BANCARIO - RECTIFICACION SALDO DEUDOR-FALLO

PODER JUDICIAL DE LA NACION.-

En Buenos Aires, a 25 de septiembre de 2009, reúnense los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa "BOR ALICIA SUSANA c/ BBVA BANCO FRANCES S.A. s/ ORDINARIO", registro n° 75534/2004, procedente del JUZGADO N° 10 del fuero (SECRETARIA N° 19), donde está identificada como expediente n° 93209, en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Heredia, Dieuzeide y Caviglione Fraga, en virtud de la integración de Sala dispuesta en fs. 709. El Doctor Vassallo no interviene por hallarse recusado (fs. 689).
Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
A la cuestión propuesta, el señor Juez de Cámara, doctor Heredia dijo:
1°) La señora Alicia Susana Bor promovió demanda contra BBVA Banco Francés S.A. solicitando el "arreglo y/o rectificación de la cuenta corriente" con la que operó en esa entidad, y peticionando además, para el caso en que las pruebas así lo determinen, el reintegro "de todos aquellos importes indebidamente debitados y retenidos, de conformidad a lo dispuesto por el art. 790, 1° párrafo, del Código de Comercio, con más sus intereses debidamente capitalizados hasta el momento de su efectivo pago y costas" (fs. 41, cap. I). Como datos fácticos que estimó relevantes, indicó la actora que operó la cuenta corriente bancaria abierta en la entidad demandada incluyendo ello una autorización para girar en descubierto (fs. 41), y que no le fue remitido en forma periódica los resúmenes de la cuenta, ni requerido por escrito la conformidad referida por el art. 793 del Código de Comercio, por lo que entiende no precluido su derecho para promover la presente demanda (fs. 41 vta./42). Sobre esa base, y tras citar doctrina y jurisprudencia que entendió aplicable, e invocar el vicio de lesión, solicitó que se hiciera lugar a la demanda disponiéndose: (i) la modificación y reducción de los intereses que el banco demandado cargó sobre los saldos en descubierto, ya que los considera abusivos y exorbitantes, además de no surgentes de acuerdo alguno que la obligara en los términos del art. 796 del Código de Comercio (fs. 43 vta./46 vta.); y (ii) la devolución de débitos no autorizados por acuerdo previo realizado con el cliente, referentes a servicios que, dice, no prestaron un real servicio, y que se identificaron como "seg. vida sdo. deudor"; operación hot line"; "pago comp. Visa"; "compensación Practicuenta"; "compra mon. ext."; "préstamos"; "oper febo. tarj."; "mov. entre cuentas"; "com. exc. acuerdo"; "com. cheq. susp."; "orden no pagar"; y "oper. caj. Banelco" (fs. 47/48).
2°) La sentencia de primera instancia, tras hacer referencia a las posiciones interpretativas que existen en cuanto a los alcances que tienen, respectivamente, las acciones de "rectificación" y de "revisión" de cuenta corriente bancaria, tuvo por probado que la actora recibió muchos resúmenes enviados por el banco demandado informativos de los movimientos de la cuenta (fs. 671), así como que le fueron otorgados préstamos personales y que con ella operó extendiendo cheques que finalmente fueron rechazados (fs. 672). En ese contexto, juzgó improcedente la acción impetrada porque debía entenderse que la actora había dado su consentimiento con el funcionamiento de la cuenta, aprovechando inclusive otros productos bancarios conexos a ella, tales como tarjetas de crédito y cheques (fs. 672). Entendió que no modificaba esa conclusión el invocado vicio de lesión, pues ello debía descartarse en razón de la prolongada duración que tuvo la cuenta corriente, no siendo verosímil que la accionante desconociera cómo operaba, ni qué débitos se realizaban, ni cuáles eran los intereses que el banco aplicaba (fs. 673/674). En suma, por las razones reseñadas, el fallo rechazó la demanda, imponiendo las costas a la actora, y difiriendo la regulación de honorarios (fs. 674).
3°) Contra esa decisión apeló la señora Bor (fs. 676), fundando su recurso con el escrito de fs. 692/696, que el banco demandado resistió en fs. 698/702.
Se agravia la parte actora por entender que el fallo apelado sostuvo una interpretación inadecuada del art. 790 del Código de Comercio, estableciendo a partir del art. 793 del mismo cuerpo legal una conformidad de su parte con los resúmenes de cuenta oportunamente remitidos que, sostiene, no impide el progreso de la acción incoada en lo que hace al cuestionamiento de la tasa de interés aplicada sobre saldos no cubiertos y débitos no fundados en acuerdo previo. Cita, en ese sentido, la doctrina establecida por la Sala A en el caso "Avan S.A." y en otros precedentes concordantes, y remite a lo concluido en el informe pericial rendido en autos respecto de la excesiva cuantía de la tasa aplicada por el banco demandado en comparación con la fijada por el Banco de la Nación Argentina, y sobre la ausencia de acuerdo previo y documentación que respalde los débitos impugnados.
Al contestar la expresión de agravios, el banco demandado sostuvo que los saldos informados a la actora deben entenderse "definitivos" según lo previsto por el art. 793 del Código de Comercio, y que lo que la actora persigue es una repetición de intereses prohibida por el art. 566 de ese cuerpo legal, y a la que no podría tampoco llegar por la vía del art. 790, pues esta última norma no admite ninguna disputa que tenga por base el carácter abusivo o exorbitante de los intereses aplicados en la cuenta. Señala, asimismo, la necesidad de ponderar la previsión del art. 796 del código mercantil a la luz del contrato de apertura de la cuenta corriente suscripto por la actora, y entiende falaz toda comparación de los intereses efectivamente aplicados con los que fija el Banco de la Nación Argentina.
4°) El tenor de los agravios de la actora y la respuesta dada a ellos por la demandada obliga a examinar, en primer lugar, lo atinente a si la demanda de autos (dirigida a cuestionar, como se adelantó, la tasa de interés aplicada a saldos no cubiertos, y ciertos débitos que se dicen improcedentes) fue o no correctamente calificada como "arreglo y/o rectificación de la cuenta corriente" y enmarcada en lo dispuesto por el art. 790 del Código de Comercio.
Para comenzar, recuerdo que el art. 790, primer párrafo, del Código de Comercio prescribe lo siguiente: "La acción para solicitar el arreglo de cuenta corriente, el pago del saldo judicial o extrajudicialmente reconocido, o la rectificación de la cuenta por errores de cálculo, omisiones, artículos extraños o indebidamente llevados al débito o crédito, o duplicación de partidas, se prescribe por el término de 5 años...".
El precepto alude, claramente, a tres acciones distintas, sujetándolas todas a un mismo plazo de prescripción: a) la acción para solicitar el arreglo de la cuenta corriente; b) la acción para demandar el pago del saldo; y c) la acción para la rectificación de la cuenta corriente (conf. Fernández, R., Código de Comercio Comentado, Buenos Aires, 1950, t. III, p. 496; Zavala Rodríguez, C., Código de Comercio y leyes complementarias, comentados y concordados, Buenos Aires, 1976, t. VI, p. 625, n° 551).
La acción para demandar el arreglo de la cuenta juega cuando uno cualquiera de los correntistas pretende la conclusión de ella y solicita a su contraparte su debido arreglo (conf. Colmo, A., De la prescripción en materia comercial, Buenos Aires, 1901, p. 689, n° 1235). Es una acción tendiente a la fijación del saldo de la cuenta (conf. Rosenbusch, E., La acción de rectificación de una cuenta corriente, JA, t. 68, sec. doct., p. 118).
Por su lado, la acción para demandar el pago del saldo judicial o extrajudicialmente reconocido, tiene por objeto perseguir por las vías procesales pertinentes el cobro de la deuda (conf. Rosenbusch, E., ob. cit., loc. cit.).
Finalmente, la acción de rectificación propone la discusión de determinados aspectos particularmente identificados por el mismo art. 790 del código mercantil, a saber, errores de cálculo, omisiones, artículos extraños o indebidamente llevados al débito o crédito, o duplicación de partidas. La rectificación de la cuenta supone su remisión (conf. Colmo, A., De la prescripción en materia comercial, Buenos Aires, 1901, p. 689, n° 1235, y p. 690, n° 1239).
Si bien estas tres acciones aparecen reguladas para la cuenta corriente mercantil, hay consenso en la doctrina en cuanto a que todas ellas se aplican también a la cuenta corriente bancaria (conf. Fernández, R., ob. cit., t. III, p. 496; Zavala Rodríguez, C., ob. cit., t. VI,p. 627, n° 553).
Particularmente, ese consenso existe con relación a la acción de rectificación, admitiéndosela inclusive después de producida la aprobación a la que se refiere el art. 793, segundo párrafo, del Código de Comercio (conf. Segovia, L., Explicación y crítica del nuevo Código de Comercio de la República Argentina, Buenos Aires, 1933, t. II, p. 214, nota n° 2627 in fine; Fernández, R., ob. cit., t. III, p. 500; Zavala Rodríguez, C., ob. cit, t. V, p. 166, n° 153; Giraldi, P., Cuenta corriente bancaria y cheque, Buenos Aires, 1979, 119; Williams, J., Contratos de crédito, Buenos Aires, 1986, t. 2-A, ps. 375/376, n° 184). Es francamente minoritaria la doctrina que niega esa posibilidad (en este sentido: Nougués, R., La cuenta corriente bancaria, Buenos Aires, 1970, ps. 71).
Ahora bien, aceptada la procedencia de la acción de "rectificación" en materia de cuenta corriente bancaria, el debate se ha planteado en orden a cuál es el alcance de ella en ese ámbito, tema que es, precisamente, el que propone el agravio que se examina.
La doctrina tradicional interpretó que la acción de "rectificación" tenía un objeto preciso y limitado, pues solamente servía para cuestionar los aspectos, entendidos como "formales", expresamente mencionados por el art. 790 del Código de Comercio (errores de cálculo, omisiones, artículos extraños o indebidamente llevados al débito o crédito, duplicación de partidas). En otras palabras, para esta postura la acción de "rectificación" únicamente tenía cabida para cuestionar meros "errores de hecho" o "de cálculo", pero era improponible si con ella lo pretendido era una amplia "revisión" de la cuenta en sus aspectos sustanciales.
Este fue el parecer de Segovia, quien observó que con la rectificación se propone la discusión de determinados artículos, cuya impugnación se hace específica y determinadamente; mientras que la revisión de la cuenta, importa poner en tela de juicio toda la cuenta, lo cual -dijo- no es permitido por la ley, so pena de hacer interminables estos juicios, de suyos complicados, y favorecer así a los deudores de mala fe (conf. Segovia, L., ob. cit., t. II, p. 213, nota n° 2618).
Apoyó esta orientación también Erwin O. Rosenbusch, quien recordando lo dispuesto por el art. 541 del Código de Procedimientos Civil francés ("il ne será procédé à la revision d'acun compte, sauf aux parties, s'il y a erreurs, omissions, faux ou doubles emplois, à en former leurs demandes devant les mêmes juges") y las enseñanzas de Piret, observó que la acción de rectificación de cuenta excluye la acción de revisión, bien que con la aclaración de que la prohibición de esta última no es aplicable sino a las cuentas definitivamente arregladas por las partes (ob. cit., p. 119, texto y nota 10).
El parecer de Raymundo L. Fernández fue interpretado en el mismo sentido, pues escribiendo con relación a la cuenta corriente mercantil, sostuvo que "no debe confundirse la rectificación por los conceptos indicados con la revisión de la cuenta “reapertura de la discusión sobre la procedencia de la inclusión o exclusión de determinadas partidas-, improcedente con posterioridad a la aprobación amigable o judicial de la misma" (conf. Fernández, R., ob. cit., t. III, p. 487).
Aunque la opinión de Fernández se vinculaba, como acaba de señalarse, a la cuenta corriente mercantil, se la trasvasó a la cuenta corriente bancaria, diciéndose que, desde su punto de vista, la acción de "rectificación" podía fundarse, entonces, solamente en errores de cálculo, omisiones, artículos extraños o indebidamente llevados al crédito o al débito y duplicación de partidas (conf. Nougués, R., ob. cit., p. 70).
De su lado, en la misma línea restrictiva, Zavala Rodríguez sostuvo que la aprobación del saldo que deriva de lo dispuesto por el art. 793 del Código de Comercio, solamente podía ser controvertida cuando se invocaran errores de hecho y, para sostener su interpretación, refirió al art. 1832 del Código Civil italiano de 1942 que, con relación a la cuenta corriente mercantil, dispone que la aprobación de la cuenta no precluye el derecho de impugnarla por errores de escritura o de cálculo, por omisiones o duplicaciones (conf. Zavala Rodríguez, C., ob. cit., t. V, p. 166, n° 153).
También participó de este criterio restrictivo Jorge N. Williams, quien, con cita de Fernández, admitía la acción de "rectificación" en los supuestos de errores de cálculo u omisiones o duplicación de partidas o falsedad de estas, distinguiéndola de la acción de "revisión" que juzgaba improcedente con posterioridad a la aprobación de la cuenta, ya que implicaba la reapertura de la discusión acerca de la procedencia o exclusión de determinadas partidas (conf. Williams, J., ob. cit., t. 1, ps. 434/435, n° 207).
En la doctrina nacional, más modernamente, el criterio restrictivo fue sustentado por otros autores (conf. Gómez Leo, O., Rectificación y revisión del saldo de cuenta corriente bancaria, LL 1994-A, p. 217; Rouillón, A. y Alonso, D., Código de Comercio comentado y anotado, Buenos Aires, 2005, t. II, ps. 249/250 y 323/324; Ayerra, E. y Péres, L., ¿Hacia un derecho mercantil tuitivo? Revisión de la cuenta corriente bancaria y otras cuestiones, LL 2005-E, p. 1404).
Ahora bien, enfrentándose a la línea restrictiva precedentemente descripta, se abrió paso en recientes años a una interpretación amplia, proclive a considerar que no existe una verdadera antinomia entre "rectificación" y "revisión", y que la acción autorizada por el art. 790 del Código de Comercio, en su aplicación al contrato de cuenta corriente bancaria, admite no solo el cuestionamiento de errores de hecho, formales o de cálculo, sino también la controversia sobre aspectos más sustanciales.
Este último criterio fue inicialmente sostenido en doctrina por algunos autores (conf. Bagnat, J. y Urtubey, R., Reflexiones en torno al arreglo de la cuenta corriente bancaria, ED 169-1076; Urtubey, R., Nuevos apuntes sobre la posibilidad de revisar el saldo de cuenta corriente bancaria, ED t. 202, p. 711), y en la jurisprudencia por un fallo de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal (conf. CNFed. Civ. Com. Sala II, 16/8/96, "Mademat S.R.L. c/ Banco Mercantil Argentino", ED 177-125).
En esta alzada mercantil, el criterio amplio fue acogido con claridad por la Sala C en la causa "Corvera, Hugo Roberto y otro c/ Banco Mayo Cooperativo Ltdo", sentencia del 24/4/2001, donde se sostuvo que "los planteos susceptibles de ser introducidos con base en el art. 790 del Cód. Comercio no cabe restringir(los) a objeciones o vicios puramente formales o por errores de cálculo. La disposición mencionada establece la posibilidad de demandar judicialmente la "rectificación de la cuenta", no sólo por "errores de cálculo" y "omisiones", sino también por "artículos extraños o indebidamente llevados al débito o crédito, o duplicación de partidas". Como se ve, la norma prevé objeciones que van más allá de meros aspectos "formales" e ingresa en un plano sustancial, pues contempla impugnaciones atinentes a la legitimidad de las partidas incluidas como débitos y créditos" (considerando V).
Otros fallos posteriores de esta cámara de apelaciones contuvieron votos que hicieron mérito de la misma interpretación (vgr. Sala A, 3/12/02, "Cosentino, O. c/ H.S.B.C. Banco Roberts", ED t. 202, p. 230), pero el apuntado criterio amplio ganó importante predicamento a propósito del caso "Avan S.A. c/ Banco Tornquist S.A.", sentencia del 17/2/2004 (LL 2004-D, p. 948), dictado por la Sala A (integrada por siete jueces en los términos del art. 110 del Reglamento para la Justicia Nacional), en el que por una mayoría de seis vocales se juzgó que los saldos referidos por el art. 793 del Código de Comercio eran revisables de acuerdo a lo dispuesto por el art. 790, no solo en sus aspectos de hecho, formales o de cálculos, sino con especial referencia a la causa y origen de las partidas, que corresponde investigar para evitar que se tenga por válida una conducta ilícita y/o abusivamente discrecional del banco, resultando también posible llevar adelante una revisión sustancial de todos los movimientos registrados en la cuenta, dentro del plazo de prescripción aplicable, sin efectuar distinciones que la propia norma no efectúa.
No puede decirse que el fallo dado en el caso "Avan S.A." sea un plenario, siquiera virtual, ya que no fue dictado en los términos del art. 288 y sgtes. del Código Procesal. Además, varios de sus firmantes ya no integran esta cámara de apelaciones, sea por renuncia o por fallecimiento.
Empero, no puede dejar de advertirse su importancia, destacada también por la doctrina especializada (conf. Gómez Leo, O., Procedencia de la revisión de la cuenta corriente bancaria, Revista Argentina de Derecho Empresario, Universidad Austral, año 2005, n° 1, p. 291 y sgtes.; Crocco, G., Revisión y rectificación de la cuenta corriente bancaria, rev. Bancos y Empresas, vol. 4, 2005, ps. 83/132), habiendo afirmado un autor que lo logrado por la sentencia dictada en el caso "Avan S.A." fue superar la dicotomía entre acción de "rectificación" y acción de "revisión", pues no precluído el derecho del cuentacorrentista para impugnar aspectos que van más allá de errores meramente formales o materiales y que se refieran a aspectos verdaderamente sustanciales, ambas acciones quedan englobadas en una, a saber, la acción por arreglo de cuentas -así calificada inclusive por el propio fallo- en analogía con lo que acontece con el régimen del art. 73 del Código de Comercio (conf. Romero, J., La acción de arreglo de cuenta corriente bancaria, RDCO 2004-B, p. 1316, espec. ps. 1320/1321).
5°) Por mi parte, y tras un nuevo examen de la cuestión que me lleva a abandonar el criterio que sostuve al adherir al voto del juez Dieuzeide en la causa "Sayi S.A. c/ Bankboston S.A.", sentencia del 7/3/07, debo decir que coincido sustancialmente con la interpretación restringida del art. 790 del Código de Comercio y, respetuosamente, creo desacertada la doctrina del caso "Avan S.A." en el especial aspecto aquí examinado, así como improcedente la posibilidad de englobar en una única acción a dos de las tres autorizadas por esa norma, ya que las diferencias entre la acción de "arreglo de cuentas" y la de "rectificación" son nítidas de acuerdo a lo expresado en el considerando anterior al explicar el objeto de cada una.
