CONCURSOS - DICTAMEN COMISION LEGISLATIVA PROYECTO DE REFORNA CONCURSAL

Exptes. Nº 002-PE-10
3233-D-09
5558-D-09


DICTAMEN DE COMISIÓN


Honorable Cámara:

Las Comisiones de Legislación General, de Justicia y de Legislación del Trabajo, han considerado el Mensaje Nº 0378 del 17 de marzo de 2010 y proyecto de ley del Poder Ejecutivo por el cual se modifica la ley 24522, de Concursos y Quiebras, en lo referente a la participación activa de los trabajadores, el proyecto de ley de los señores Diputados Donda Pérez, Basteiro, Merchán y Peralta, sobre Concursos y Quiebras - ley 24522 -. Modificaciones, sobre créditos laborales y proyecto de ley de los señores Diputados Nacionales Donda Pérez, Gorbacz, Bisutti, Macaluse y Merchán sobre Concursos y Quiebras - ley 24522 -. Modificaciones, sobre créditos laborales, participación activa de los trabajadores y acuerdo preventivo extrajudicial; y, por las razones expuestas en el informe que se acompaña y las que dará el miembro informante aconsejan la SANCIÓN del siguiente:

PROYECTO DE LEY

El Senado y Cámara de Diputados …
ARTÍCULO 1º.- Modifícase el inciso 11 del artículo 14 de la Ley N° 24.522 y sus modificatoras, de Concursos y Quiebras, el que quedará redactado de la siguiente forma:
"11) Correr vista al síndico por el plazo de DIEZ (10) días, el que se computará a partir de la aceptación del cargo, a fin de que se pronuncie sobre:
a) Los pasivos laborales denunciados por el deudor;
b) Previa auditoría en la documentación legal y contable, informe sobre la existencia de otros créditos laborales comprendidos en el pronto pago.".
ARTÍCULO 2º.- Incorpórase como inciso 13 de la Ley N° 24.522 y sus modificatorias, de Concursos y Quiebras, el siguiente texto:
"13) La constitución de un comité de control, integrado por los tres acreedores quirografarios de mayor monto, denunciados por el deudor y un representante de los trabajadores de la concursada, elegido por los trabajadores.".
ARTÍCULO 3º.- Modifícase el artículo 16 de la Ley N° 24.522 y sus modificatorias, de Concursos y Quiebras, el que quedará redactado de la siguiente forma:
“ARTICULO 16.- Actos Prohibidos. El concursado no puede realizar actos a título gratuito o que importen alterar la situación de los acreedores por causa o título anterior a la presentación.
Pronto pago de créditos laborales: Dentro del plazo de 10 días de emitido el informe que establece el artículo 14 inciso 11), el Juez del concurso autorizará el pago de las remuneraciones debidas al trabajador, las indemnizaciones por accidentes de trabajo o enfermedades laborales y las previstas en los artículos 132 bis., 212, 232, 233 y 245 a 254, 178, 180 y 182 del Régimen de Contrato de Trabajo aprobado por la Ley Nº 20.744; las indemnizaciones previstas en la Ley Nº 25.877, en los artículos 1º y 2º de la Ley Nº 25.323; en los artículos 8º, 9º, 10, 11 y 15 de la Ley Nº 24.013; en el artículo 44 y 45 de la Ley Nº 25.345; en el artículo 52 de la ley 23551; y las previstas en los estatutos especiales, convenios colectivos o contratos individuales, que gocen de privilegio general o especial y que surjan del informe mencionado en el inciso 11 del artículo 14.
Para que proceda el pronto pago de crédito no incluido en el listado que establece el artículo 14 inciso 11), no es necesaria la verificación del crédito en el concurso ni sentencia en juicio laboral previo.
Previa vista al síndico y al concursado, el juez podrá denegar total o parcialmente el pedido de pronto pago mediante resolución fundada, sólo cuando existiere duda sobre su origen o legitimidad, se encontraren controvertidos o existiere sospecha de connivencia entre el peticionario y el concursado.
En todos los casos la decisión será apelable.
La resolución judicial que admite el pronto pago tendrá efectos de cosa juzgada material e importará la verificación del crédito en el pasivo concursal.
La que lo deniegue, habilitará al acreedor para iniciar o continuar el juicio de conocimiento laboral ante el juez natural.
No se impondrán costas al trabajador en la solicitud de pronto pago, excepto en el caso de connivencia, temeridad o malicia.
