (fs. 50/55).
Refirió además, que el 13-9-00, concurrió con un escribano al estudio particular de Eduardo Cárcano, labrándose el acta en la que se dejó constancia que: a) “ante la posibilidad de que se hubieran registrado algunas irregularidades en el manejo de los fondos societarios... por parte del administrador de hecho... (pidió) ...conocer el destino de los fondos percibidos para llevar adelante la obra e... interiorizarse de los cheques emitidos” (fs. 52 vta.); y, b) al pedirle Aldrey la nómina de cheques que puedan llegar a entrar, Eduardo Cárcano “respondió que se preparara para levantar los cheques que de ahora en más él haría ingresar, pues sabía que... no le convenía que cerraran la cuenta y lo inhabilitaran” (fs. 53 vta.).
Finalmente, explicitó que la documentación cuyo secuestro requirió “se encuentra en la Computadora -CPU- del Arq. Cárcano... sistema TANGO...” (fs. 54).
7. Sinopsis
7.1. Las pericias caligráficas cumplidas en sede penal y en este fuero, relacionadas con las afirmaciones efectuadas por Aldrey (representante legal de la accionante en estos autos), permiten arribar a las siguientes conclusiones:
a) las rúbricas insertas en el cheque N° 45930254 y en la constancia de retiro de los títulos N° 45930226 al 0275, corresponden a Aldrey, por lo que al tildar de falsa su firma en el título y afirmar -en reiteradas ocasiones- que no retiró ninguna chequera, faltó a la verdad;
b) tuvo conocimiento del intenso movimiento bancario de la sociedad -como mínimo- desde julio de 2000, pero recién se inmiscuyó en la administración de ésta en septiembre de 2000 (v. punto 5.1.);
c) aprobó la gestión de sus consocios (y gerente de la actora) cuando ya tenía cabal conocimiento del desmanejo societario por parte de aquéllos y que se le habría falsificado la firma en numerosos cheques librados por Urdininea, lo que implica que tales circunstancias ninguna incidencia negativa tuvo en el patrimonio societario;
d) sabía a ciencia cierta dónde estaba la documentación cuyo secuestro requirió y el sistema operativo con que se registraba la contabilidad de la sociedad.
7.2. Las precedentes conclusiones -como les sucedió a los magistrados en sede penal- producen cierto recelo en esta preopinante, sin alcanzar comprender -aunque sí inferir- el porqué del presente juicio en el que sólo se persiguió demostrar el pretenso perjuicio económico causado al socio mayoritario de la actora.
De allí que a las razones expuestas por los jueces que intervinieron en la querella criminal, estimo pertinente agregar las circunstancias que infra detallaré, las cuales me convencen que la presente acción, especulando con el resultado del dictamen caligráfico obrante en aquél proceso, únicamente persiguió obtener un rédito económico en desmedro de la demandada.
a) De las 27 firmas que conforman el cuerpo de escritura en la causa penal, el firmante testó una firma completa (v. fs. 10) y el inicio de otra (fs. 10 vta.), infiriéndose de ello que tuvo que “pensar” la firma que debía “dibujar” a fin de que el resultado del dictamen le resultara favorable;
b) En tanto que en el cuerpo de escritura obrante en el sub lite (fs. 1806/1814), compuesta de 156 rúbricas realizadas en distintas posiciones físicas (tanto del firmante como del papel), en dos de aquéllas comenzó su trazado de un modo para luego, sin continuarlo, estampar una nueva firma (fs. 1810 y 1811).
c) Las signaturas insertas en los elementos -por mencionar algunos- que obran reservados a fs. 1409 (sobre 2), 771, 774, 782, 791 y 792 (sobre 1); o, en el proceso cautelar (fs. 3, 4, 7, 8, 10, 15, 18, 27, 29, 30, 36, 37, 41, 42, 49, 55, 59), reafirma lo expuesto en los dictámenes caligráficos practicados, en relación a que si bien las firmas de aquél presentan diferencias, éstas pueden llegar a atribuirse al producto de una variación natural del firmante.