Mas ciñendo la cuestión al análisis de la acción de "rectificación" y a explicar por qué creo que no puede tener el alcance amplio que se le asignó en el caso "Avan S.A.", empiezo por observar que mi parecer se apoya, ante todo, en la interpretación del art. 790 del Código de Comercio a partir de sus antecedentes históricos, aclarando, en ese sentido, que el estudio de las fuentes normativas constituye un método útil para esclarecer en supuestos de duda la plena significación del precepto y el fin social que se ha buscado satisfacer (conf. Llambías, J., Tratado de Derecho Civil “ Parte General, Buenos Aires, 1980, t. I, p. 114, n° 122). Iré por tanto al pasado no para ver cosas muertas, sino para entender y demostrar por qué ellas nos sujetan en el presente.
Al respecto, recuerdo que el título XII, del Libro II, del Código de Comercio que en dos capítulos regula, respectivamente, la cuenta corriente mercantil (capítulo I) y la cuenta corriente bancaria (capítulo II), no es originario del texto de ese cuerpo legal redactado por Eduardo Acevedo y Dalmacio Vélez Sarsfield, sino que fue introducido por la Reforma de 1889.
En materia de cuenta corriente mercantil la Reforma de 1889 tuvo por fuentes legislativas al Proyecto de 1873 de los doctores Sixto Quesada y Vicente Villegas, y al proyecto del doctor Lisandro Segovia. A su vez, estos dos últimos proyectos siguieron de cerca el texto del Código de Comercio chileno de 1867 (conf. Informe de la Comisión Reformadora de 1889, transcripto en Anaya, J. y Podetti, H., Código de Comercio y leyes complementarias, Buenos Aires, 1965, t. I, ps. 124/125; véase también: Rivarola, M., Tratado de Derecho Comercial Argentino, Buenos Aires, 1940, t. IV, ps. 533/537, n° 1219), el cual, dicho sea de paso, fue el primero en el mundo en regular el contrato de cuenta corriente mercantil (conf. Sandoval López, R., Derecho Comercial, Santiago de Chile, 1994, t. I, p. 44).
En particular, el art. 790 del Código de Comercio argentino introducido por la Reforma de 1889, reprodujo exactamente el texto del art. 678 del Proyecto de 1873, así como la letra del art. 649 del Proyecto de Segovia, reconociendo fuente estos dos últimos en el art. 619 del código chileno de 1867.
Es de observar que el régimen chileno -al que, como se dijo, remite el argentino- se inspiró, a su vez, en el Traité Theórique et Pratique de Droit Commercial escrito por M. Delamarre y M. Le Poitvin, tal como lo destaca la doctrina del país trasandino (conf. Sandoval López, R., ob. cit., loc. cit.; Prado Puga, A., Manual de cuentas corrientes bancarias y cheques, Santiago de Chile, 1998, p. 15).
De tal suerte, estos autores franceses vienen a ser también fuente del derecho argentino, y así lo ha entendido la doctrina nacional (conf. Williams, J., Contratos de crédito “ Contrato de cuenta corriente mercantil, Buenos Aires, 1984, p. 38, n° 9 y ps. 137/138, n° 79).
Resulta de interés, entonces, rememorar lo que escribieron M. Delamarre y M. Le Poitvin respecto de la materia jurídica examinada, no sin antes advertir que la palabra de estos autores fue dada, en rigor, con relación a la rendición de cuentas en el contrato de comisión, y de allí tomada por la legislación para regular lo propio en la cuenta corriente mercantil, lo que no ha de llamar la atención pues, como lo explica Cesare Vivante, el derecho del cuentacorrentista de rectificar los errores, omisiones, la falsedad y las duplicaciones, nace argumentalmente por analogía con el procedimiento de rendición de cuentas (conf. Vivante, C., Trattato di Diritto Comérciale, Casa Editrice Doctor Francesco Vallardi, Milano, 1916, t. IV, ps. 300/301, n° 1752).
Pues bien, en el tomo III de la obra de Delamarre y Le Poitvin (Traité Theórique et Pratique de Droit Commercial, París, 1861, Charles Hingray, Libraire-Éditeur), estos autores franceses escribieron lo siguiente:
"Es una máxima universalmente admitida que una cuenta, una vez arreglada, no puede ser revisada, reformada, sino solamente rectificada. Cuando, en efecto, una cuenta es firme por las partes o por la autoridad judicial, es para ellas o una ley como convención, o tiene la autoridad de la cosa juzgada de una decisión adoptada. Esa máxima implica necesariamente la existencia y validez de una cuenta anterior a la revisión demandada. Si en cambio la cuenta no existe, no es más que un proyecto, o es nula por una causa cualquiera la regla cesa" (p. 412, n° 307); "Mas la prohibición de revisión de una cuenta, y las exigencias que derivan de la convención y de la autoridad de la cosa juzgada, requieren que se concilien con la fragilidad del hombre y su exposición al error. Así pues, si no debe procederse a una revisión, debe no obstante ser permitido revelar los errores y las omisiones de toda cuenta: veritas rerum erroribus gestarum non vitiatur" (p. 413, n° 309); "Qué puede por tanto revisarse en una cuenta?. Qué es reformar o rectificar un error?. Revisar una cuenta, es examinar o discutir cada uno de los artículos del débito o del crédito, y, si la cuenta es el resultado de saldos de diversas cuentas particulares, es examinar y discutir cada uno de los artículos del débito o del crédito de esas cuentas particulares. Ahí está lo que la ley no permite. Mas rectificar una cuenta, revelar sus errores, especificar, con prueba que lo apoye, los artículos del débito y del crédito que contienen errores, sea de las cuentas particulares, sea de las cuentas generales que la componen. Esto es lo que está permitido. Se ve en qué consiste la revisión y la reforma, y en qué la una difiere de la otra. En la revisión toda la cuenta es puesta en debate; en la rectificación ciertos artículos solamente; en la una se cuestiona todos los artículos, en la otra el error de solo algunos; la una extraña una discusión general, la otra un ataque a puntos determinados" (p. 414, n° 310); "La revisión y la reforma se distinguen por la causa en que la cuenta puede ser rectificada. El principio de la rectificación tiene su razón y su necesidad, no pertenece tanto al derecho civil o al derecho comercial, él es de derecho natural. La ley romana lo formulaba así: Errores calculi, sive ex uno contractu, sive ex pluribus emerserit, veritati non afferre praejudicium seepè constitutum ets, undè rationes etiàm, saepè computatas denuò tractari posse (L.1, C., De err. Cal. Dioclet. et Maxim). El error de cálculo por tanto puede dar lugar a rectificar una cuenta, incluso a la rectificación de nuevo si se descubre un nuevo error, porque el error no puede jamás prevalecer contra la verdadEl derecho romano no abre la vía de reformar la cuenta mas que en el caso del error de cálculo; es que, en efecto, el error de cálculo es la única causa a la cual se puede reducir toda rectificación; y cuando, en nuestro derecho, nosotros decimos que ella tiene lugar por error, omisiones, dobles empleos, debemos traducir a esa única causa sus diversas fórmulasAhora bien, un error de cálculo no puede provenir, indirectamente al menos, de otra causa que de una superposición material, de una falsa adición, o de una falsa sustracción de cifras, vgr. la omisión o la exageración de artículos al débito o al crédito, produce un error de cálculo; puesto que el saldo de la cuenta se refiere a esos artículos, es en la suposición de su exactitud. Si por cualquier artículo es omitido, o es puesto en demasía materialmente, por consecuencia lo es erradamente, sea que el efecto sea la superposición de cifras, sea que el efecto sea la exageración de cifras puestasLo mismo es si hay empleo falso de una partida de contabilidad. Es evidente que, sea por el aumento del crédito o del débito, el balance se torna erróneo, no presenta un cálculo verdadero. Lo mismo que se acaba de decir sobre la omisión y sobre el empleo falso, no es menos verdadero en el doble empleo, que consiste en hacer figurar en la cuenta dos veces el mismo artículo; de ello resulta un cálculo inexacto del saldo. Por tanto debe bien entenderse que el error de cálculo, es la única causa de rectificación" (ps. 414/417, n° 311).
La lectura de lo trascripto precedentemente evidencia, sin asomo a dudas, que la fuente última de nuestro art. 790, primer párrafo, del Código de Comercio, no permitía la rectificación de la cuenta corriente con base en planteos de índole sustancial. Aún la hipótesis de "artículos extraños o indebidamente llevados al débito o crédito, o duplicación de partidas", eran entendidos en la fuente de nuestro art. 790, en definitiva, como "errores de cálculo", y para nada como ejemplos de planteos sustanciales. Bien lo expresaron Delamarre y Le Poitvin en la última oración que transcribimos más arriba y que sintetiza el pensamiento de ambos: el error de cálculo es la única causa de rectificación. De ahí, entonces, la impertinencia de cualquier interpretación amplia, desde el punto de vista histórico.
6°) Mas dejando atrás la interpretación a través de las fuentes de nuestro derecho, cabe también poner de relieve que la misma interpretación restrictiva aparece en el derecho comparado en contraposición a la interpretación amplia postulada en el caso "Avan S.A.". Acoto que el recurso al examen del derecho comparado, constituye también un modo válido de interpretación, pues ninguna ley existe ni puede entenderse aisladamente (conf. De Castro y Bravo, F., Compendio de Derecho Civil, Madrid, 1964, p. 113).
Comienzo por recordar que en Francia, con posterioridad a los estudios de Delamarre y Le Poitvin, y basándose en el ya citado art. 541 del Código de Procedimientos Civil de ese país, sostuvieron Lyon-Caen y Renault la improcedencia de revisar una cuenta corriente aprobada a menos que se hubiera hecho reserva expresa, y que solamente podían las partes demandar rectificaciones por omisiones, errores, falsedad o dobles empleos (conf. Lyon-Caen, Ch. et Renault, L., Traité de Droit Commercial, F. Pichon Imprimeur-Éditeur, París, 1893, t. 4, p. 574, n° 850). Más recientemente, y pese a no estar ya en vigor dicho art. 541, Georges Ripert y René Roblot han insistido, con citas de fallos de la casación francesa y de otros autores, en que la cuenta corriente bancaria clausurada, que ha sido aceptada, no puede ser objeto de revisión, sino solamente de rectificación en caso de error, omisión, falso o doble empleo (conf. Ripert, G. et Roblot, R., Traité Élémentaire de Droit Commercial, L.G.D.& J., París, 1981, t. 2, p. 301, n° 2302).
En Italia, bajo la vigencia del Código de Comercio de 1883, uno de los primeros comentarios sobre el tema citó y transcribió expresamente la opinión de Delamarre y Le Poitvin a los fines de explicar los alcances del art. 327 del Código de Procedimiento Civil de ese país, que regulaba el régimen de rendición de cuentas. Se trató del comentario de Eugenio Caluci (conf. Il Codice di Commercio commentato [coordinado por L. Bolaffio y C. Vivante], D. Tedeschi e figlio Editori, Verona, 1900, vol. V, p. 56). Años más tarde, fue de la misma opinión Cesare Vivante (ob. cit., loc. cit.) y también Gustavo Bonelli, autor este último frecuentemente citado por la doctrina nacional, a partir de la mención que de él hizo Raymundo L. Fernández (ob. cit., t. III, p. 487). En efecto, según Bonelli la aprobación o reconocimiento del crédito, saca al que la ha dado el poder de volver sobre las singulares partidas de la cuenta, por el principio de que no es admitida la revisión de una cuenta una vez aprobada: rationes semen redditae non sunt iterandae. De una parte y de la otra, dice este autor, se ha producido una confesión no retractable, pero puede, no obstante, siempre rectificarse el error, la falsedad, la omisión y la duplicación (conf. Bonelli, G., Comentario al Codice di Commercio, Casa Editrice Doctor Francesco Vallardi, Milano, 1914, vol. III, ps. 894/895, n° 40, texto y nota n° 2 en la que cita también la opinión concordante de Supino, Pagani, Giannini y Navarrini, entre otros). En fin, bajo la vigencia del Código de Comercio italiano de 1883, también Agustín Ramella se expidió descartando toda interpretación amplia, al señalar que el cuentacorrentista tiene siempre reservada la corrección de la cuenta por eventuales errores y omisiones, aun a instancia de quien la ha redactado y considerado así, implícitamente, verdadera, el que puede volver sobre su propia declaración valiéndose del remedio de la rectificación de cuentas aprobadas, cuando existan errores, omisiones, falsedades o duplicaciones de partidas, sin que ello signifique la reapertura de la cuenta para su revisión general, porque la discusión queda limitada a determinadas partidas u omisiones (conf. Ramella, A., en la obra "Derecho Comercial" [Bolaffio-Rocco-Vivante], t. 10, vol. I "Del contrato de cuenta corriente “ Del mandato comercial “ De la comisión", p. 97, n° 48, Buenos Aires, 1951; véase también: Marghieri, A., Titoli e operazioni di credito, Utet, Napoli-Torino, 1921, p. 513, n° 421).
El Código Civil italiano de 1942, que derogó al de 1883, estableció con relación a la cuenta corriente mercantil, en su art. 1832, párrafo segundo, el siguiente texto: "La aprobación de la cuenta no precluye el derecho de impugnarla por errores de escritura o de cálculo, por omisiones o duplicaciones". Cabe llamar la atención sobre la extrema proximidad de la letra de este precepto con nuestro art. 790 del Código de Comercio, en lo pertinente.
Pues bien, explicando los alcances de dicho párrafo del art. 1832 del Código de 1942, sostuvo Adriano Fiorentino que los errores de escritura o de cálculo, las omisiones y las duplicaciones mencionadas son, en última instancia, "errores de hecho" y por ser tales es que, precisamente, se admite la revocación de la aprobación de la cuenta, ya que la naturaleza confesoria de esta última cede cuando se comprueba que la declaración confesoria no se ha fundado sobre la verdad del hecho admitido por el declarante (conf. Fiorentino, A., Il conto corrente, en la obra "Trattato di Diritto Civile Italiano" [dirigido por F. Vassalli], Utet, Torino, 1957, p. 30, n° 25).
En este punto, interesa sobremanera subrayar la calificación de "errores de hecho" que Florentino asigna a todas las circunstancias indicadas, que no son otras que las mencionadas también por el art. 790 de nuestro código mercantil.
Es de observar, de otro lado, que el citado art. 1832 del Código Civil italiano de 1942, es aplicable a la cuenta corriente bancaria por disposición expresa de su art. 1857. Y examinado dicho precepto en su aplicación concreta al contrato bancario indicado, la más importante doctrina itálica no es de opinión diversa a la antes reseñada, sino todo lo contrario. En efecto, dice Giacomo Molle que a tenor del citado art. 1832, aunque transcurra el término para la aprobación de la cuenta y ella quede aprobada, se admite al cuentacorrentista impugnar la cuenta para la corrección de los "vizi puramente formali, tassativamente indicado in detto capoverso", esto es, por errores de escrituración o de cálculo, o por omisión o duplicación de partidas. Según este autor, queda "nettamente preclusa qualsiasi impugnativa, per ragioni sostanziali, attinenti alla legitimita dell'inclusione o del l'esclusioni di partita contabile (accrediti e addebiti)", porque si así no fuese, agrega, la aprobación de la cuenta faltaría a la misma función de convalidar el negocio de dar y tener entre las partes, lo que es insostenible, porque las relaciones serían plenamente modificables en sede impugnativa de la cuenta, como si la misma no hubiese sido aprobada (conf. Molle, G., I contratti bancari, en la obra "Trattato di Diritto Civile e Commerciale" [dirigido por A. Cicu y F. Messineo], Giuffrè, Milano, 1966, p. 429).
Esta ultima referencia doctrinaria es particularmente relevante en el análisis que se viene haciendo porque, sumándose a opiniones anteriores, no solo afirma el carácter puramente formal y taxativo que tiene la acción de rectificación, sino que especialmente destaca la imposibilidad de que puedan formar parte de ella planteos de tipo sustancial, dando como ejemplo de esto último el caso de la impugnación de la "legitimidad de las partidas incluidas como débitos o créditos" que es, precisamente, el supuesto indicado por el fallo "Avan S.A." de la Sala A y, más particularmente, por el precedente "Corvera" de la Sala C, como hipótesis aprehendida por el art. 790 del Código de Comercio, lo que claramente, bien se ve, no puede ser así.
Pasando ahora a España, donde la cuenta corriente bancaria es un contrato atípico (conf. Nieto Carol, U., Contratos bancarios y parabancarios, Valladolid, 1998, ps. 305/306), cabe decir que el problema se resuelve con iguales alcances por aplicación del art. 1266, último párrafo, del Código Civil español, en cuanto prescribe que "El simple error de cuenta sólo dará lugar a su corrección"; error este del art. 1266 que, como lo señala la doctrina civilista española, se identifica con el mero defecto de cálculo u operación aritmética (conf. Albaladejo, M., Derecho Civil, Bosch, Barcelona, 1970, t. I, p. 489, n° 66). Así lo enseña específicamente, con cita de dicho art. 1266, Joaquín Garrigues, quien aclara que la jurisprudencia española tiene admitido solamente la posibilidad de corregir los errores puramente materiales de una cuenta corriente bancaria, insistiendo en la idea de que no se puede revisar la operación más que por error, olvido, falsedad o duplicidad de partidas (conf. Garrigues, J., Contratos bancarios, Madrid, 1958, p. 178). De su lado, Manuel Broseta Pont afirma que la aprobación de la cuenta no sana el error en el que hubiera podido incurrir el banco al confeccionar los extractos que se remiten regularmente al cuentacorrentista, y cita en tal sentido al art. 1234 del Código Civil español (conf. Broseta Pont, M., Manual de derecho mercantil, Tecnos, Madrid, 1981, ps.454/455), lo cual es igualmente expresivo del limitado alcance de la impugnación posible, pues este último precepto se refiere a la revocación de la confesión cuando el declarante incurrió en "error de hecho" (conf. Borell y Soler, A., Derecho Civil Español, Bosch, Barcelona, 1955, t. I, p. 578).
Muchas otras expresiones del derecho comparado son coincidentes con el alcance restrictivo examinado. Así, por ejemplo, el Código de Comercio de Bolivia de 1978 solamente reconoce al cuentacorrentista bancario la facultad de impugnar la cuenta "en caso de errores de anotación u omisiones" (art. 1354 in fine); el Código de Comercio de Venezuela, con un texto similar a nuestro art. 790 (art. 520); el Código Civil de Paraguay de 1987, que limita la impugnación a los "errores de escritura o de cálculo, por omisiones o duplicaciones" (arts. 1402 y 1427); el Código de Comercio de Chile de 1977, cuyo art. 619 es de redacción casi idéntica a nuestro art. 790; la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito mexicana de 1932, art. 309 (conf. Cervantes Ahumada, R., Títulos y operaciones de crédito, México, 1957, p. 264, n° 10); etc.