Los créditos serán abonados en su totalidad, si existieran fondos líquidos disponibles. En caso contrario y hasta que se detecte la existencia de los mismos por parte del síndico se deberá afectar el 1 % mensual del ingreso bruto de la concursada.
El síndico efectuará un plan de pago proporcional a los créditos y sus privilegios.
En el control e informe mensual que la sindicatura deberá realizar, incluirá las modificaciones necesarias, si existen fondos líquidos disponibles, a los efectos de abonar la totalidad de los prontos pagos o modificar el plan presentado.
Actos sujetos a autorización. Debe requerir previa autorización judicial para realizar cualquiera de los siguientes actos: los relacionados con bienes registrables; los de disposición o locación de fondos de comercio; los de emisión de debentures con garantía especial o flotante; los de emisión de obligaciones negociables con garantía especial o flotante; los de constitución de prenda y los que excedan de la administración ordinaria de su giro comercial.
La autorización se tramita con audiencia del síndico y del comité de control; para su otorgamiento el juez ha de ponderar la conveniencia para la continuación de las actividades del concursado y la protección de los intereses de los acreedores.".
ARTICULO 4º.- Incorpórase como último párrafo del artículo 19 de la Ley Nº 24.522 y sus modificatorias, de Concursos y Quiebras, el siguiente texto:
"Quedan excluidos de la disposición precedentes los créditos laborales correspondientes a la falta de pago de salarios y toda indemnización derivada de la relación laboral.".
ARTICULO 5º.- Modifícase el artículo 20 de la Ley N° 24.522 y sus modificatorias, de Concursos y Quiebras, el que quedará redactado de la siguiente forma:
"ARTICULO 20.- Contratos con prestación recíproca pendiente. El deudor puede continuar con el cumplimiento de los contratos en curso de ejecución, cuando hubiere prestaciones recíprocas pendientes. Para ello debe requerir autorización del juez, quien resuelve previa vista al síndico. La continuación del contrato autoriza al cocontratante a exigir el cumplimiento de las prestaciones adeudadas a la fecha de presentación en concurso bajo apercibimiento de resolución.
Las prestaciones que el tercero cumpla después de la presentación en concurso preventivo, y previo cumplimiento de lo dispuesto en este precepto, gozan del privilegio previsto por el artículo 240. La tradición simbólica anterior a la presentación, no importa cumplimiento de la prestación a los fines de este artículo.
Sin perjuicio de la aplicación del artículo 753 del Código Civil, el tercero puede resolver el contrato cuando no se le hubiere comunicado la decisión de continuarlo, luego de los TREINTA (30) días de abierto el concurso. Debe notificar al deudor y al síndico.
Servicios Públicos. No pueden suspenderse los servicios públicos que se presten al deudor por deudas con origen en fecha anterior a la de la apertura del concurso. Los servicios prestados con posterioridad a la apertura del concurso deben abonarse a sus respectivos vencimientos y pueden suspenderse en caso de incumplimiento mediante el procedimiento previsto en las normas que rigen sus respectivas prestaciones.
En caso de liquidación en la quiebra, los créditos que se generen por las prestaciones mencionadas en el párrafo anterior gozan de la preferencia establecida por el artículo 240.”
ARTICULO 6.- Incorpórase como último párrafo del artículo 34 de la Ley Nº 24.522 y sus modificatorias, de Concursos y Quiebras, el siguiente texto:
"Los trabajadores de la concursada que no tuvieren el carácter de acreedores tendrán derecho a revisar los legajos y ser informados por el síndico acerca de los créditos insinuados.".
ARTÍCULO 7.- Modifícase el artículo 42 de la Ley Nº 24.522 y sus modificatorias, de Concursos y Quiebras, el que quedará redactado de la siguiente forma:
"ARTICULO 42.- Resolución de categorización. Dentro de los DIEZ (10) días siguientes a la finalización del plazo fijado en el artículo 40, el juez dictará resolución fijando definitivamente las categorías y los acreedores comprendidos en ellas.