8. Inexistencia de perjuicio
Sin perjuicio de todo lo hasta aquí expuesto, recuerdo que surge de la peritación contable obrante a fs. 208/209 del proceso criminal, que: “el único cheque que figura en el documento magnético SUPERVILLE -MAYOR contable- en el disquete y no fue debitado por el banco, es decir no cobrado por su beneficiario, es el registrado... como ‘29/2/00 cheque 48 hs. 2.600’. Excepto por ello, de la comparación efectuada referida al movimiento de cheques, se observa que todos los cheques debitados en la fotocopia de la cuenta corriente... del Banco Supervielle... extendida en papel, están registrados en el documento magnético SUPERVILLE-MAYOR contable-, en el disquete analizado (lo resaltado es fiel al original). Conclusión inobservada por la accionante.
Únese a lo anterior el hecho que no se acreditó que la sociedad actora hubiese sufrido algún otro daño como consecuencia del libramiento de los títulos en que se fundó la acción y, que ésta se articuló a casi cuatro años de cerrada la cuenta corriente sobre la cual se libraron los cheques cuestionados, lo que conlleva a sostener la inexistencia de perjuicio en el patrimonio de la actora.
VII. CONCLUSIÓN
De la lectura de las pericias se comprueba que las técnicas procedieron al estudio analítico, general, segmentario y particular de los elementos indubitados, interpretando de esta manera los aspectos extrínsecos, como así también los intrínsecos de sus trazos de composición, mecanismos de ejecución, asiento de pluma, levantes, velocidad, arranques, escapes, alturas, inclinación, etc.; lo cual revela que las auxiliares de la justicia, luego de un minucioso y detallado estudio, utilizaron ayudas técnicas que les permitió establecer que las firm as de los cheques motivo de la demanda eran apócrifas.
También surge de las peritaciones caligráficas, que la copia de los rasgos de las signaturas perteneciente a Aldrey son suficientemente semejantes a la del original que pretenden sustituir, como para vencer el examen prolijo y puntual del dependiente del banc o, por lo que concuerdo con las conclusiones a las que aquéllas arribaran, en relación a que las fals ificaciones de las rúbricas cuestionadas en autos no resultan visiblemente manifiesta.
Esta afirmación no soslaya la circunstancia que ni siquiera el interesado pudo, en 21 casos, identificar su propia rúbrica (v. causa penal, fs. 26/30), por lo que si la firma cuestionada guarda una cierta similitud con la usual del titular de la cuenta, la responsab ilidad del banc o cesa y recae en el cuentacorrentista en mérito a lo dispuesto en el art. 36, inc. 1°, ley 24.452; tanto más cuando -como ocurre en la especie- los chequ es fueron confeccionados en las fórmulas entregadas a los autorizados por aquélla (cfr. CNCom., Sala D, “Ozores S.A. c/ Banco Patagonia Sudameris S.A. y otro s/ ordinario”, 30-4-09; y sus citas).
Por todo lo expuesto y si mi voto es compartido, propongo a mis distinguidas colegas revocar la sentencia recurrida, con costas de ambas instancias a la accionante vencida (arts. 68 y 279, CPCCN).
Por análogas razones las Dras. Díaz Cordero y Ballerini adhirieron al voto anterior. Con lo que terminó este Acuerdo que firmaron las Sras. Jueces de Cámara Dras. Matilde E. Ballerini, Ana I. Piaggi, María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero. Es copia del original que corre a fs. …. del Libro de Acuerdos Comerciales. Sala B.
Por los fundamentos del Acuerdo que precede, se resuelve revocar el decisorio apelado, con costas de ambas instancias a la actora vencida (arts. 68 y 279, CPCCN).
Regístrese por secretaría, notifíquese y devuélvase. Matilde E. Ballerini, Ana I. Piaggi, María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero. (Sec.: Jorge Djivaris).
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