7°) Lo expuesto en los dos considerandos precedentes evidencia, creo que claramente, que no hay interpretación amplia posible con relación al art. 790, primer párrafo, del Código de Comercio.
Las conclusiones expresadas en el caso "Avan S.A." en el específico aspecto aquí considerado, no se concilian ni con las fuentes históricas de ese precepto, ni con el examen del derecho comparado, y es nítido que tales conclusiones conducen a autorizar aquello que, precisamente, veda el citado artículo del código mercantil, o sea, inmiscuirse en planteos sustanciales, equivalentes a una "revisión" de la cuenta.
En efecto, la "rectificación" del art. 790 no es "revisión", y tampoco es un "arreglo de cuentas", ni lo puede ser al mismo tiempo. Como ya se explicó, dicho precepto autoriza tres acciones distintas: la de arreglo de cuenta, la de cobro de saldo y la de rectificación. Cada una de ellas es diversa de la otra, y ninguna tiene por objeto una "revisión", esto es, la posibilidad de una discusión de la cuenta en sus aspectos sustanciales. Así pues, cuando se requiere con relación a una cuenta corriente, tal como se hizo en la demanda de autos, que se proceda a "el arreglo y/o rectificación" de ella (fs. 41), se incurre en un inaceptable uso ambivalente del lenguaje jurídico y en confusión.
Es de notar, por otra parte, que inclusive desde un punto de vista literal, tampoco el art. 790, primer párrafo, del Código de Comercio, brinda sustento a una "revisión" de la cuenta corriente. Al respecto, baste observar que el citado precepto no utiliza para nada la palabra "revisión", ni alude siquiera implícitamente a ello.
Por tanto, quienes hablan de la acción de "revisión" y la fundan en el art. 790, incurren en un desvío interpretativo inaceptable.
Y no menos improcedente es utilizar el vocablo "revisión" como equivalente a "rectificación", pues tienen significados jurídicos y técnicos distintos. De hecho, el art. 790 autoriza la acción de "rectificación" con alcances extremadamente más limitados que los que corresponderían a una acción de "revisión" sustancial y, por consiguiente, no es posible refundir ambas acciones en una sola, pues no hay base legal ni conceptual para ello.
8°) Pero a esta altura del análisis, es pertinente preguntar si, con prescindencia o más allá del citado art. 790, existe efectivamente la mentada acción de "revisión" con relación a la cuenta corriente bancaria.
Un sector de la doctrina ha dado una respuesta afirmativa, separándose de muchos autores que, a mi modo de ver, incurren en equívocos como los denunciados en el considerando anterior.
En efecto, según ese sector doctrinario la acción de "revisión" de la cuenta corriente bancaria tiene, en puridad, sustento normativo en los párrafos 1° y 2° del art. 793 del Código de Comercio, y su ejercicio no está sometido al plazo de prescripción del art. 790, sino al plazo de caducidad de cinco días -ampliado a 60 días por el art. 1.5.2.3. de la Com. "A" 3244 del BCRA- al que se refiere el art. 793 (conf. Fernández, R. y Gómez Leo, O., Tratado teórico-práctico de derecho comercial, Buenos Aires, 1997, t. III-D, ps. 386/387; Peyrano, J., Enfoque procesal de las acciones de revisión y de rectificación de la cuenta corriente bancaria, JA 1995-III, p. 898; Barreira Delfino, E., Hacia una nueva dimensión de la cuenta corriente bancaria, en la obra colectiva "Cuenta corriente y responsabilidades bancarias" [dirigida por E. Favier Dubois (h)], Buenos Aires, 2006, p. 69 y sgtes., espec. p. 84).
Hay desacuerdo, empero, en cuanto a los alcances que tendría la apuntada acción de "revisión" autorizada por el art. 793, párrafos 1° y 2°, del Código de Comercio.
Por ejemplo, para Zavala Rodríguez, su objeto es denunciar "errores de hecho" (ob. cit., t. V, p. 166, n° 153), lo cual implica una equiparación con el objeto de la acción de "rectificación" del art. 790.
En cambio, para Barreira Delfino el campo de la "revisión" es más amplio, porque con ella se persigue la discusión sobre la procedencia o no de partidas incluidas, conforme las relaciones jurídicas o de base comprendidas en la cuenta corriente bancaria. El marco de exploración, dice este autor, es sustancial, ya que pone en tela de juicio la funcionalidad propia de la cuenta corriente bancaria, por oposición a la "rectificación" que se limita a un cuestionamiento concreto y limitado a los fines de quitar errores o defectos (conf. Barreira Delfino, E., ob. cit., ps. 83/94).
Por mi parte observo que el art. 793 del Código de Comercio tampoco utiliza la palabra "revisión", pero sí determina la posibilidad de que el cliente cuestione los extractos o resúmenes de cuenta que el banco le pasare, cuyos saldos se tendrán por reconocidos si "el cliente no contestare" en el plazo legal pertinente.
Pues bien, tal posibilidad dada al cuentacorrentista resulta, indudablemente, expresiva de una acción que la ley le confiere. Acción que, siguiendo la dicción de la ley, podría denominarse de "contestación", pero que no veo inconveniente en designarla como de "revisión" como lo hacen los autores mencionados más arriba.
Sentado lo anterior, en cuanto al alcance de tal acción de "revisión" (o contestación), entiendo que es amplio, siéndole ajeno el limitado marco del art. 790, primer párrafo, del Código de Comercio. Es que el art. 793 no establece para la "revisión" (o contestación) allí autorizada restricciones semejantes a las del art. 790 que, entonces, solamente juegan en orden a la acción de "rectificación". Como bien lo precisa Eduardo Barreira Delfino, el ámbito cognoscitivo de la revisión del art. 793 es amplio y puede referirse a aspectos sustanciales, no solo formales o errores de hecho o cálculo.
Pero al lado de lo anterior, también entiendo que el amplio marco de discusión que autoriza la acción de "revisión" resultante del art. 793 del Código de Comercio, viene limitado en su objeto porque solamente aprehende una discusión de la cuenta en un ámbito temporal marcadamente restringido, ya que la porción de la cuenta corriente susceptible de "revisión" es la que corresponde exclusivamente a los movimientos descriptos en los resúmenes mensuales enviados al cliente que no puedan juzgarse aprobados o reconocidos ni expresa ni tácitamente, por haber sido controvertido el saldo dentro del plazo de caducidad aplicable (en análogo sentido, véase Fernández, R. y Gómez Leo, O., ob. cit., t. III-D, p. 387).
Y llegado a esta altura del análisis, cabe advertir, de otro lado, sobre una diferencia relevante entre la acción de "rectificación" del art. 790 y la de "revisión" (o contestación) del art. 793 del Código de Comercio. Es que la acción de "rectificación" autorizada por el art. 790 puede ser ejercida dentro de los cinco años que cursa su prescripción, sin necesidad de una previa contestación extrajudicial del resumen en los términos del art. 793, ya que las partidas erróneas, mal calculadas o duplicadas que han de ser su exclusivo objeto de controversia, pueden pasar desapercibidas en lo inmediato y detectarse más adelante, incluso luego de cerrada la cuenta. En cambio, la acción de "revisión" (o contestación) del art. 793 se ha de ejercer inicialmente de manera extrajudicial (conf. CNCom. Sala B, 31/8/2001, "Frigorífico Femar S.R.L. c/ Banco Almafuerte C.L. s/ ordinario") para impedir la caducidad a que está sometida, es decir, requiere para su posterior postulación judicial de la observación temporánea de los resúmenes de cuenta bancaria; e impedida la caducidad de dicha forma, podrá seguirse judicialmente dentro del plazo de prescripción de cinco años, por aplicación analógica del art. 790 del Código de Comercio (conf. Barreira Delfino, E., ob. cit., p. 85; sobre el modo en que juegan los plazos de caducidad frente a los de prescripción, véase mi voto en CNCom. en pleno, 9/3/07, "Giallombardo").
9°) Ha quedado explicado con lo desarrollado hasta aquí, por una parte, el objeto y alcance de la acción de "rectificación" fundada en el art. 790 del Código de Comercio, y por otra parte, el objeto y alcance de la acción de "revisión" del art. 793 del mismo cuerpo legal. De paso, también quedó explicitada la imposibilidad de confundir una con otra.
Ahora bien, impedido el cuestionamiento de aspectos sustanciales en el marco de la acción de "rectificación" del art. 790, y autorizados en el de la acción de "revisión" del art. 793 pero solamente si ella fue ejercida antes de operar la caducidad prevista por esta última norma, cabe todavía preguntarse: ¿existe espacio para la "impugnación" -no ya rectificación ni revisión- de aspectos sustanciales más allá de todo ello?.
La doctrina y la jurisprudencia nacional y extranjera ha dado una respuesta afirmativa, pero limitada a casos muy especiales que es preciso enumerar.
En ese sentido, por ejemplo, es viable la impugnación por parte del cuentacorrentista cuando el banco, después de haberse dado carácter definitivo a los saldos según lo previsto por el art. 793 del Código de Comercio, procede espontáneamente a imponer asientos en la cuenta corriente para enmendar errores cometidos por representantes o empleados suyos (conf. Nougués, R., Impugnación de una cuenta corriente bancaria por errores cometidos por el banco¸ RDCO 1970, p. 231, espec. p. 236), o bien anula acreditaciones de cheques, porque una vez que un cheque es acreditado a favor del cuentacorrentista pasando a integrar su importe el monto de la disponibilidad para operar la cuenta corriente (disponibilidad que debe ser inmediata e incondicionada a favor del beneficiario), la respectiva acreditación tiene carácter definitivo a los fines bancarios y, en consecuencia, ni siquiera un posterior rechazo puede tener por efecto el automático o inmediato reintegro de las sumas acreditadas, contra la voluntad del titular de la cuenta donde aquéllos fondos se encontraban acreditados, sin haber intentado acción de repetición donde demuestre la existencia de los presupuestos necesarios para tornar procedente la acción (conf. Cámara Federal, autos "The Royal Bank of Canadá c/ Banco de la Nación Argentina", LL t. 3, p. 757; CNCom. Sala B, 24/8/06, "Lozano, Elsa Blanca c/ BBV Banco Francés s/ ordinario"). Es decir, para imponer o anular asientos, el banco debe ejercer las acciones judiciales correspondientes, y si prescinde de ellas el cuentacorrentista puede ejercer la acción de impugnación correspondiente contra tales cambios inconsultos (conf. Nougues, R., Impugnación de, loc. cit.).
Asimismo, se admite la impugnación fundada en el carácter ilícito o fraudulento de la operación incluida en la cuenta (conf. Lyon-Caen, Ch. et Renault, L., ob. cit., t. 4, p. 574, n° 850; Ripert, G. y Roblot, R., ob. cit., t. 2, p. 301, n° 2302).
Igualmente, la impugnación fundada en la falta de causa de la operación incluida en la cuenta, ya que el acto de aprobación del saldo en ese caso, carece de valor (conf. Giraldi, P., ob. cit., ps. 120/121). Así, por ejemplo, si el banco cobró comisiones de distinto tipo, carentes de base normativa, reglamentaria o convencional que las apoye, o que no respondan a un servicio efectivamente prestado (conf. Villegas, C. y Schujman, M., Intereses y tasas, Buenos Aires, 1990, ps. 196/197).
En fin, también es dable la impugnación fundada en el abuso de derecho por parte del banco. Es que aceptar la tesis fundada en el art. 793 del Código de Comercio de que los saldos deudores son definitivos en la fecha de la cuenta si el cliente no los observa, no puede ir contra la invocación del abuso del derecho si él estuviera presente. Ello, desde luego, sin llegar al extremo de que el abuso del derecho sea aplicado con generosa extensión, dando lugar a incertidumbres en las relaciones negociales establecidas entre clientes y bancos (conf. Nougués, R., La cuenta corriente bancaria, cit., p. 72). Y en este particular marco, por ejemplo, la impugnación podría versar sobre la aplicación de intereses abusivos por parte del banco, y tener el efecto de ordenar al banco devolver el exceso de los intereses cobrados, más los intereses calculados sobre ese exceso a la fecha del pago -art. 1071 del Código Civil- (véase, en este preciso sentido: Bollini Shaw, C., La posibilidad de pedir la revisión de los extractos de cuenta corriente una vez transcurrido el plazo legal para impugnarlos, ED t., 203, p. 378, espec. p. 383).
Aunque algunos autores, dando el ejemplo del cuestionamiento por intereses excesivos o débitos incausados, designan a esta acción como una "revisión" no dependiente de oportuna impugnación del resumen de cuenta (conf. Rouillón, A. y Alonso, D., ob. cit. t. I, ps. 326/327), puesto que, en rigor, no tiene fundamento ni en el art. 790 ni en el art. 793 del Código de Comercio, entiendo por mi parte que se trata de una acción "innominada", nacida de la consideración de los extraordinarios supuestos fácticos enumerados más arriba. Acción "innominada" que, en rigor, se funda en la necesidad de quebrar, en los excepcionales ejemplos indicados, el rigorismo de tales preceptos, para no dejar vigentes injusticias que el derecho no puede tolerar. A mi modo de ver, genéricamente hablando, esa acción "innominada" es una acción de "impugnación" (no de "rectificación", ni de "revisión", ni tampoco de "arreglo" de cuenta).
Cabe observar, a esta altura, siendo ello de suma importancia, que la aceptación de la existencia de tal acción "innominada", conduce a un resultado interpretativo distinto del sugerido en el caso "Avan S.A.", pues para posibilitar en ese precedente la discusión de aspectos tales como el carácter abusivo de los intereses o la falta de causa de ciertos débitos impuestos al cuentacorrentista, la Sala A (integrada) recurrió a una exégesis no aceptable de las palabras del art. 790 del Código de Comercio, llegando a una conclusión hermenéutica con aptitud para potencialmente habilitar la discusión de aspectos sustanciales de la más diversa índole (incluyendo indiscriminadamente la legitimidad de las partidas incluidas como débitos o créditos), lo que es contrario a la ratio legis de dicha norma.
En cambio, aceptar la discusión de aspectos sustanciales en los casos extraordinarios indicados (dos de los cuales son los relativos a intereses "abusivos" y débitos "incausados") dentro del marco de la acción "innominada" de impugnación antes referida, aparte de respetar la correcta exégesis del art. 790 del Código de Comercio, tiene la ventaja de remarcar el carácter excepcional que posee el elenco de supuestos en que dicha acción "innominada" resulta admisible, equilibrando adecuadamente las exigencias bancarias con el derecho de los cuentacorrentistas, y no ampliando este último a límites acaso insospechados y claramente no queridos por el legislador.
Por cierto, aparte de excepcionales, esos casos en que la apuntada acción "innominada" procede son, además, de interpretación estricta, habida cuenta que su generalización podría conducir a la desorganización bancaria, lo que debe evitarse.
De ahí que, por ejemplo, por esa vía no sea admisible admitir un planteo sobre la nulidad del negocio del cual deriva la anotación en la cuenta corriente bancaria (lo cual, en cambio, por hipótesis podría quedar autorizado desde la comprensión, que juzgo incorrecta, dada al art. 790 en el caso "Avan S.A.", en tanto allí genéricamente se sostuvo la viabilidad de impugnaciones atinentes a la legitimidad de las partidas incluidas como débitos o créditos). Aunque un planteo de nulidad podría admitirse en la cuenta corriente mercantil (conf. Bonelli, G., ob. cit., vol. III, p. 895, n° 40, donde alude también a la hipótesis de inexistencia) por la vía de la acción de arreglo de cuenta (conf. Zavala Rodríguez, C., ob. cit., Buenos Aires, 1972, t. V, p. 89, n° 89), no es posible aceptarlo respecto de una cuenta corriente bancaria, ya que remitiría a la disciplina de la relevancia de los vicios del consentimiento en los negocios declarativos (conf. Molle, G., ob. cit., p. 396, texto y nota n° 41; Williams, J., ob. cit., t. 2-A, p. 294, n° 153).
10°) Las reflexiones y conclusiones hasta aquí sostenidas, permiten advertir que si bien la actora promovió una acción a la que llamó ambivalentemente de "arreglo de cuentas" y "rectificación", lo que ella hizo fue, en ultima instancia, en tanto pidió la reducción de intereses que consideraba abusivos y la depuración de la cuenta de débitos no autorizados, articular la acción "innominada" a la que me referí en el considerando anterior.
Nada predica en contra de tal acción el hecho de que la actora la hubiera fundado en el recordado art. 790 del Código de Comercio, pues más allá de que ello justificara, con razón, que el banco demandado la resistiera en atención a que lo reclamado excedía objetivamente lo autorizado por ese precepto, lo cierto es que, en última instancia, corresponde a los jueces iura novit curia calificar jurídicamente las pretensiones deducidas ante sus estrados con abstracción de los fundamentos invocados por las partes, o aún en ausencia de ellos (conf. CSJN, 24/9/2001, "Correa, Teresa de Jesús c/ Sagaria de Guarracino, Angela Virginia", Fallos 324:2946; íd. 26/8/2003, "Chiappe, Américo c/ Ceprimi S.R.L. y otros.", Fallos 326:3050; íd. 18/10/2006, "Calas, Julio Eduardo c/Córdoba, Provincia de y otro s/acción de amparo", Fallos 329:4372; íd. 5/6/2007, "Venturini, Omar c/ ANSeS s/ prestaciones varias"; etc.).
En las condiciones que anteceden, aunque asiste razón al banco demandado cuando predica que el art. 790 del Código de Comercio no brinda base para discutir los aspectos controvertidos por la actora, resulta la demanda de autos, sin embargo, sustancialmente admisible porque, recalificada jurídicamente la acción según corresponde a derecho, ella puede cumplir válidamente el fin para el que se la dedujo.
11°) Admitiéndose, pues, los agravios de la parte actora con el alcance precedentemente indicado, corresponde revocar el fallo apelado en cuanto rechazó la demanda, no sin antes señalar, de paso, lo siguiente:
(a) La calificación dada por este voto a la acción entablada por la actora, separa la cuestión de toda consideración acerca de si medió o no consentimiento por parte de aquella a los resúmenes de cuenta que el juez a quo tuvo como probadamente recibidos. El ejercicio de una acción como la promovida en autos, no está impedida por lo dispuesto por el art. 793 del Código de Comercio.