Constitución del Comité de control. En dicha resolución el juez designará a los nuevos integrantes del Comité de control, el cual quedará conformado como mínimo por un acreedor por cada categoría de las establecidas, debiendo integrar el mismo necesariamente el acreedor de mayor monto dentro de la categoría y por dos nuevos representantes de los trabajadores de la concursada, elegido por los trabajadores, que se incorporaran al ya electo conforme el artículo 14 inciso 13. El juez podrá reducir la cantidad de representantes de los trabajadores cuando la nómina de empleados así lo justifique. A partir de ese momento cesarán las funciones de los anteriores integrantes del Comité que representan a los acreedores .
ARTÍCULO 8.- Modifícase el artículo 45 de la Ley Nº 24.522 y sus modificatorias, de Concursos y Quiebras, el que quedará redactado de la siguiente forma:
“ARTICULO 45.- Plazo y mayorías para la obtención del acuerdo para acreedores quirografarios. Para obtener la aprobación de la propuesta de acuerdo preventivo, el deudor deberá acompañar al juzgado, hasta el día del vencimiento del período de exclusividad, el texto de la propuesta con la conformidad acreditada por declaración escrita con firma certificada por ante escribano público, autoridad judicial, o administrativa en el caso de entes públicos nacionales, provinciales o municipales, de la mayoría absoluta de los acreedores dentro de todas y cada una de las categorías, que representen las dos terceras partes del capital computable dentro de cada categoría. Sólo resultarán válidas y computables las conformidades que lleven fecha posterior a la última propuesta o su última modificación presentada por el deudor en el expediente.
La mayoría de capital dentro de cada categoría se computa teniendo en consideración la suma total de los siguientes créditos:
a) Quirografarios verificados y declarados admisibles comprendidos en la categoría.
b) Privilegiados cuyos titulares hayan renunciado al privilegio y que se hayan incorporado a esa categoría de quirografarios.
c) El acreedor admitido como quirografario, por habérsele rechazado el privilegio invocado, será excluido de integrar la categoría, a los efectos del cómputo, si hubiese promovido incidente de revisión, en los términos del artículo 37.
Se excluye del cómputo al cónyuge, los parientes del deudor dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o adoptivos, y sus cesionarios dentro del año anterior a la presentación. Tratándose de sociedades no se computan los socios, administradores y acreedores que se encuentren respecto de ellos en la situación del párrafo anterior, la prohibición no se aplica a los acreedores que sean accionistas de la concursada, salvo que se trate de controlantes de la misma.
El deudor deberá acompañar, asimismo, como parte integrante de la propuesta, un régimen de administración y de limitaciones a actos de disposición aplicable a la etapa de cumplimiento, y la conformación de un comité de control que actuará como controlador del acuerdo, que sustituirá al comité constituido por el artículo 42, segundo párrafo. La integración del comité deberá estar conformada por acreedores que representen la mayoría del capital, y permanecerán en su cargo los representantes de los trabajadores de la concursada.
Con CINCO (5) días de anticipación al vencimiento del plazo del período de exclusividad, se llevará a cabo la audiencia informativa con la presencia del juez, el secretario, el deudor, el comité provisorio de control y los acreedores que deseen concurrir. En dicha audiencia el deudor dará explicaciones respecto de la negociación que lleva a cabo con sus acreedores, y los asistentes podrán formular preguntas sobre las propuestas.
Si con anterioridad a la fecha señalada para la audiencia informativa, el deudor hubiera obtenido las conformidades previstas por el Artículo 45, y hubiera comunicado dicha circunstancia al juzgado, acompañando las constancias, la audiencia no se llevará a cabo.”
ARTÍCULO 9.- Sustituye el inciso 1) del artículo 48 de la Ley Nº 24.522 y sus modificatorias, de Concursos y Quiebras, por el siguiente:

“1) Apertura de un registro. Dentro de los dos (2) días el juez dispondrá la apertura de un registro en el expediente para que dentro del plazo de cinco (5) días se inscriban los acreedores, la cooperativa de trabajo conformada por trabajadores de la misma empresa –incluida la cooperativa en formación- y otros terceros interesados en la adquisición de las acciones o cuotas representativas del capital social de la concursada, a efectos de formular propuesta de acuerdo preventivo. Al disponer la apertura del registro el juez determinará un importe para afrontar el pago de los edictos. Al inscribirse en el registro, dicho importe deberá ser depositado por los interesados en formular propuestas de acuerdo.”.

ARTÍCULO 10.- Incorpórase como artículo 48 bis de la Ley Nº 24.522 y sus modificatorias, de Concursos y Quiebras, el siguiente texto:

“Artículo 48 Bis.- En caso que, conforme el inciso 1 del artículo anterior, se inscriba la cooperativa de trabajo – incluida la cooperativa en formación-, el juez ordenará al síndico que practique liquidación de todos los créditos que corresponderían a los trabajadores inscriptos por las indemnizaciones previstas en los art. 232, 233 y 245 del Régimen de Contrato de Trabajo aprobado por ley 20.744, los estatutos especiales, convenios colectivos o la que hayan acordado las partes. Los créditos así calculados podrán hacerse valer en el procedimiento de adquisición del capital social de la concursada previsto en el inciso 4 del mismo artículo.

Homologado el acuerdo correspondiente, se producirá la disolución del contrato de trabajo de los trabajadores inscriptos y los créditos laborales se transferirán a favor de la cooperativa de trabajo convirtiéndose en cuotas de capital social de la misma. El juez fijará el plazo para la inscripción definitiva de la cooperativa bajo apercibimiento de dejar sin efecto la homologación. La cooperativa asumirá todas las obligaciones que surjan de las conformidades presentadas.-

Quedan exceptuados los trabajadores inscriptos de efectuar el depósito del 25% del valor de la oferta prevista en el último párrafo del inc. 4 del art. 48 y, por el plazo que determine la autoridad de aplicación de la ley 20.337, del depósito del 5% del capital suscripto previsto en el art. 9 de la ley 20337. En el trámite de constitución de la cooperativa la autoridad de aplicación encargada de su inscripción acordará primera prioridad al trámite de la misma debiéndose concluir dentro de los 10 días hábiles.”.


ARTÍCULO 11º- Sustitúyese el artículo 129 de la Ley Nº 24.552 y sus modificatorias, de Concursos y Quiebras, por el siguiente:

“ARTÍCULO 129.- Suspensión de intereses. La declaración de quiebra suspende el curso de intereses de todo tipo. Sin embargo, los compensatorios devengados con posterioridad que correspondan a créditos laborales y créditos amparados con garantías reales pueden ser percibidos hasta el límite del producido del bien gravado después de pagadas las costas, los intereses preferidos anteriores a la quiebra y el capital.”.

ARTÍCULO 12º- Sustitúyese el artículo 187 de la Ley Nº 24.522 y sus modificatorias, de Concursos y Quiebras, por el siguiente:

“ARTÍCULO 187.- Propuestas y condiciones del contrato. De acuerdo con las circunstancias el juez puede requerir que se presenten diversas propuestas mediante el procedimiento que estime más seguro y eficiente y que se ofrezcan garantías.

La cooperativa de trabajo de trabajadores del mismo establecimiento podrá proponer contrato. En este caso se admitirá que garantice el contrato en todo o en parte con los créditos laborales de sus asociados pendientes de cobro en la quiebra.
La Sindicatura fiscalizará el cumplimiento de las obligaciones contractuales. A estos fines, está autorizada para ingresar al establecimiento para controlar la conservación de los bienes y fiscalizar la contabilidad en lo pertinente al interés del concurso.

Los términos en que el tercero deba efectuar sus prestaciones se consideran esenciales, y el incumplimiento produce de pleno derecho la resolución del contrato.