(b) El hecho de que en la cuenta corriente de la actora hubieran cobrado operatividad otros contratos bancarios (préstamos, tarjeta de crédito, etc.), no impide examinar si al saldo deudor no cubierto se le aplicaron o no intereses exorbitantes, o si se debitaron en la cuenta conceptos no autorizados. Son cosas distintas, y la conclusión contraria establecida por el fallo apelado no parece afortunada, toda vez que el sólo aprovechamiento por la actora de los productos bancarios resultantes de esos contratos no justifica, por sí mismo, en ningún caso, el pago de tasas de interés que puedan sobrepasar la regla moral que preservan los arts. 656, 953 y 1071 del Código Civil.
(c) Temas como los planteados en autos deben resolverse objetivamente, sin consideraciones subjetivas atinentes a la persona del cuentacorrentista, pues de lo contrario podría llegarse en situaciones similares a resultados interpretativos diferentes. Desde ese punto de vista, entiendo inadecuadas para decidir las apreciaciones de índole subjetiva desarrolladas por el fallo apelado en fs. 673/674.
(d) La regla del art. 566 del Código de Comercio invocada por el banco demandado, no juega en la especie. Esto es así, porque esa norma es propia y específica del contrato de mutuo (arg. art. 571 cit. Cód.), y aunque no se aceptara esto último, porque si ella hace excepción a la repetición de intereses pagados por error (conf. Fernández, R. y Gómez Leo, O., ob. cit., t. III-B, p. 169), con mayor razón la debe hacer cuando la repetición se funda en el carácter abusivo o excesivo de la tasa, ya que el que ha pagado un interés usurario no puede siquiera decirse que ha cancelado una obligación natural, por cuanto esta última no podría tener por objeto prestaciones que sean repudiadas como ilícitas por la ley civil. La posibilidad de repetir el pago de intereses exorbitantes no puede discutirse en ningún caso (conf. Busso, E., Código Civil Anotado, Buenos Aires, 1951, t. V, p. 288, n° 174; Borda, G., Tratado de Derecho Civil “ Obligaciones, Buenos Aires, 1998, t. I, p. 337, n° 493; Pizarro, R. y Vallespinos, C., Instituciones de Derecho Privado “ Obligaciones, Buenos Aires, 2006, t. 1, p. 429, n° 181, ap. b-2, in fine).
12°) La revocatoria propuesta conduce a examinar los aspectos de la demanda que no fueron abordados por la sentencia apelada en razón de la orientación que adoptó. Ese examen debe ser hecho en esta instancia, esto es, sin que sea menester provocar una nueva intervención del juez a quo (conf. Podetti, J., Tratado de los recursos, ps. 147/148, Buenos Aires, 1958; Alsina, H., Tratado teórico práctico de derecho procesal civil, t. IV, p. 419).
La primer cuestión por examinar es la atinente al invocado carácter excesivo o abusivo de los intereses aplicados a los saldos no cubiertos de la cuenta corriente bancaria.
En ese orden de ideas, es sabido que el carácter excesivo de una tasa de interés sólo puede ser juzgado por comparación con la tasa de mercado en el mismo tiempo, y para operaciones del mismo tipo y deudores de la misma condición (conf. Rivera, J., Ejercicio del control de la tasa de interés, en sup. esp. La Ley "Intereses", julio de 2004, p. 105, espec. ps. 110/111; CNCom. Sala D, 24/11/08, "HSBC Bank Argentina S.A. c/ De Simone, Mónica Inés s/ ordinario"; Cám. Apel. Concepción del Uruguay, Sala Civ. Com., 11/9/95, "Banco de Entre Ríos c/ Vidal", JA 1997-I, p. 372, voto del juez Ahumada).
En general, puede reputarse válido comparar la tasa aplicada a quien invoca su exceso, con la que para el mismo periodo fijó el Banco de la Nación Argentina para igual operación bancaria, en el entendimiento de que, como lo ha señalado la jurisprudencia, la tasa fijada por esta institución oficial no puede reputarse, en sí misma, excesiva o abusiva toda vez que ella es determinada para una generalidad de deudores en igual situación, lo que permite descartar prima facie -dada la envergadura y el impacto que sus operaciones tienen en el circuito económico y financiero local- la posibilidad de un aprovechamiento de la situación particular de la aquí recurrente. Desde ese punto de vista, la idea de confianza en la prudencia que orienta la política crediticia del Banco de la Nación Argentina, permiten presumir -salvo evidencia en contrario, que en el caso no se ha rendido- que su intervención en la fijación de las tasas de interés se desarrolla sin menoscabo de la moral, las buenas costumbres o el abuso del derecho, esto es, sin posibilidad de conducir a un resultado usurario o exorbitante (conf. CNCom. Sala D, 22/12/08, "Aime, Aníbal Raúl y otro c/ HSBC Bank Argentina S.A. y otro c/ ordinario"; CNFed. Civ. Com. Sala III, 11/10/95, "Banco de la Nación Argentina c/ Roque Vassalli S.A. s/ ejecución prendaria"). Desde esta última perspectiva, descarto lo dicho por el banco demandado en cuanto a ser una comparación falaz la que tome en cuenta la tasa de interés fijada por el recordado banco oficial.
Pero hete aquí que en el sub examine no es posible establecer comparación alguna con la tasa fijada por el Banco de la Nación Argentina, pues la hecha por el perito contador en fs. 280 resulta inadmisible habida cuenta que, por una parte, tomó la tasa de interés mensual efectiva aplicada por el banco demandado sobre los saldos en descubierto, y por otra parte tomó la tasa fijada por dicho banco oficial para descuento de documentos comerciales a treinta días. Es decir, el experto comparó tasas de interés de operaciones bancarias distintas, por lo que la diferencia que contabilizó no puede servir de base para decidir correctamente. Como se dijo en el párrafo anterior, la comparación válida es la que se hace entre tasas fijadas para una misma operación bancaria.
En cambio, y partiendo de que pericialmente se comprobó que la actora contó, a partir del 3/9/1997, con autorización para girar en descubierto hasta $ 2.400, lo que perduró con posterioridad al 1/1/2000 (fs. 289, punto 6), sí resulta ponderable la comparación de tasas de interés efectuada en el anexo de fs. 289.
En tal anexo, en efecto, el perito contador comparó la tasa de interés que se aplicó a la actora, mes a mes, por "descubierto autorizado", con las tasas de interés que para la misma operación bancaria aplicaron otras cuatro entidades. De ese anexo, que abarca un lapso que va desde marzo de 1998 hasta junio de 2000, resulta la conclusión expresada por el experto en fs. 285, según la cual "de la comparación de tasas, surge que la tasa por descubierto con acuerdo aplicada por el Banco Francés excede a la del resto de los bancoscon la salvedad de que a partir del 07/1999 el Bank Boston aplica una tasa muy similar (5,24 vs. 5,25) a la del Banco Francés".
Ahora bien, aunque es verdad que las tasas aplicadas por el banco aquí demandado fueron, en general, más altas que las fijadas por otras entidades dentro de igual lapso, la magnitud de ese exceso no luce exorbitante en términos tales que pueda calificarse como "abusiva".
Al respecto, nótese que entre septiembre de 1998 y abril de 2000, el banco demandado fijó ininterrumpidamente una tasa del 5,25% mensual, y que para igual lapso el Banco Río la fijó el primer mes en 4,52% y los restantes en 4,89%; el HSBC en el 4,68% ; y el Bank Boston en el 4,99% elevándola a partir de julio de 1999 a la del 5,24%.
Dicho con otras palabras, la demasía de la tasa fijada por el banco demandado osciló, mayormente, entre 0,57% (5,25% - 4,68%) y el 0,26% (5,25% - 4,99%), no siendo sustancialmente distintas las diferencias en el lapso que fue desde marzo de 1998 a agosto de ese año, y desde mayo de 2000 a junio del mismo año, según resulta de la planilla respectiva (fs. 284).
Al ser ello así, no cabe entender acreditado en autos el carácter abusivo o exorbitante de las tasas de interés aplicadas a la actora, comparativamente con las fijadas por otros bancos para la misma época y operación.
Es que tales menguadas magnitudes descartan la "ventaja desproporcionada" (conf. Busso, E., ob. cit., t. IV, p. 283, n° 133) o el "notorio exceso" que es necesario para calificar a una tasa de interés como usuraria (conf. Villegas, C. y Schujman, M., Intereses y tasas, Buenos Aires, 1990, p. 178 y sgtes.), sin olvidar que en el mercado no hay tasas uniformes, pues pueden variar de banco en banco (conf. CNFed. Civ. Com. Sala II, 18/8/96, "Ademat S.R.L. y otro c/ Banco Mercantil Argentino", LL 1997-C, p. 725).
Sobre la base de lo expuesto, entiendo que no corresponde admitir la demanda en cuanto impugnó por excesiva la tasa de interés aplicada a la actora.
13°) Corresponde, ahora, decidir sobre el otro aspecto de la demanda, esto es, el que concierne a los débitos que se afirman como no respaldados por un acuerdo suscripto en los términos del art. 796 del Código de Comercio.
El citado art. 796 permite a las partes fijar las comisiones y demás cláusulas que establezcan las relaciones jurídicas entre el cliente y el banco. De su lado, el art. 2 de la ley 24.452 impone la necesidad de que exista convención expresa entre el cliente y el girado para la práctica de débitos en cuenta corriente (Circular B.C.R.A. OPRAC- I punto 3.2.1. y la Opasi II punto 6.4.1. y punto 5.6. sub punto 5.6.1), y la Comunicación "A" 2439 B.C.R.A. establece los requisitos que las entidades financieras deben obtener de los titulares de cuentas corrientes, cajas de ahorro y cuentas especiales, para proceder al débito en las respectivas cuentas de las comisiones y gastos por servicios vinculados a su funcionamiento. Cumplidos esos requisitos, el cliente está obligado a pagar las comisiones y demás cargos que resulten de los diversos servicios que el banco preste (conf. Rouillón, A. y Alonso, D., ob. cit., t. II, p. 306, pto. "f").
En el caso, formó parte del contrato de cuenta corriente bancaria un documento denominado "Anexo Comisiones Banco Francés", en el que se enumeraron distintos conceptos a ser eventualmente debitados y se precisaron sus cuantías (ver copia en fs. 181). Dicho documento fue suscripto por la actora, tal como lo reconoció en fs. 161, sin que las objeciones que allí planteara contra él puedan ser tenidas en cuenta, toda vez que ninguna de ellas prueba la inexistencia del consentimiento o conformidad expresa del cliente al que alude la Comunicación "A" 2439 del B.C.R.A..
Pues bien, con especial referencia a ese documento (conf. peritaje contable, fs. 286, pto. A-2) y respondiendo a los puntos de pericia de la parte actora, el experto contable designado en autos entendió que "Los conceptos de los débitos en los extractos bancarios son harto suficientes para entender la causa de los mismos. Igualmente expresamos que los débitos efectuados en la cuenta corriente se debieron a los siguientes conceptos: pago mensual de seguro de vida del titular de la cuenta; impuesto al valor agregado sobre los conceptos correspondientes; comisión por girar en descubierto por un monto superior al acordado; movimiento entre distintas cuentas a nombre de Alicia Susana Bor; pago de cuotas de préstamo; pedidos de chequera; extracción efectivo vía tarjeta; comisión de cheques en suspenso (responde a la comisión que cobra el banco por pagar cheques emitidos por la titular de la cuenta, cuando con dicho pago, el saldo en descubierto supera el monto autorizado); comisión derivada de la orden de no pagar cheques emitidos por la titular de la cuenta; pago de tarjetas de crédito; comisión por cheques rechazados; mantenimiento de cuenta" (fs. 288, punto "c"). El informe también indicó, en respuesta a un punto solicitado por la demandada, que los bancos "Galicia y HSBC cobran comisiones “que en promedio- se corresponden al nivel de las que cobró el Banco Francés" (fs. 289, punto 7°). Asimismo, destacó el peritaje que del contrato de apertura de la cuenta corriente no surgía expresamente la existencia de débitos por "comisión ch. en suspenso" y "comisión orden de no pagar" (fs. 289, punto 11°).
A fs. 294 la parte actora impugnó el reseñado informe pericial observando la falta de apoyo documental de varios de los débitos y comisión referidos por el experto. Como respuesta a ello, el perito señaló que el respaldo documental de los débitos por "seguro de vida", "comisión por exceso de acuerdo", "movimiento de cuentas", "comisión ch en suspenso", "orden no pagar" y "comisión por ch. rechazado recup.", está exclusivamente representado por los extractos bancarios de la cuenta (fs. 298). Por su lado, el juez a quo cerró el debate con esta última respuesta dada por el perito, sin que las denegatorias de fs. 301 y 303 a planteos posteriores de la actora (fs. 300 y 302), hubieran dado lugar en esta instancia a la articulación prevista por el art. 260, inc. 2, del Código Procesal.
En las condiciones que anteceden, juzgo que el documento de que se trata (el de fs. 181), suscripto por la actora como se dijo, es suficiente para legitimar los débitos efectuados en su cuenta corriente, debiendo observarse que, por tratarse de conceptos debidamente convenidos, no es posible aducir sin más su falta de causa, esto es, que correspondan a servicios no prestados efectivamente. En su caso, ninguna prueba corrobora esta última circunstancia, cabiendo por ello estar a lo dispuesto por el art. 500 del Código Civil, inclusive en cuanto al débito por "seguro de vida" respecto del cual se alegó especialmente en fs. 632, habida cuenta de lo pactado en la cláusula X.1. del contrato de apertura de la cuenta (fs. 179).
Excepción a lo anterior hace, empero, los débitos en concepto de "comisión ch. en suspenso" y "comisión orden de no pagar" que, como lo explicó el perito contador, no formaron parte de las condiciones pactadas al tiempo de abrirse la cuenta.
Solamente por estos dos últimos rubros debe, consiguientemente, prosperar la demanda, ordenándose al BBVA Banco Francés S.A. la devolución de los importes pertinentes, con más intereses a la tasa que percibe el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento a treinta días, desde que cada débito tuvo lugar (conf. CNCom. en pleno, 27/10/94, "S.A. La Razón"), sin capitalizar a contrario de lo reclamado en fs. 41 (conf. CNCom. en pleno, 25/8/03, "Calle Guevara").
14°) En cuanto a las costas, teniendo en cuenta lo dispuesto por los arts. 68 y 279 del Código Procesal, propondré imponerlas en ambas instancias a la parte demandada.
Ello es así, porque la actora vence, finalmente, en el aspecto principal de la litis referente a la procedencia sustancial de la acción, y si bien no logra la morigeración de los intereses y sólo parcialmente el reintegro de los débitos que impugnara, no alcanza esto último para pensar de modo distinto. Así lo entiendo, porque la noción de vencido, que cabe aquí a la demandada, ha de ser fijada con una visión sincrética del juicio, y no por análisis aritméticos de las pretensiones y los resultados. Con tal base, es procedente que las costas sean impuestas íntegramente a la parte que se opuso negando la procedencia de la pretensión, pues aunque el pedido fuera exagerado cuantitativamente, la litis resultó igualmente necesaria al no haber la parte demandada pagado aquello procedente (conf. CNCom. Sala D, 30/7/82, LL 1982-D, p. 465; íd. Sala D, causa n° 43.072 "Toledo, Rolando de Carmen c/ Navarro, Miguel Ángel s/ ordinario", sentencia del 10/4/2007; íd. Sala D, 3/10/2007, "Ferreyra Edgardo Leopoldo c/ BBVA Banco Francés S.A. s/ ordinario"; íd. 5/6/08, "Gaggero, Mercedes Anselma c/ Banco Patagonia Sudameris S.A."; Morello, A., Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación, comentados y anotados, t. II-B, p. 112, La Plata-Buenos Aires, 1985; Highton, E. y Areán, B., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, concordado con los códigos provinciales. Análisis doctrinal y jurisprudencial, t. 2, p. ps. 60/61, Buenos Aires, 2004).
15°) Por las razones expuestas, juzgo que corresponde revocar la sentencia apelada y, haciéndose lugar a la demanda, condenar a BBVA Banco Francés S.A. al reintegro de las sumas que percibiera por los conceptos "comisión ch. en suspenso" y "comisión orden de no pagar", con más los intereses determinados en el considerando 13°. A ese fin, la vencida deberá practicar la correspondiente liquidación en los términos del art. 503 del Código Procesal. Las costas de ambas instancias deben correr a cargo del banco demandado.
Así voto.
El señor juez Dieuzeide dijo:
Que adhiere a la conclusión pero no a los fundamentos del ilustradísimo voto del señor juez Heredia, por las siguientes razones:
a) En cuanto a la fundabilidad de la pretensión de reducción de intereses y de depuración de débitos no autorizados (considerando nro. 11), coincido con la solución a la que arriba el señor juez preopinante, pero por los fundamentos que expuse en el caso "Sayi S.A. c/ Bankboston S.A." fallado por esta sala el 7.3.07 -considerando 2.a.II-. Destaco que, como señaló el señor juez preopinante, en los supuestos de hecho de este caso que los conceptos a ser debitados y sus cuantías fueron expresamente convenidos (considerando nro. 13) no procede la depuración de los débitos que fueron cuestionados.
b) En cuanto a la tasa de interés que debe ser aplicada (considerando nro. 12) coincido también con la solución del señor juez preopinante a las circunstancias de hecho del caso pues adoptó comparativamente la tasa de interés para "descubierto autorizado" aplicada por cuatro bancos, criterio sustancialmente similar al que propuse al acuerdo en el fallo de esta sala "Sayi S.A. c/ Bankboston S.A." citado precedentemente, en cuanto implicó tomar como parámetro -en las circunstancias de hecho de tal proceso- la tasa de referencia analógicamente más cercana a la aplicada para los giros en descubierto por el banco oficial, y no la tasa activa que percibe para sus operaciones de descuento a treinta días (punto 2.b.II. del voto emitido en el precedente de esta sala ya individualizado).
El señor Juez de Cámara doctor Bindo B. Caviglione Fraga dijo:
Adhiero a las conclusiones formuladas por el doctor Pablo Heredia en su voto; pero en relación a los fundamentos, coincido con los propiciados por el doctor Juan José Dieuzeide, ello con base en lo expuesto en el precedente de la Sala C: "Corvera Hugo c/ Banco Mayo s/ ordinario", del 24.04.01 y en el de la Sala A: "Avan S.A. c/ Banco Torquinst", del 17.02.04 que debí integrar.
Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:
(a) Revocar la sentencia apelada y hacer lugar a la demanda, condenando a BBVA Banco Francés S.A. al reintegro de las sumas que percibiera por los conceptos "comisión ch. en suspenso" y "comisión orden de no pagar", con más los intereses determinados en el considerando 13°. A ese fin, la vencida deberá practicar la correspondiente liquidación en los términos del art. 503 del Código Procesal.
(b) Imponer las costas de ambas instancias a cargo del banco demandado (art. 68, primera parte, del Código Procesal).
(c) Diferir la consideración de los honorarios hasta tanto se hayan regulado los de la anterior instancia.
Notifíquese, y oportunamente, devuélvase al juzgado de origen.
Pablo D. Heredia
Juan José Dieuzeide
Bindo B. Caviglione Fraga