Al vencer el plazo o resolverse el contrato, el juez debe disponer la inmediata restitución del bien sin trámite ni recurso alguno”.

ARTÍCULO 13º.- Sustituyese el primer párrafo del artículo 189 de la Ley Nº 24.522 y sus modificatorias, de Concursos y Quiebras, por el siguiente:
“Continuación inmediata. El síndico puede continuar de inmediato con la explotación de la empresa o alguno de sus establecimientos, si de la interrupción pudiera resultar con evidencia un daño grave al interés de los acreedores y a la conservación del patrimonio, si se interrumpiera un ciclo de producción que puede concluirse o entiende que el emprendimiento resulta económicamente viable. También la conservación de la fuente de trabajo habilita la continuación inmediata de la explotación de la empresa o de alguno de sus establecimiento, si las dos terceras partes del personal en actividad o de los acreedores laborales, organizados en cooperativa, incluso en formación, la soliciten al síndico o al juez, si aquél todavía no se hubiera hecho cargo, a partir de la sentencia de quiebra y hasta cinco (5) días luego de la última publicación de edictos en el diario oficial que corresponda a la jurisdicción del establecimiento. El síndico debe ponerlo en conocimiento del juez dentro de las VEINTICUATRO (24) horas. El juez puede adoptar las medidas que estime pertinentes, incluso la cesación de la explotación, con reserva de lo expuesto en los párrafos siguientes.”.

ARTÍCULO 14.- Sustitúyese el artículo 190 de la Ley Nº 24.522 y sus modificatorias, de Concursos y Quiebras, por el siguiente:

“ARTICULO 190.- Trámite común para todos los procesos. En toda quiebra, aun las comprendidas en el artículo precedente, el síndico debe informar al juez dentro de los veinte (20) días corridos contados a partir de la aceptación del cargo, sobre la posibilidad de continuar con la explotación de la empresa del fallido o de alguno de sus establecimientos y la conveniencia de enajenarlos en marcha. En la continuidad de la empresa se tomará en consideración el pedido formal de los trabajadores en relación de dependencia que representen las dos terceras partes del personal en actividad o de los acreedores laborales quienes deberán actuar en el período de continuidad bajo la forma de una cooperativa de trabajo. A tales fines deberá presentar en el plazo de veinte (20) días, a partir del pedido formal, un proyecto de explotación conteniendo las proyecciones referentes a la actividad económica que desarrollará, del que se dará traslado al síndico para que en plazo de cinco (5) días emita opinión al respecto.

El término de la continuidad de la empresa, cualquiera sea su causa, no hace nacer el derecho a nuevas indemnizaciones laborales. El informe del síndico debe expedirse concretamente sobre los siguientes aspectos:
1) La posibilidad de mantener la explotación sin contraer nuevos pasivos, salvo los mínimos necesarios para el giro de la explotación de la empresa o establecimiento;
2) La ventaja que resultaría para los acreedores de la enajenación de la empresa en marcha;
3) La ventaja que pudiere resultar para terceros del mantenimiento de la actividad;
4) El plan de explotación acompañado de un presupuesto de recursos, debidamente fundado;
5) Los contratos en curso de ejecución que deben mantenerse;
6) En su caso, las reorganizaciones o modificaciones que deben realizarse en la empresa para hacer económicamente viable su explotación;
7) Los colaboradores que necesitará para la administración de la explotación;
8) Explicar el modo en que se pretende cancelar el pasivo preexistente.

En caso de disidencias o duda respecto de la continuación de la explotación por parte de los trabajadores, el juez, si lo estima necesario, puede convocar a una audiencia a los intervinientes en la articulación y al síndico, para que comparezcan a ella, con toda la prueba de que intente valerse.

El juez, a los efectos del presente artículo y en el marco de las facultades del artículo 274, podrá de manera fundada extender los plazos que se prevén en la ley para la continuidad de la empresa, en la medida que ello fuere razonable para garantizar la liquidación de cada establecimiento como unidad de negocio y con la explotación en marcha.”.

ARTÍCULO 15.- Sustitúyese el artículo 191 de la Ley Nº 24.522 y sus modificatorias, de Concursos y Quiebras, por el siguiente:

“ARTICULO 191.- La autorización para continuar con la actividad de la empresa del fallido o de alguno de sus establecimientos será dada por el juez en caso de que de su interrupción pudiera emanar una grave disminución del valor de realización, se interrumpiera un ciclo de producción que puede concluirse o en aquellos casos que lo estime viable económicamente.
En su autorización el juez debe pronunciarse explícitamente por lo menos sobre:
1) El plan de la explotación, para lo cual podrá hacerse asesorar por expertos o entidades especializadas;
2) El plazo por el que continuará la explotación, a estos fines se tomará en cuenta el ciclo y el tiempo necesario para la enajenación de la empresa; este plazo podrá ser prorrogado por una sola vez , por resolución fundada.
3) La cantidad y calificación profesional del personal que continuará afectado a la explotación;
4) Los bienes que pueden emplearse;
5) La designación o no de uno o más coadministradores; y la autorización al síndico para contratar colaboradores de la administración;
6) Los contratos en curso de ejecución que se mantendrán; los demás quedarán resueltos;
7) El tipo y periodicidad de la información que deberá suministrar el síndico y, en su caso, el coadministrador o la cooperativa de trabajo.
Esta resolución deberá ser dictada dentro de los DIEZ (10) días posteriores a la presentación del informe de la sindicatura previsto en el Artículo 190. La resolución que rechace la continuación de la explotación es apelable por el síndico y la cooperativa de trabajo”.

ARTÍCULO 16.- Sustitúyese el artículo 192 de la Ley Nº 24.522 y sus modificatorias, de Concursos y Quiebra, por el siguiente:

“ARTICULO 192.- Régimen aplicable. De acuerdo a lo que haya resuelto el juez, el síndico o el coadministrador, actuarán de acuerdo al siguiente régimen:
1) Se consideran autorizados para realizar todos los actos de administración ordinaria que correspondan a la continuación de la explotación;
2) Para los actos que excedan dicha administración, necesitan autorización judicial, la que sólo será otorgada en caso de necesidad y urgencia evidentes;
En dicho caso el juez puede autorizar la constitución de garantías especiales cuando resulte indispensable para asegurar la continuidad de la explotación.
3) Las obligaciones legalmente contraídas por el responsable de la explotación gozan de la preferencia de los acreedores del concurso;
4) En caso de revocación o extinción de la quiebra, el deudor asume de pleno derecho las obligaciones contraídas legalmente por el responsable de la explotación;
5) Sólo podrá disponerse de los bienes afectados con privilegio especial desinteresando al acreedor preferente o sustituyendo dichos bienes por otros de valor equivalente.
En caso que la explotación de la empresa o de alguno de los establecimientos se encuentre a cargo de la cooperativa de trabajo será aplicable el presente artículo, con excepción del inciso 3).
Conclusión anticipada. El juez puede poner fin a la continuación de la explotación antes del vencimiento del plazo fijado, por resolución fundada, si ella resultare deficitaria o, de cualquier otro modo, ocasionare perjuicio para los acreedores.”.

ARTÍCULO 17.- Sustitúyese el artículo 195 de la Ley Nº 24.522 y sus modificatorias, de Concursos y Quiebras, por el siguiente:

“ARTICULO 195.- Hipoteca y Prenda en la continuación de empresa. En caso de continuación de la empresa, los acreedores hipotecarios o prendarios no pueden utilizar el derecho a que se refieren los Artículos 126, segunda parte, y 209, sobre los bienes necesarios para la explotación, en los siguientes casos:
1) Cuando los créditos no se hallen vencidos a la fecha de la declaración y el síndico satisfaga las obligaciones posteriores en tiempo debido;
2) Cuando los créditos se hallen vencidos a la fecha de la declaración, mientras no cuenten con resolución firme que acredite su calidad de acreedor hipotecario o prendario;
3) Cuando exista conformidad del acreedor hipotecario o prendario para la suspensión de la ejecución.