BANCARIO - CUENTA CORRIENTE - FIRMA ADULTERADA

Contratos bancarios y de crédito. Cuenta corriente bancaria. Efectos respecto del banco. Responsabilidad. Pago de cheques con firmas adulteradas. Excepción. Notoria similitud con la firma del cuentacorrentista. Entrega de fórmulas a los autorizados. Inexistencia de perjuicio
Urdininea SRL v. Banco Supervielle Société Générale y/o Banco Société y otro

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala B


2ª INSTANCIA.– Buenos Aires, marzo 31 de 2011.

Reunidas las señoras juezas de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos seguidos por “URDININEA S.R.L.” contra “BANCO SUPERVIELLE SOCIETE GENERALE Y/O BANCO SOCIETE Y OTRO” sobre ORDINARIO , en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden: Doctoras Piaggi, Ballerini, Díaz Cordero.

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

La Señora Juez de Cámara Doctora Piaggi dijo:

I. ANTECEDENTES FACTICIALES DEL PROCESO

1. El 11-8-04 (fs. 887/916), Jorge Eduardo Aldrey, en su carácter de socio gerente y representante legal de Urdininea S.R.L., demandó a Banco Supervielle Societe Generale y/o Banco Societe Generale S.A. y/o Societe Generale S.A. por incumplimiento contractual, persiguiendo se lo condene a abonar el monto que surja de las pruebas a producirse -más intereses-, comprensivo de la totalidad de los importes debitados de la cuenta corriente que correspondan al pago de cheques con firmas adulteradas y/o pertenezcan a libretas cuyos comprobantes de retiro son apócrifos.

Subsidiariamente, solicitó la rectificación del saldo de la cuenta corriente bancaria, debitándose de la misma los cheques mal abonados por ostentar firmas manifiestamente adulteradas, determinándose nuevo saldo bancario.

1.1. Manifestó que la sociedad era titular de la cuenta corriente N° 026-001019/3, abierta en la sucursal Colegiales de la demandada y, que los autorizados para firmar cheques y retirar chequeras, eran Héctor Cárcano y Jorge Aldrey.

Arguyó que en septiembre de 2000 el banco le informó que había ingresado un cheque por $ 6.100,00 que, si no era cubierto, provocaría el cierre de la cuenta. Como él no lo había suscripto se comunicó con Héctor Cárcano -a quien creía administrador de la sociedad- y al negar éste la suscripción de la cartular, le requirió a la entidad financiera le entregara la totalidad de los cheques librados y pagados de la cuenta de Urdininea, advirtiendo en ese acto que gran cantidad de los que le fueron exhibidos tenían su firma visiblemente falsificada, por lo que radicó la correspondiente denuncia por estafa y falsificación de documento privado, que tramitó por ante el Juzgado Nacional Criminal y Correccional de Instrucción N° 12, Secretaría N° 137 (causa N° 107.679/2000).

Posteriormente, se enteró que el banco había entregado varias chequeras a personas desconocidas, con su firma falsificada en las constancias de retiro, facilitando así la comisión de los daños por los cuales resultó damnificada la sociedad que representa.

1.2. Sostuvo que desde la apertura de la cuenta (diciembre/99) firmó algunos cheques -no pudiendo precisar exactamente cuántos-, desconociendo al autor de las falsificaciones de las rúbricas insertas en aquéllos y en las constancias de retiro de las fórmulas correspondientes.

Refirió que -ante la imposibilidad de controlar la situación por desconocer la cantidad de cheques que se encontraban en circulación, sin que hubiera firmado ninguno de ellos- al ascender la suma que debió depositar en la cuenta corriente de Urdininea a $ 90.000,00, el 20-9-00 le solicitó a la demandada que “una vez ingresados todos los cheques... librados oportunamente sobre la Cta. Cte... de... Urdininea... se proceda al cierre de la misma... (para lo cual) ...les adjuntaré para vuestro control la nómina completa de cheques emitidos... (notificándoles además) ...que... he realizado la cobertura total del saldo deudor... por medio de transferencia desde mi caja de ahorros... JORGE EDUARDO ALDREY...” (fs. 890).

Y por nota del 26-9-00, le informó al banco que ante “los conflictos existentes en la Sociedad... que motivara la promoción de acciones legales ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial nro. 20, Sec. nro. 39, en autos ‘Aldrey...c/ Cárcano Eduardo s/ Medidas Preliminares’ solicito se abstenga de entregar nuevas chequeras a... Eduardo Daniel Cárcano y Héctor Cárcano como así también de otorgar cualquier tipo de línea crediticia que comprometa el patrimonio social...(y) ...proceda al inmediato bloqueo de la cuenta corriente... en especial la última chequera emitida (n°s 3032601/50)... FDO. JORGE EDUARDO ALDREY” (fs. 890 vta.).

Destacó además, que si bien los importes fueron cubiertos con fondos suyos y de terceros, ello se hizo como un préstamo a favor de Urdininea, por lo que el reclamo se hace en nombre y representación de la sociedad.

1.3 Continuó su relato expresando que al tomar conocimiento que pese a haber cerrado la cuenta corriente de la sociedad, la demandada continuaba rechazando cheques por inexistencia de fondos atribuyéndole la firma de los mismos, el 25-10-00 le envió CD (fs. 891 vta.), rechazada por aquélla el 9-11-00 (fs. 892).

Adujo que el rechazo de cheques por falta de fondos y no por firma adulterada, provocó que tanto Urdininea como Aldrey fueran inhabilitados por la entidad de contralor para operar como cuentacorrentistas durante el período 12/2000 a 3/2003; tal conducta por parte del banco le causó perjuicios a la sociedad configurados por: a) cheques abonados con firmas falsas; b) chequeras entregadas a personas no autorizadas y desconocidas, quienes libraron los cheques con firmas adulteradas, obligando a su parte a comprar y/o pagar los mismos a sus tenedores para que no los depositen en la cuenta corriente previamente cerrada.

1.4. Al detallar los cheques emitidos (individualizados por chequera), afirmó que sólo suscribió el N° 45930254, explicitando que reclama los importes de los cheques y/o constancia de retiros de chequeras con firmas adulteradas, sea que se le imputen a su parte o a Héctor Cárcano y, que resulten de las pruebas de autos (fs. 895 vta.).

2. El 6-10-04 (fs. 949/958) Banco Societe Generale S.A. (anteriormente Banco Supervielle Societe Generale S.A.) respondió la acción, impetrando su rechazo por cuanto todos -o la gran mayoría- de los cheques mencionados en la demanda se utilizaron para cancelar deudas de la propia actora: Urdininea S.R.L.

2.1. Refirió que del escrito inicial y de las constancias de la instrucción criminal iniciada por la denuncia de Aldrey, surge una historia de sórdidas relaciones entre los socios de la actora, cuyos hechos fueron distorsionados para justificar una acción sin sustento fáctico ni jurídico.

Resaltó la mala fe del accionante en tanto afirmó “que no es posible determinar el monto... porque depende de elementos aún no definitivamente fijados y la promoción de la... (demanda) ...es imprescindible para evitar la prescripción de la acción”, cuando: a) el plazo de prescripción de la acción por responsabilidad contractual es de diez años, por lo que nada tiene que interrumpir, b) enumera detalladamente las libretas y cheques objeto de la acción y, c) surge del sumario criminal -ofrecido por la actora como su principal prueba- cuáles son los cheques objeto de la presente litis.

Reconoció que las personas autorizadas para operar en la cuenta corriente abierta por Urdininea eran -en forma indistinta- Héctor Cárcano y Aldrey, pero negó que los cheques detallados por éste tuvieran su firma visiblemente falsificada. Y, en caso de existir dichas falsificaciones, carecen de entidad suficiente para ser descubiertas con los medios normales, por lo que ninguna responsabilidad le cabe al girado.

2.2. Refirió que la demostración más palmaria de que las falsificaciones -si las hubo- no son groseras ni se las puede advertir a simple vista, son las propias declaraciones de Aldrey en sede penal, quien presentó un listado de 122 cheques de la sociedad, dejando constancia que le pertenecían -por ende son auténticas- 11 firmas y declaró como dudosas otras 14; asimismo, admitió haber firmado entre 20 y 30 cheques (v. fs. 42 del sumario criminal).

Así, si existieron firmas falsas que en 24 casos no fueron advertidas por el propio firmante, cabe concluir que las mismas no pudieron ser advertidas en el simple cotejo pericial que le corresponde realizar a un cajero de banco; menos aún, cuando las firmas de Aldrey difieren bastante entre sí, como se advierte en la formación de cuerpo de escritura obrante en el proceso penal, donde consta que al asentar sus firmas en la audiencia correspondiente, tachó dos rúbricas que resultan claramente diferentes de las demás (fs. 951 vta.).

Como dicha circunstancia no se dilucidó en la peritación caligráfica realizada en sede penal, a pesar de resultar relevante porque Aldrey tiene una firma que presenta numerosas diferencias entre una y otra oportunidad en que la estampa, requirió que en la que se practique en autos se deberán cotejar todas las rubricas hechas por aquél en el mencionado cuerpo de escritura, con la totalidad de los cheques cuyas firmas se pretenden apócrifas (fs. 951 vta.).

En relación a los cheques cuyas firmas se atribuyen a Héctor Cárcano y que la actora pretende son falsas, destacó que no se realizó prueba pericial ni fueron motivo de la investigación criminal que inició el representante legal de la actora.

2.3. Negó que la emisión de los cheques causara perjuicios a Urdininea, pues consta en el expediente criminal que se utilizaron para el pago de las obligaciones de la sociedad durante la gestión de los negocios sociales a cargo de Eduardo Cárcano, socio a cargo de la administración como lo reconociera Aldrey en aquél proceso (fs. 952).