Son nulos los pactos contrarios a las disposiciones de los incisos 1) y 2);

Por decisión fundada y a pedido de la cooperativa de trabajadores, el juez de la quiebra podrá suspender las ejecuciones hipotecarias y/o prendarias por un plazo de hasta dos (2) años.”.

ARTÍCULO 18.- Incorpórase como último párrafo del artículo 196 de la Ley Nº 24.522 y sus modificatorias, de Concursos y Quiebras, el siguiente:
“No será de aplicación el párrafo anterior para el caso de que la continuidad de la explotación sea a cargo de una cooperativa de trabajadores o cooperativa de trabajo.”.

ARTÍCULO 19.- Incorpórase como último párrafo del artículo 197 de la Ley Nº 24.522 y sus modificatorias - Ley de Concursos y Quiebras -, el siguiente:
"No será de aplicación el presente artículo en los casos de continuidad de la explotación a cargo de una cooperativa de trabajadores o sujeto de derecho constituido por trabajadores de la fallida.”.

ARTÍCULO 20.- Sustitúyese el artículo 199 de la Ley Nº 24.522 y sus modificatorias, de Concursos y Quiebras, por el siguiente:

“ARTICULO 199.- Obligaciones laborales del adquirente de la empresa. El adquirente de la empresa cuya explotación haya continuado sólo será considerado sucesor del concurso con respecto a los derechos laborales de los trabajadores cuya relación se mantuvo en este período. En consecuencia, no es sucesor del fallido sino en ese concepto y los importes adeudados con anterioridad a la quiebra serán objeto de verificación o pago en el concurso.
En caso de que la adquirente sea la cooperativa de trabajo deberá estarse al régimen de la Ley Nº 20.337.”.