Asimismo, refirió que no existió orden de no pagar los cheques en tanto la cuenta se cerró el 11-10-00 con saldo neutro, lo que implica que fueron cubiertos todos los títulos emitidos. Tampoco es cierto que Aldrey ignorara el manejo de la cuenta corriente de la sociedad, porque era socio gerente de Urdininea y reconoció en la querella criminal haber firmado entre 20 o 30 cheques en blanco.

En tal sentido, destacó la omisión en que aquél incurrió en el escrito inicial al no consignar que Eduardo Cárcano estaba inhabilitado por el BCRA, circunstancia ésta que llevó a que los demás socios le entregaran cheques firmados en blanco y se lo autorizara -en los de menores importes- a falsificar sus firmas a fin de no entorpecer el giro normal de los negocios societarios.

2.4. Referido a la “compra” de cheques efectuadas por Aldrey, subrayó que en la nota suscripta por el tenedor de las cartulares consta que se trató de cheques entregados y descontados por Eduardo Cárcano, tratándose por ende de una operatoria establecida, implementada y aprobada por los socios que habían delegado en aquél todo lo relacionado con la administración de la sociedad.

Acentuó que al no haber sido aquellos depositados en la cuenta corriente, no cabe ninguna responsabilidad al banco por la posible falsificación de sus firmas, pudiendo ser eventualmente responsable, si se acreditara que las solicitudes de emisión de libretas de cheques fueron presentados con firmas apócrifas. Empero, como se probó que otros cheques de las mismas libretas fueron utilizados para el pago de obligaciones sociales por parte del administrador social (Eduardo Cárcano) quien las tenía en su poder, afirma que tampoco puede imputársele ninguna responsabilidad.

2.5. Finalizó su responde con lo expuesto en la causa criminal por el representante de la actora, cuando refirió que “Cárcano (h) llevaba un registro informático exacto de los cheques que Urdininea... libraba... dato... suficiente para tener por cierto que el imputado estaba bien al tanto de los... que se iban entregando.... puntillosamente cargaba las fechas e importes de los mismos en sus archivos informáticos”.

Recordó que el aludido imputado era uno de los gerentes de la sociedad que tenía activa intervención en toda su administración y los registros que llevaba no eran anotaciones particulares, sino registros informáticos de las operaciones sociales (fs. 956 vta.).

Ergo, si bien en su origen algunos o muchos de los cheques pueden haber tenido una falsedad, en los hechos la sociedad no se vio perjudicada, porque aquéllos fueron librados para el pago de las obligaciones societarias.

II. EL DECISORIO RECURRIDO

La sentencia definitiva de primera instancia del 20-8-10 (fs. 1948/1970) -precedida de la certificación actuarial sobre su término requerida por el art. 112 del Reglamento del Fuero- resolvió: a) admitir parcialmente la demanda condenando a la defendida al pago de $ 313.182,51, más intereses a la tasa activa del Banco de la Nación Argentina para sus operaciones ordinarias de descuentos a 30 días, sin capitalizar, a calcularse desde la fecha de pago de cada cheque y, en caso de desconocerse aquélla, a partir de los 30 días de librada la cartular; y, b) imponer las costas a la demandada vencida.

1. Para así decidir, el a quo meritó que: i) la calígrafo designada en sede penal (Buzzo) concluyó que las firmas impuestas en el cheque N° 45930254 y en la constancia del retiro de la chequera con cheques N° 45930226 al 0275 correspondían a Aldrey, no surgiendo su intervención en la suscripción de los restantes títulos ni constancias de retiro; ii) la primera peritación efectuada en esta sede (Grau) estableció que los comprobantes de retiro de las órdenes de pago 45930226 al 275 y la 2236351 al 400 y, el cheque N° 45930254, fueron firmados por Aldrey; iii) además, que las constancias de retiro de los cheques N° 2189126 al 150, 02289226 al 275, 02552501 al 550, 02636126 al 175, 02715351 al 400, 02715401 al 450, 02931826 al 875, 02981251 al 300 y, 03032601 al 650, fueron rubricadas por Héctor Cárcano; iv) que las falsificaciones de las firmas de Aldrey no resultan visiblemente manifiestas, no pudiéndose percibir fácilmente las disimilitudes en relación a las indubitadas, especialmente aquellas que figuran en los registros de firmas de la entidad demandada correspondiente a los años 1999/2000; y, v) que si bien compartía las conclusiones arribadas en sede penal respecto a la existencia de firmas falsificadas, reiteró que las falsificaciones no eran visiblemente manifiestas (fs. 1527).

En tanto que de las conclusiones a las que arribara la segunda perito designada en autos (Costa Morales) el juez de grado destacó que: vi) las firmas cuestionadas ostentan características ajenas a la habitualidad gráfica de las rúbricas de Aldrey, las “...‘que no resistirían con éxito un análisis detallado ni pasarían inadvertidas por un observador experto en la materia, pudiendo establecer entonces que dichas falsificaciones fueron para la suscripta visiblemente manifiestas’; y, vii) que “lejos está que la suscripta pueda o no valorar dichas desemejanzas visiblemente manifiestas, aun tratándose de un empleado y/o técnico bancario habituado al control de las firmas”.

2. Luego de reseñar los peritajes caligráficos, sostuvo el a quo que: viii) de los tres peritajes surge que un gran número de firmas insertas en cheques pagados por el accionado y en los retiros de libretas de cheques, son falsas; ix) las alteraciones no pueden pasar inadvertidas para el personal del banco cuya especial experiencia le confiere mayor capacidad para detectarlas; x) para que opere la responsabilidad del titular se requiere que la falsificación de la firma no sea visiblemente manifiesta y que se hayan cumplido los recaudos dispuestos en el art. 4, ley 24.452 para la entrega de los formularios; xi) frente a las conclusiones arribadas por Buzzo y Costa Morales en punto a que son firmas visiblemente falsificadas para el ojo de una persona habituada a comparar signaturas, el banco no puede exculparse de su falta de cuidados; y, xii) el juez, para apreciar la responsabilidad del banco por el pago de un cheque con firma falsa del librador, debe ponerse en la situación de un empleado bancario medio, individuo especializado por la práctica bancaria al análisis y comparación de las signaturas que se encuentra por encima de un neófito sin llegar al nivel de un profesional calígrafo.

3. Sentada la responsabilidad del banco, el juzgador estableció sobre qué títulos debería responder, efectuando un detallado análisis de las cartulares cuyas firmas atribuidas a Aldrey se declararon falsas, acotando además que: xiii) las chequeras con cheques N° 2062976 al 3025, 2501126 al 150, 2552451 al 500, 2832576 al 625 y, 2832626 al 675, provienen de notas de retiro falsas, por lo que se encuentran invalidadas, aunque se considerarán válidas las cartulares firmadas por Aldrey y Héctor Cárcano; xiv) la suma involucrada en cada chequera en concepto de capital surge del peritaje contable realizado en la causa (fs. 1897/21); xv) la capitalización mensual en caso contractual -o la trimestral prevista en el art 795 CCom,- se estipula a favor del banco en el caso de una cuenta corriente bancaria; xvi) se reclamó el daño producido por el erróneo pago de los cheques librados con firmas falsas, por lo que la indemnización comprenderá las sumas erróneamente abonadas más los intereses calculados desde la fecha de su pago hasta el efectivo pago, empleándose la tasa activa que cobra el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones ordinarias a treinta días en pesos.

4. Bajo los lineamientos expuestos, estableció que del cotejo del peritaje contable junto con las conclusiones de los dictámenes caligráficos, los montos involucrados por los cheques falsos abonados por el banco son los incluidos en las chequeras: xvii) N° 2189126 al 150, $ 4.200; xviii) 2289226 al 275, $ 38.133; xix) N° 2552501 al 550, $ 22.946; xx) N° 2636126 al 175, $ 1.585; xxi) 2715351 al 400, $ 41.469; xxii) N° 2715401 al 450, $ 9.350, debiendo adicionarse el monto del cheque N° 446 no incluido en el peritaje contable (si bien no corresponde su inclusión por ser uno de los títulos “rescatados” por Aldrey, lo cierto es que el a quo no lo computó para fijar la cuantía de la condena); xxiii) N° 2931826 al 875, $ 1.321,32; xxiv) N° 2062976 al 3025, $ 32.574,47; xxv) N° 2552451 al 500, $ 33.204,50; xxvi) N° 2832576 al 625, $ 16.050, excepto el cheque N° 595 no indicado en el peritaje caligráfico como falso, incluyéndose por ende en este punto los N° 25, 06, 94, 88, 85, 84, 83, 82 y 76; xxvii) N° 2832626 al 675, $ 21.000; xxviii) N° 2236351 al 400, $ 23.813,22; xxix) N° 2236401 al 450, $ 26.730; xxx) N° 45930226 al 275, $ 8.601; xxxi) por lo que el total -en concepto de capital- que deberá abonar el banco por cheques pagados con firmas falsificadas, asciende a $ 280.977,51.

5. En relación a que los cheques fueron utilizados para fines societarios y por ello, aún mediando falsificaciones de firmas las sumas abonadas habrían importado un beneficio para el ente social, el a quo consideró que: xxxii) al perito contador no se le exhibió ningún listado de proveedores ni tampoco lo obtuvo de las constancias del expediente (fs. 1919 vta.); y, xxxiii) el listado copiado en fs. 365/77 (listado “Superville” y “Caja”) no arroja luz a la defensa articulada.

En tanto que referido a las cartulares no aportadas a la causa por el banco, tuvo en cuenta que: xxxiv) algunos títulos fueron recuperados y sometidos al dictamen pericial, en tanto que otros eran cheques truncados por lo que aquél no los tenía en su poder; xxxv) el BCRA informó (fs. 1455/8) que truncamiento de cheques es la omisión del traslado y entrega de aquéllos de bajo monto de la entidad depositaria -quien retiene el documento- a la girada, enviándose la información electrónicamente a través del sistema de compensación y, que los únicos controles que se omiten son los de firma y facultades; xxxvi) aclaró que los riesgos son asumidos por el banco, puesto que este sistema le ahorra gastos operativos a costa de no efectuar el control de firmas; xxxvii) al no haber individualizado la defendida los cheques truncados dentro del listado de cheques no acompañados, debe aplicarse la normativa del ente de contralor, haciéndose efectivo el apercibimiento del CPr.: 388.

6. En atención a lo expuesto, el juez de grado estableció que la demandada deberá afrontar el monto de los cheques más intereses a la tasa que fijó, calculados desde la fecha de pago o, en su defecto, a partir del mes de su fecha de cobro, que a continuación se detallan: xxxviii) N° 45930228, $ 1.100; xxxix) N° 2062977, $ 178; xl) N° 2062999, $ 1.587; xli) N° 2236384, $ 4.000; xlii) N° 2236386, $ 4.000; xliii) N° 2236388, $ 4.000; xliv) N° 2501132, $ 2.000; xlv) N° 2552473, $ 4.000; xlvi) N° 2552474, $ 4.000; xlvii) N° 2552504, $ 1.500; xlviii) N° 2636139, $ 50; xlix) N° 2715410, $ 1.250; l) N° 2715417, $ 2.000; li) N° 2715418, $ 135; lii) N° 2715419, $ 235; liii) N° 2715420, $ 320; liv) N° 2715422, $ 160; lv) N° 2715424, $ 350; lvi) N° 2715425, $ 285; lvii) N° 2515426, $ 235; lviii) N° 2515428, $ 310; lix) N° 2715429, $ 150; lx) N° 2715430, $ 240; lxi) N° 2715440, $ 120; de tal modo, lxii) el total que deberá abonar el banco por cheques truncados pagados con firmas falsificadas, en concepto de capital, asciende a $ 32.205.

III. LOS RECURSOS

Contra el fallo se alzó la actora el 25-8-10 (fs. 1971); concedido el recurso el 30-8-10 (fs. 1972), fue declarado desierto el 9-12-10 (fs. 2027). La demandada apeló la sentencia el 1-9-10 (fs. 1993); su recurso concedido el 6-9-10 (fs. 1994) fue fundado el 5-11-10 (fs. 2001/2009) y, la actora lo respondió el 18-11-10 (fs. 2011/2025).

A fs. 2031 se dictó el llamado de autos en esta instancia, providencia que se encuentra firme, por lo que corresponde avocarse al conocimiento de las cuestiones traídas a resolver.

IV. CONTENIDO DE LA PRETENSIÓN RECURSIVA

El recurrente impetra la revocación del decisorio recurrido sosteniendo que el a quo realizó un análisis fragmentario de la prueba producida en autos, omitiendo que: a) la perito Grau puso de relieve que se requería de un experto y de un peritaje como el producido en autos, para determinar la falsedad de las firmas; b) la calígrafo Costa Morales destacó que las falsificaciones resultarían visiblemente manifiestas para un experto en la materia -perito calígrafo- mas no para un empleado bancario al momento del pago de un cheque; c) el representante de la actora reconoció en la querella por él iniciada, como suyas las firmas insertas en 11 cheques y, dudosas, otras 14; d) el perito contador designado en sede penal dictaminó que “todos los cheques debitados... de la cuenta corriente... están registrados en el documento magnético SUPERVIELLE MAYOR contable, en el disquete analizado”; y, e) el cuentacorrentista no cumplió con las obligaciones a su cargo conforme lo establece la Opasi II, Sección 7 -denunciar el extravío de cheques- ni impugnó los resúmenes de cuenta en tiempo y forma, lo que permitió la consumación del ilícito.

V. LA DECISIÓN PROPUESTA

1. El thema decidendum

1.1. Cabe acotar que en el sub lite -como dejara sentado el a quo- se intenta responsabilizar a la entidad bancaria por los daños que habría padecido la persona jurídica Urdininea por la falsificación de firmas en cheques presentados al cobro y en algunos comprobantes de retiro de chequeras.

O, como lo manifestara la actora en su alegato, se persigue “la devolución de todos los importes debitados de la cuenta corriente mediante el pago de cheques con las firmas adulteradas... Y el reintegro de los importes de los cheques con firmas adulteradas que... (Aldrey) ...debió abonar” (fs. 1941), por cuanto aquéllos no se utilizaron “para el pago de las obligaciones de la sociedad” (fs. 1953).

1.2. Delimitado el tema traído a estudio de esta preopinante y ante la confusión planteada por el representante legal de la pretensora -quien no demandó en nombre propio, pero constantemente aludió a los daños que habría padecido por los hechos que relató, ofreciendo y diligenciando pruebas para demostrar tales extremos- , destaco que las pruebas que se tendrán en cuenta son las enderezadas a acreditar el perjuicio que sufriera la actora: Urdininea S.R.L.

De tal modo, nada cabrá decidir respecto a los títulos que Aldrey afirmó haber rescatado de sus tenedores, por cuanto al no haber sido depositados en ninguna entidad financiera, el pretenso perjuicio no repercutió en el patrimonio de la accionante, sino de un tercero que no fue tenido por parte en el presente juicio.

Tampoco corresponde que me expida en torno a las cartulares que -presentadas al cobro- fueron rechazadas, porque surge de la causa que los rescató Aldrey de su propio peculio, no habiéndose por ende, ocasionado ningún daño a la sociedad actora.

1.3. Asimismo, adelanto que para la dilucidación del caso tendré en cuenta -además de las de autos- las constancias obrantes en los siguientes procesos que tengo a la vista:

a) “N.N. s/ Estafa -falsificación documento privado- denunciante Aldrey, Jorge Eduardo”, causa 107.679/2000 ofrecida como prueba por Urdininea; y,

b) “Aldrey, Jorge Eduardo c/ Cárcano, Eduardo Daniel y otro s/ diligencia preliminar” -que tramitó por ante el Juzgado del fuero N° 20, Secretaría N° 39-, consignado por el representante legal de la actora en la nota d el 26-9-00 obrante a fs. 770 (s.d.r. 1).

2. Responsabilidad del girado

2.1. Dispone el art. 35 de la ley 24.454, que el girado responderá por las consecuencias del pago de un cheque cuando: a) la firma del librador fuese visiblemente falsificada; b) el título no reuniese los requisitos esenciales especificados en el articulo 2º; o, c) no fuese extendido en una de las fórmulas entregadas al librador conforme lo dispuesto en el art. 4º.

El banco, al recibir un chequ e, debe comprobar la autenticidad de la firma del librador, comparándola con la que tiene registrada, por lo que la determinación de la "visibilidad" de la fals ificación de la firma es cuestión que solamente puede ponderarse enfrentando la rúbrica que efectivamente luce en la cartular cuestionada, con la que obra registrada como perteneciente al titular de la cuenta corriente -o autorizado para librar chequ es-, porque es esta última a la que debe atender el empleado o funcionario banc ario para cotejar o comprobar la referida autenticidad.

2.2. La fals ificación visiblemente manifiesta se configura cuando existe una notoria divergencia entre la firma colocada en el chequ e y la rúbrica que oportunamente el habilitado para las libranzas registró en el banc o al momento de la apertura de la cuenta corriente. Es decir, cuando se advierta a simple vista, mediante la observación atenta y diligente de una persona idónea en el manejo de cuentas corrientes, aunque cabe recordar que dicho examen debe ser realizado en el breve lapso que supone el pago de un chequ e en el normal desarrollo de la actividad banc aria.

Por ello es que, a fin de determinar las condiciones que debe reunir el encargado de cotejar la firma del chequ e con la rúbrica registrada ante el girado por el librador, se ha recurrido al standard del buen empleado banc ario al cual, si bien debe ser un experto en dicha labor, no cabrá exigirle que tenga los conocimientos propios de un perito calígrafo profesional (arts. 35 y 36 de la Ley 24.452).

Consecuentemente, para determinar la responsab ilidad del banc o por culpa en los términos de la ley 24.452 (arts. 34 y 35), debe ponderarse si, conforme a las circunstancias del caso, la fals ificación o adulteración resultaba o no "visible". De ser negativa la respuesta a dicho cuestionamiento, el banc o no será responsable y, solo en caso contrario -esto es, si alguna inscripción de la cartular hubiese sido visiblemente fals ificada o adulterada- aquél será condenado (CNCom., Sala A, “Casa Chiribicha S.R.L. c/ Banco Credicoop Cooperativo Ltdo. s/ ordinario”, 27-6-08; en igual sentido, Sala D, "Ozores S.A. c/ B anc o Patagonia Sudameris S.A. y otro s/ ordinario", 30-4-09).

En otros términos, no es la mera fals ificación grosera la que obliga al banc o, sino aquella que, con una atenta observación a realizarse en el breve plazo que supone el normal pago de un chequ e, permita sospechar de cualquier anomalía que presente el título (CNCom., esta Sala: “Blumer, Mauricio c/ Citibank NA s/ sumario”, 14-10-86; "El Mutun S.A. c/ Banco Español del Río de La Plata s/ ordinario", 8-7-92; Sala A, “Informática S.R.L. c/ Banco Credicoop Coop. Ltdo., 30-6-95; Sala D, "Avenales S.A. c/ B anc o de la Provincia de Buenos Aires", 27-10-08).

2.3. La determinación de la visibilidad de la fals ificación a los efectos de hacer o no responsab le al banc o, está confiada a la directa y personal apreciación del juez, aunque recurra al asesoramiento de peritos para conocer los aspectos técnicos de la fraudulenta confección del instrumento-; se acentúa así, la insuficiencia de meros criterios técnicos para resolver cada caso y se destaca la fluidez con que debe interpretarse la regla del Cpr. 476, en supuestos en que no se cuestiona la adulteración sino la posibilidad de advertirla obrando con diligencia.

Lo anterior, porque se trata de juzgar no con el criterio técnico de una pericia caligráfica, sino con el que se emplea en la práctica del comercio banc ario para establecer si un chequ e es -a simple vista- fals ificado o legítimo (CNCom., esta Sala, “Programa de Salud S.A. c/ Bank of Credit and Commerce S.A.”, 1-8-91, ED 29-12-92), en tanto la misión del juzgador no consiste en decidir si existió fals edad -tarea concerniente al perito-, sino en determinar si ésta debió resultar manifiesta para el empleado que verifica el chequ e.

En tal sentido recuerdo que su tarea no sólo consiste en el control de la apariencia de autenticidad autónoma de las rúbricas contenidas en el título, sino que ella debe consistir en la verificación de las firmas a partir de su cotejo con las consignadas en el registro de la entidad previsto a tales fines (CNCom., Sala D -integrada-, “S.A. de Mandatos Coady c/ Citibank NA s/ ordinario”, 10-5-04).

En la especie, no existe ninguna duda que la mayoría de las cartulares y órdenes de entrega de las chequeras contienen firmas fals as -cfr. periciales caligráficas-, aún cuando resulte sumamente dificultoso en casos como el presente en que la fals edad se definió por ciertas particularidades del trazo (ausencia de espontaneidad, diferente presión en su confección, etc.), precisar el límite que permita calificar al vicio como evidente según la óptica de un empleado banc ario, de aquél en que el ardid no resulta explícito (CNCom., Sala D, “Farmacity S.A. c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ ordinario”, 17-2-09).

3. Responsabilidad del cuentacorrentista

De su lado, el art. 36 de la ley de cheques dispone que si la firma se hubiese falsificado en alguna de las fórmulas entregada conforme lo dispuesto en el articulo 4º y, la falsificación no fuese visiblemente manifiesta o, no hubiese cumplido con las obligaciones impuestas por el artículo 5º (dar aviso en caso de: extravío o sustracción de fórmulas de cheque sin utilizar, de cheques creados pero no emitidos, de la fórmula especial para solicitar aquellas) o, cuando tuviese conocimiento de que un cheque ya emitido hubiera sido alterado, quien responderá de los perjuicios será el titular de la cuenta.

El último párrafo del artículo precedentemente citado, determina que se considerará visiblemente manifiesta la falsificación, “cuando pueda apreciarse a simple vista, dentro de la rapidez y prudencia impuestas por el normal movimiento de los negocios del girado, en el cotejo de la firma del cheque con la registrada en el girado, en el momento del pago”.

Así, cuando la chequ era fue confiada por su titular a dependientes o colaboradores poco honestos; o no fue guardada con la necesaria diligencia posibilitando así la sustracción de los chequ es por parte de esas u otras personas; o no se denunció tempestivamente al banc o el extravío de la libreta o la fals ificación del chequ e del que debió tener indicios o conocimiento si hubiera llevado correcta y diligentemente documentada su actividad comercial, no puede pretender se responsabilice al girado de los perjuicios derivados del pago de cheques falsificados.

En autos, la irregularidad de que se queja la titular de la cuenta corriente banc aria se originó en su propia conducta culposa, al no haber vigilado como correspondía al personal de su dependencia que emitió chequ es fals ificados, por lo que no puede argüir para cubrir su pretenso daño, en que la negligencia habría sido del banc o en el control de las rúbricas que suscriben los chequ es (CNCom., esta Sala, “Dommar S.R.L. c/ Banco de Crédito Rural Argentino”, 30-10-81), en tanto se tratan de chequ es que corresponden al cuaderno entregado por el banc o al librador, por lo que el girado únicamente responderá cuando la firma que en él obra es visiblemente fals ificada.

Por tanto, cuando la alteración no es manifiesta -esto es, cuando se requiera para su apreciación el auxilio técnico pericial o bien un examen detenido, cuidadoso y reiterado que excede lo que puede reputarse la prudencia normal del comercio bancario: arts. 512 y 902, CCiv.-, la responsab ilidad del banc o demandado no estaría comprometida y sería la propia accionante quien habría de soportar los daños derivados del pago del chequ e: art. 36, inc. 1°, ley 24.452 (cfr. CNCom.: Sala A, “Estímulo S.A. de Ahorro y Préstamo para Fines Determinados c/ Banco del Interior y Buenos Aires”, 6-5-83; Sala C, “Sucari S.C.A. c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires”, 8-10-85; Sala D, “Licciardo, Carlos c/ Citibank NA s/ ordinario", 11-3-08).

4. Peritaciones caligráficas

Expuestas las premisas aplicables al caso a estudio, analizaré a continuación las experticias anejas a autos.

4.1. Informe caligráfico practicado en sede penal

La perito calígrafo Oficial de la CSJN, Buzzo, emitió su dictamen teniendo como “elementos cuestionados ciento cincuenta y nueve cheques... y seis... constancias de retiro de chequeras... individualizados en el oficio...”; en tanto que tuvo como material indubitable “el cuerpo escritural, trazado a fs. 8/10 de autos y las fichas de registro de la entidad bancaria” (fs. 212 vta.).

La nómina de cheques que peritó es la aportada por el querellante a fs. 26/30, excepto 13 títulos cuyas firmas Aldrey reconoció como auténticas, por lo que en síntesis, peritó 20 de los 21 títulos cuya signatura aquél calificó de “dudosa” (si bien figura el N° 2636133 en el oficio que se le librara -v. fs. 211 vta., éste no fue transcripto en el dictamen -v. fs. 212 y vta.-); y, 139 de los 140 que el representante legal de la actora calificó como “falsas”, por cuanto el cheque N° 2236353 no fue consignado en el oficio.

En relación a los comprobantes de retiro de chequeras, la experta cotejó las 6 cuyas constancias (conforme respuesta brindada por el Banco Societe Generale -v. fs. 41/42-) fueran suscriptas por Aldrey; es decir, las que comprenden los cheques N° 45930226 al 275, 2062976 al 3025, 2501126 al 150, 2552451 al 500, 2832576 al 625 y, 2832626 al 675.

La conclusión a la que arribó la experta es que corresponden “al puño y letra de Aldrey, las firmas libradoras del cheque N° 45930254 y la que rubrica la constancia de retiro de cheques N° 45930226 al 0275” (fs. 213).

4.2. Peritación caligráfica de Grau (fs. 1499/1513)

Para llevar a cabo su tarea, la perito calígrafo designada en esta causa valoró como material indubitado las firmas genuinas estampadas en autos, consistentes en: i) “cuerpos de escritura, tomados en la causa penal... (de) ...ALDREY... y... CÁRCANO”; ii) las rúbricas de Aldrey obrantes a “fs. 3, 17 vta., 127, 250/52, 254, 282, 283, 916, 960, 972, 974, 995”; y, iii) las de Héctor Cárcano que constan a “fs. 282, 252, 254, 257 y vta., 258, 259, 260 vta., 281”.

Señaló que tuvo en cuenta, además, las muestras legítimas obrantes en los respectivos legajos de Policía Federal: iv) “solicitud de pasaporte, 20-7-04; solicitud de C.I. y pasaporte, 10-6-99, solicitud de reválida de pasaporte, 14-9-93, solicitud de pasaporte y duplicado de C.I., 24-4-85”, perteneciente al legajo de Aldrey; y, v) “solicitud de pasaporte 4-11-03 y 7-1-99, solicitud formulario 4-11-03 y solicitud reválida de pasaporte 14-1-88”, correspondiente al legajo de Héctor Cárcano.

Y, “a los fines de abundar la base de confrontación... (consideró) ...las firmas... registradas en los escritos de autos... (por) ...ALDREY: fs. 14/17 vta., 29, 960, 964, 965 y 972... (y) ...HÉCTOR CÁRCANO: fs. 266 vta., 271 y 272”

4.2.1. Efectuadas tales precisiones, dejó sentado -v. punto VI- que: i) realizó “un prolijo y minucioso análisis del patrimonio firmante de JORGE ALDREY, con el objeto de compenetrarse de las características que le son propias y que lo individualizan al estampar su firma, estudiando a tal efecto, los distintos aspectos de forma y fondo, como así también y especialmente, las constantes y alternativas gráficas que articula, emanadas de las 53... muestras genuinas tomadas como base”; y,

ii) “resultó de vital importancia... el cotejo entre dichas firmas..., sobre un mismo plano visual... (porque) ...permitió relacionar características de fondo, y asociar... distintas muestras por carácter transitivo como pertenecientes a un mismo puño ejecutor, lo que... hubiera resultado infructuoso si los... análisis se hubieran realizado en forma individual... ya que el autor de las firmas... integra inconscientemente gran cantidad de automatismos combinados de uno u otro modo... que pasarían... desapercibidas, si... no se hubiera unificado... la gran cantidad de elementos... que motivan el presente estudio pericial”.

Lo anterior le permitió sostener que “pericialmente... las... (firmas) ...que figuran estampadas en: el comprobante de retiro de chequera que comprende los cartulares nro. 45930226 al 45930275”, se le atribuyen a Aldrey; y a Cárcano, las que constan en “el cheque 02636160 y las nueve constancias de retiro de chequeras nros. 02189126 al 02189150; 02289226 al 02289275; 02552501 al 02552550; 02636126 al 02636175; 02715351 al 02715400; 02715401 al 02715450; 02931826 al 02931875; 02981251 al 02981300, y 03032601 al 03032650” (fs. 1511).

4.2.2. Referido al punto pericial transcripto a fs. 1500 -si las rúbricas son visiblemente manifiestas- la perito calígrafo respondió que: “2) ...las ‘falsificaciones’ de las firmas de ALDREY no resultan visiblemente manifiestas... no se aprecian a simple vista, ni surgen fácilmente las disimilitudes en relación a las indubitadas, especialmente aquellas que figuran en los registros de firmas de la... demandada correspondiente a los años 1999/2000, y mucho menos aún resultan visiblemente manifiestas para un simple empleado y/o técnico bancario ‘habituado’ al control de firmas” (fs. 1511 -lo resaltado es fiel al original-).

Tales conceptos los reiteró al responder las impugnaciones que la actora efectuó a fs. 1526/1529, afirmando que “las falsificaciones de las firmas de autos no resultan de ningún modo ‘visiblemente manifiestas’... (porque) ...un técnico bancario no cuenta con los conocimientos suficientes para advertir la maniobra llevada a cabo sobre estas firmas, teniendo presente además, la relativa simpleza constructiva que ofrecen” (fs. 1538 vta.). Y agregó: “existen determinados casos, como el de autos, difíciles de determinar hasta para un calígrafo, ya que no todas las firmas son iguales y los casos no son idénticos, por lo tanto mucho menos podrá determinar asertivamente un controlador bancario por más que haya realizado cursos y esté habituado más que un observador común al manejo de firmas... (como sostiene) ...la actora” (fs. 1539).

Dictamen ratificado a fs. 1544/1545, al expresar que “las ‘falsificaciones’ de las firmas de ALDREY... no resultan visiblemente manifiestas... no se aprecian a simple vista, ni surgen fácilmente las disimilitudes en relación a las indubitadas, especialmente aquellas que figuran en los registros de firmas de la entidad demandada”.

Reiterando al responder la crítica de la actora referida a “la contradicción... entre la perito oficial Buzzo... que se concuerda con... (aquélla) ...en cuanto a la conclusión de falsedad de las firmas en cuestión... no obstante... esta profesional difiere... en cuanto a lo ostensible de las características de dichas firmas falsificadas” (fs. 1539).

4.2.3. Al mantener la accionante las impugnaciones al dictamen emitido por Grau, acompañando copias fotostáticas de algunas de las firmas de Aldrey (fs. 1150/1155), la perito calígrafo respondió a fs. 1561/1564, en los siguientes términos:

“6.- ...a golpe de vista las firmas dubi-indubitadas que se adjuntan presentan ‘diferencias’, pero vuelve a insistirse, a criterio de la suscripta repiten un lineamiento esquemático cuya diferencia puede ser atribuida por un ‘controlador’ al producto de una variante natural y no de una falsificación”.

“12.- ...nada tiene que ver que un controlador tenga un registro de firmas para cotejar con la de los cheques, sino lo que importa es que sepa diferenciar perfectamente diferencias naturales de las que son producto de la falsificación, lo cual tratándose de firmas esquemáticas es muy difícil de determinar”, pudiendo arribarse “a una conclusión categórica... luego de realizarse un pormenorizado y detenido estudio de la totalidad de los documentos”.

Finalmente, insistió en que “14.- ...comparte el peritaje de Buzzo pero no en cuanto a lo ostensible de las diferencias de las firmas, sino solamente... en cuanto a la falsedad de las mismas” (lo subrayado pertenece al original).

4.3. Peritación caligráfica de Costa Morales (fs. 1837/1842)

Luego de rechazarse la remoción de Grau formulado por la actora y, ante la renuncia de aquélla al cargo (fs. 1723), el a quo designó un nuevo experto a fin de que completara la peritación caligráfica sobre los cheques no peritados, lo que motivó la formación de un segundo cuerpo de escritura de Aldrey por ante este fuero (v. fs. 1806/1814).

4.3.1. Del análisis sobre las firmas indubitadas que realizó Costa Morales, surge que: i) las signaturas de Aldrey son “ilegibles, de esquema sencillo... (con) ...variaciones naturales al momento de estampar su firma”; ii) “fueron estudiadas todas las firmas dubitadas de autos... (lo que permitió) ...conocer las características gráficas de las mismas... (pudiéndose) ...establecer diferencias entre ellas, razón por la cual se ha procedido a clasificar las firmas en dos grupos para su posterior cotejo: Grupo A: conformado por la signatura plasmada en el cheque 02552477; Grupo B: conformado por el resto de las firmas dubitadas... (excepto la) ...estampada en el... (N°) ...45930254... reconocida por el actor” (fs. 1839 vta.)

Del cotejo de ambos grupos de rúbricas, la experta encontró “correspondencia entre el producido por el actor y la... integrante del GRUPO ‘A’... (en tanto que el) ...análisis comparativo realizado con el otro grupo de firmas (GRUPO B)... arroja... desemejanzas de alto valor pericial que llevan a... determinar que... fueron confeccionadas por... Aldrey” (fs. 1839 vta.).

Explicitó que del cotejo entre la firma integrante del grupo A y las indubitadas, surge “la confluencia de semejanzas... tanto en el plano estructural como en el... formal... suficientes para dictaminar que entre las... dudosas y las auténticas se dan puntos afines de trazado y construcción que ponen de manifiesto un común origen escritural” (fs. 1840 vta.).

Ello le permitió arribar a las siguientes conclusiones: “1) La firma estampada en el cheque N° 2552477 (integrante del Grupo A...) CORRESPONDE AL PUÑO Y LETRA... (de) ...ALDREY... 2) Las... de los... integrantes del Grupo B”, no pertenecen a aquél (fs. 1842).

4.3.2. A las aclaraciones articuladas por la actora, la perito respondió que: a) “surgen semejanzas... entre la firma estampada en el cheque N° 45930254 y la que rubrica el retiro de cheques N° 45930226 al 45930275 con respecto a los indubitados, pudiendo establecer... la intervención del puño escritor... (de) ...Aldrey en las mismas... las restantes firmas cuestionadas presentan anomalías”, por lo que no puede afirmarse que aquéllas pertenezcan a Aldrey;

b) “lejos está que... (la experta) ...pueda afirmar o negar de manera objetiva si un tercero podrá o no valorar dichas desemejanzas visiblemente manifiestas, aun tratándose de un empleado y/o técnico bancario habituado al control de las firmas” (lo resaltado pertenece al original); y,

c) la utilización de la luz Wood o ultravioleta “puede revelar en el documento materia de estudio la presencia de borrados mecánico y/o químicos, agregados, testados, correcciones, pero no revela de ninguna forma la falsedad de una firma o escrito imitativo... (como) ...es el caso de autos”. Finalizó su responde ratificando las conclusiones a las que arribó oportunamente.

Las precedentes aclaraciones -efectuadas a fs. 1878/1880- no fueron observadas por las partes.

5. “N.N. s/ estafa... denunciante Aldrey, Jorge Eduardo”, causa 107.679/2000

5.1. Aldrey (al efectuar la denuncia el 12-10-00) sostuvo que: a) “nunca retiré chequera alguna... y sí lo hicieron mis socios Héctor... y Eduardo Daniel Cárcano...; y, b) “alrededor de julio del 2000 comencé a tener problemas con mis socios... con el inicio de los problemas societarios... tomé conocimiento de la gran cantidad de cheques que entraban en la cuenta corriente de la sociedad” (fs. 1/5).

Y al ratificarla, declaró: a) “desde que se abrió esa cuenta... (firmó) ...alrededor de veinte o treinta cheques”; b) los que rubricó “se encontraban en blanco”; y, c) cuando aún no sabía que le habían falsificado la firma, “para que no... cerraran la cuenta... comenzó a pagar con sus propios bienes... los cheques... librados por la empresa” (fs. 8/11).

En tanto que al acompañar el detalle de los títulos cuyas microfilmaciones le entregara el banco, calificó -de un total de 174 títulos- como suyas las firmas insertas en 13 cheques y, como “dudosa”, las obrantes en 21 (fs. 26/30); reiterando a fs. 111/113, que no había retirado “chequeras de la cuenta corriente”, aunque reconoció que “no llevó un control de los gastos, confiando... en los imputados, a quienes conoce de hace más de 20 años... (habiéndose enterado) ...de la falta de fondos por el llamado del gerente del banco... (por lo) ...que procuró establecer que sucedía con la empresa”.

5.2. Se extractan, de la declaración indagatoria que brindó Héctor Cárcano, las siguientes afirmaciones: i) “nunca fui al Banco Supervielle... mi hijo y Aldrey me trajeron la solicitud de apertura de cuenta corriente y la firmé en mi casa; ii) “Aldrey... firmaba los cheques de esa cuenta... administraba la sociedad; iii) “mi hijo y Aldrey... (tuvieron) ...una reunión... a raíz de los problemas... entre ellos... cuando terminaron de construir el edificio que motivó la formación de la sociedad; iv) “la documentación societaria... (la llevaba) ...Aldrey junto con Eduardo; y, v) “Aldrey se quería quedar con todo el edificio, por lo que me pidió la compra de las cuotas... porque yo no tenía más capital para invertir y se necesitaba más dinero para continuar con la obra” (fs. 246/248).

Ante las declaraciones divergentes de ambos, el juez criminal los sometió a un careo, resultando relevante para el presente caso, las siguientes respuestas: i) Aldrey manifestó haber firmado “aproximadamente cinco cheques, después otros cinco... supuso que los... que se seguían firmando... (eran suscriptos por) ...Héctor Cárcano; ii) éste afirmó “haber firmado... cheques... para pago de deudas de la obra, de materiales para la obra... cuando... Aldrey no estaba en Buenos Aires”; y, iii) la administración de la sociedad era ejercida, según “Aldrey... por Eduardo... (y según Héctor Cárcano, por) ...Eduardo... junto con... Aldrey” (fs. 270/271).

5.3. A fs. 238/240 se agregó copia de la cesión y transferencia de cuotas que el 20-12-00 celebraron los Cárcano con Aldrey y un tercero, mediante la cual los primeros les venden la totalidad de sus cuotas parte.

Consta a fs. 242 copia de la asamblea general extraordinaria de Urdininea -celebrada en la misma fecha en que se concretó la cesión de cuotas- por la que la totalidad de los socios (Jorge Aldrey, Héctor Cárcano y Eduardo Cárcano) aprueban la transferencia, renunciando los Cárcano a todos los poderes generales y/o especiales que se les hubieren otorgado desde la constitución de la sociedad; y, “aprueban de pleno derecho sus respectivas gestiones como gerentes y socios, manifestando no tener nada más que reclamarse por ningún concepto”.

5.4. El juez criminal absolvió a los imputados (fs. 1475/1478), considerando que: i) Aldrey “no objeta el destino dado a los cheques... ya que los mismos fueron usados en el giro comercial de... Urdinenea y dicha circunstancia le convenía para finalizar el proyecto iniciado”;

ii) “resulta al menos llamativo... que luego de la presente denuncia, el querellante adquirió el porcentaje de la sociedad correspondiente a los imputados Cárcano por un precio menor al dinero que habían colocado para el inicio de la sociedad... no puedo descartar la sospecha que dicha circunstancia provoca, ya que la presente... (denuncia) ...podría haber sido una forma de compelir a los imputados a transferir las acciones de la sociedad”;

iii) Aldrey “incurre en una gruesa contradicción... (porque al radicar la denuncia afirmó que) ...jamás retiró chequera alguna... pero posteriormente aseguró que solamente en algunos de los cheques su firma le pertenecía. Es decir, que sabía de la existencia de las chequeras y que se libraban cheques”;

iv) “en el muestreo practicado por la división Fraudes Económicos de la P.F.A. no se detectó situación irregular alguna, incluso el único cheque entregado por los imputados estaba motivado en el pago de servicios brindados a la propia Urdininea”;

v) las firmas de Aldrey “pudieron ser imitadas... con el objeto de no demorar el flujo incesante que corresponde al pago de proveedores que demanda la construcción de un edificio de departamentos, ya que tal como sostuvo el denunciante, no se encontraba presente en la administración y... no participó en un comienzo de la construcción sino que tan solo se limitó a entregar el terreno para su edificación”;

vi) “no escapa de la consideración del suscripto que en el giro comercial de las empresas, es práctica aceptada que se simulen firmas, ante la ausencia de los titulares de la cuenta, aunque ello no busca un accionar disvalioso, sino no retrasar la gestión”.

5.5. La sentencia parcialmente transcripta fue confirmada por la Sala VI (fs. 1529/1530), en base -entre otras- a las siguientes consideraciones: i) “Eduardo Daniel Cárcano, quien se ocupaba de la administración de la sociedad... llevaba un registro informático exacto de los cheques emitidos por la empresa (cotejar informe agregado a fs. 208/209)”;

ii) “durante el tiempo en que la cuenta bancaria permaneció abierta, se cumplieron regularmente con los compromisos asumidos, pagándose cada uno de los cheques oportunamente emitidos”;

iii) “luego de la iniciación de la presente causa, y aún cuando el querellante conocía la existencia de cheques librados con su firma adulterada, suscribió con sus socios -ya imputados- un convenio de cesión de acciones por los que éstos se desprendían de sus cuotas... con expresa mención... que... (en forma unánime) ...aprueban de pleno derecho sus respectivas gestiones como gerentes y socios, manifestando no tener nada más que reclamarse por ningún concepto”.

6. Aldrey, Jorge Eduardo c/ Cárcano, Eduardo... y otro s/ diligencia preliminar”

La indicada causa (iniciada el 18-9-00) tramitó por ante el juzgado del fuero N° 20, Secretaría n° 39, persiguiendo Aldrey el secuestro de la documentación societaria de Urdininea, previo a incoar la exclusión de los consocios y la disolución de la sociedad que conformaba conjuntamente con Eduardo Cárcano y Héctor Cárcano.

En el escrito inicial sostuvo que: i) “los cheques... (eran firmados por) ...Héctor o en algunas contadas ocasiones... (por) ...el suscripto”; ii) nunca tuvo conocimiento del “manejo de las operaciones... (ni) ...los cheques que emitía...”; y, iii) “la administración la ejerce a su libre voluntad Eduardo... (quien) ...me obligó... a firmar... mutuos hipotecarios aduciendo que le cerrarían la cuenta corriente... (por lo que) ...me veía obligado a firmar” (fs. 50/55).

Refirió además, que el 13-9-00, concurrió con un escribano al estudio particular de Eduardo Cárcano, labrándose el acta en la que se dejó constancia que: a) “ante la posibilidad de que se hubieran registrado algunas irregularidades en el manejo de los fondos societarios... por parte del administrador de hecho... (pidió) ...conocer el destino de los fondos percibidos para llevar adelante la obra e... interiorizarse de los cheques emitidos” (fs. 52 vta.); y, b) al pedirle Aldrey la nómina de cheques que puedan llegar a entrar, Eduardo Cárcano “respondió que se preparara para levantar los cheques que de ahora en más él haría ingresar, pues sabía que... no le convenía que cerraran la cuenta y lo inhabilitaran” (fs. 53 vta.).

Finalmente, explicitó que la documentación cuyo secuestro requirió “se encuentra en la Computadora -CPU- del Arq. Cárcano... sistema TANGO...” (fs. 54).

7. Sinopsis

7.1. Las pericias caligráficas cumplidas en sede penal y en este fuero, relacionadas con las afirmaciones efectuadas por Aldrey (representante legal de la accionante en estos autos), permiten arribar a las siguientes conclusiones:

a) las rúbricas insertas en el cheque N° 45930254 y en la constancia de retiro de los títulos N° 45930226 al 0275, corresponden a Aldrey, por lo que al tildar de falsa su firma en el título y afirmar -en reiteradas ocasiones- que no retiró ninguna chequera, faltó a la verdad;

b) tuvo conocimiento del intenso movimiento bancario de la sociedad -como mínimo- desde julio de 2000, pero recién se inmiscuyó en la administración de ésta en septiembre de 2000 (v. punto 5.1.);

c) aprobó la gestión de sus consocios (y gerente de la actora) cuando ya tenía cabal conocimiento del desmanejo societario por parte de aquéllos y que se le habría falsificado la firma en numerosos cheques librados por Urdininea, lo que implica que tales circunstancias ninguna incidencia negativa tuvo en el patrimonio societario;

d) sabía a ciencia cierta dónde estaba la documentación cuyo secuestro requirió y el sistema operativo con que se registraba la contabilidad de la sociedad.

7.2. Las precedentes conclusiones -como les sucedió a los magistrados en sede penal- producen cierto recelo en esta preopinante, sin alcanzar comprender -aunque sí inferir- el porqué del presente juicio en el que sólo se persiguió demostrar el pretenso perjuicio económico causado al socio mayoritario de la actora.

De allí que a las razones expuestas por los jueces que intervinieron en la querella criminal, estimo pertinente agregar las circunstancias que infra detallaré, las cuales me convencen que la presente acción, especulando con el resultado del dictamen caligráfico obrante en aquél proceso, únicamente persiguió obtener un rédito económico en desmedro de la demandada.

a) De las 27 firmas que conforman el cuerpo de escritura en la causa penal, el firmante testó una firma completa (v. fs. 10) y el inicio de otra (fs. 10 vta.), infiriéndose de ello que tuvo que “pensar” la firma que debía “dibujar” a fin de que el resultado del dictamen le resultara favorable;

b) En tanto que en el cuerpo de escritura obrante en el sub lite (fs. 1806/1814), compuesta de 156 rúbricas realizadas en distintas posiciones físicas (tanto del firmante como del papel), en dos de aquéllas comenzó su trazado de un modo para luego, sin continuarlo, estampar una nueva firma (fs. 1810 y 1811).

c) Las signaturas insertas en los elementos -por mencionar algunos- que obran reservados a fs. 1409 (sobre 2), 771, 774, 782, 791 y 792 (sobre 1); o, en el proceso cautelar (fs. 3, 4, 7, 8, 10, 15, 18, 27, 29, 30, 36, 37, 41, 42, 49, 55, 59), reafirma lo expuesto en los dictámenes caligráficos practicados, en relación a que si bien las firmas de aquél presentan diferencias, éstas pueden llegar a atribuirse al producto de una variación natural del firmante.

8. Inexistencia de perjuicio

Sin perjuicio de todo lo hasta aquí expuesto, recuerdo que surge de la peritación contable obrante a fs. 208/209 del proceso criminal, que: “el único cheque que figura en el documento magnético SUPERVILLE -MAYOR contable- en el disquete y no fue debitado por el banco, es decir no cobrado por su beneficiario, es el registrado... como ‘29/2/00 cheque 48 hs. 2.600’. Excepto por ello, de la comparación efectuada referida al movimiento de cheques, se observa que todos los cheques debitados en la fotocopia de la cuenta corriente... del Banco Supervielle... extendida en papel, están registrados en el documento magnético SUPERVILLE-MAYOR contable-, en el disquete analizado (lo resaltado es fiel al original). Conclusión inobservada por la accionante.

Únese a lo anterior el hecho que no se acreditó que la sociedad actora hubiese sufrido algún otro daño como consecuencia del libramiento de los títulos en que se fundó la acción y, que ésta se articuló a casi cuatro años de cerrada la cuenta corriente sobre la cual se libraron los cheques cuestionados, lo que conlleva a sostener la inexistencia de perjuicio en el patrimonio de la actora.

VII. CONCLUSIÓN

De la lectura de las pericias se comprueba que las técnicas procedieron al estudio analítico, general, segmentario y particular de los elementos indubitados, interpretando de esta manera los aspectos extrínsecos, como así también los intrínsecos de sus trazos de composición, mecanismos de ejecución, asiento de pluma, levantes, velocidad, arranques, escapes, alturas, inclinación, etc.; lo cual revela que las auxiliares de la justicia, luego de un minucioso y detallado estudio, utilizaron ayudas técnicas que les permitió establecer que las firm as de los cheques motivo de la demanda eran apócrifas.

También surge de las peritaciones caligráficas, que la copia de los rasgos de las signaturas perteneciente a Aldrey son suficientemente semejantes a la del original que pretenden sustituir, como para vencer el examen prolijo y puntual del dependiente del banc o, por lo que concuerdo con las conclusiones a las que aquéllas arribaran, en relación a que las fals ificaciones de las rúbricas cuestionadas en autos no resultan visiblemente manifiesta.

Esta afirmación no soslaya la circunstancia que ni siquiera el interesado pudo, en 21 casos, identificar su propia rúbrica (v. causa penal, fs. 26/30), por lo que si la firma cuestionada guarda una cierta similitud con la usual del titular de la cuenta, la responsab ilidad del banc o cesa y recae en el cuentacorrentista en mérito a lo dispuesto en el art. 36, inc. 1°, ley 24.452; tanto más cuando -como ocurre en la especie- los chequ es fueron confeccionados en las fórmulas entregadas a los autorizados por aquélla (cfr. CNCom., Sala D, “Ozores S.A. c/ Banco Patagonia Sudameris S.A. y otro s/ ordinario”, 30-4-09; y sus citas).

Por todo lo expuesto y si mi voto es compartido, propongo a mis distinguidas colegas revocar la sentencia recurrida, con costas de ambas instancias a la accionante vencida (arts. 68 y 279, CPCCN).

Por análogas razones las Dras. Díaz Cordero y Ballerini adhirieron al voto anterior. Con lo que terminó este Acuerdo que firmaron las Sras. Jueces de Cámara Dras. Matilde E. Ballerini, Ana I. Piaggi, María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero. Es copia del original que corre a fs. …. del Libro de Acuerdos Comerciales. Sala B.
Por los fundamentos del Acuerdo que precede, se resuelve revocar el decisorio apelado, con costas de ambas instancias a la actora vencida (arts. 68 y 279, CPCCN).

Regístrese por secretaría, notifíquese y devuélvase. Matilde E. Ballerini, Ana I. Piaggi, María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero. (Sec.: Jorge Djivaris).