ARTÍCULO 21.- Modifícase el artículo 201 de la Ley Nº 24.522 y sus modificatorias, de Concursos y Quiebras, el que quedará redactado de la siguiente forma:
"ARTICULO 201.- Comité de Control. Dentro de los DIEZ (10) días contados a partir de la resolución del Artículo 36, el síndico debe promover la constitución del comité de control que actuará como controlador de la etapa liquidatoria. A tal efecto cursará comunicación escrita a la totalidad de los trabajadores que integren la planta de personal de la empresa y a los acreedores verificados y declarados admisibles, con el objeto que, por mayoría de capital designen los integrantes del comité.".
ARTÍCULO 22.- Incorpórase como artículo 203 bis de la Ley Nº 24.522 y sus modificatorias, de Concursos y Quiebras, el siguiente:
“ARTÍCULO 203 bis.- Los trabajadores reunidos en cooperativa de trabajo están habilitados para solicitar la adquisición de conformidad con el artículo 205, incisos 1) y 2) y podrán hacer valer en ese procedimiento la compensación con los créditos que le asisten a los trabajadores de la fallida, de conformidad a los artículos 241, inciso 2) y 246, inciso 1) de la ley concursal, no siendo aplicable en este caso la prohibición del artículo 211. El monto de las indemnizaciones será calculado, a los fines de la compensación, de conformidad con el artículo 245 de la Ley Nº 20.744 (t.o. 1976), los estatutos especiales, convenios colectivos o contratos individuales, y sus modificatorias o del Convenio Colectivo de Trabajo correspondiente según el que resultare más conveniente a los trabajadores. El plazo del pago del precio podrá estipularse al momento de efectuarse la venta.”.
ARTÍCULO 23.- Sustitúyese el artículo 205 de la Ley Nº 24.522 y sus modificatorias, de Concursos y Quiebras, por el siguiente:
“ARTICULO 205.- Enajenación de la empresa. La venta de la empresa o de uno o más establecimientos, se efectúa según el siguiente procedimiento:
1) El designado para la enajenación, tasa aquello que se proyecta vender en función de su valor probable de realización en el mercado; de esa tasación se corre vista a la cooperativa de trabajadores en caso de que ésta se hubiera formado y al síndico quien, además, informará el valor a que hace referencia el Artículo 206;
2) En todos los casos comprendidos en el presente artículo la cooperativa de trabajo podrá realizar oferta y requerir la adjudicación de la empresa al valor de tasación de acuerdo al inciso anterior;
3) La venta debe ser ordenada por el juez y puede ser efectuada en subasta pública. En ese caso deben cumplirse las formalidades del Artículo 206 y las establecidas en los incisos 3, 4 y 5 del presente artículo, en lo pertinente;
4) Si el juez ordena la venta, sin recurrir a subasta pública, corresponde al síndico, con asistencia de quien haya sido designado para la enajenación, proyectar un pliego de condiciones en el que debe expresar la base del precio, que será la de la tasación efectuada o la que surja del Artículo 206, la que sea mayor, descripción sucinta de los bienes, circunstancias referidas a la locación, en el caso en que el fallido fuere locatario, y las demás que considere de interés. La base propuesta no puede ser inferior a la tasación prevista en el inciso 1. Pueden incluirse los créditos pendientes de realización, vinculados con la empresa o establecimiento a venderse, en cuyo caso debe incrementarse prudencialmente la base. La condición de venta debe ser al contado, y el precio deberá ser íntegramente pagado con anterioridad a la toma de posesión, la que no podrá exceder de VEINTE (20) días desde la notificación de la resolución que apruebe la adjudicación.
El juez debe decidir el contenido definitivo del pliego, mediante resolución fundada. A tal efecto puede requerir el asesoramiento de especialistas, bancos de inversión, firmas consultoras, u otras entidades calificadas en aspectos técnicos, económicos, financieros y del mercado.
Esta resolución debe ser dictada dentro de los VEINTE (20) días posteriores a la presentación del proyecto del síndico;
5) Una vez redactado el pliego, se deben publicar edictos por DOS (2) días, en el diario de publicaciones legales y en otro de gran circulación en jurisdicción del tribunal y, además, en su caso, en el que tenga iguales características en los lugares donde se encuentren ubicados los establecimientos.
Los edictos deben indicar sucintamente la ubicación y destino del establecimiento, base de venta y demás condiciones de la operación; debe expresarse el plazo dentro del cual pueden formularse ofertas dirigidas en sobre cerrado al tribunal y el día y hora en que se procederá a su apertura. El juez puede disponer una mayor publicidad, en el país o en el extranjero, si lo estima conveniente;
6) Las ofertas deben presentarse en sobre cerrado, y contener el nombre, domicilio real y especial constituido dentro de la jurisdicción del tribunal, profesión, edad y estado civil. Deben expresar el precio ofrecido. Tratándose de sociedades, debe acompañarse copia auténtica de su contrato social y de los documentos que acrediten la personería del firmante.
El oferente debe acompañar garantía de mantenimiento de oferta equivalente al DIEZ POR CIENTO (10%) del precio ofrecido, en efectivo, en títulos públicos, o fianza bancaria exigible a primera demanda;
7) Los sobres conteniendo las ofertas deben ser abiertos por el juez, en la oportunidad fijada, en presencia del síndico, oferentes y acreedores que concurran. Cada oferta debe ser firmada por el secretario para su individualización, labrándose acta. En caso de empate el juez puede llamar a mejorar ofertas.
Las diligencias indicadas en los incisos 1) a 7) de este artículo deben ser cumplidas dentro de los CUATRO (4) meses de la fecha de la quiebra, o desde que ella quede firme, si se interpuso recurso de reposición o desde que haya finalizado la continuación según corresponda para cada caso. El juez puede, por resolución fundada, ampliar el plazo en noventa (90) días;
8) A los fines de la adjudicación el juez ponderará especialmente el aseguramiento de la continuidad de la explotación empresaria, mediante el plan de empresa pertinente y la magnitud de la planta de personal que se mantiene en actividad como tutela efectiva de la fuente de trabajo. El plazo para el pago del precio podrá estipularse en el pliego de licitación;
9) Dentro del plazo de VEINTE (20) días, desde la notificación de la resolución definitiva que apruebe la adjudicación, el oferente debe pagar el precio, depositando el importe. Cumplida esta exigencia, el juez debe ordenar que se practiquen las inscripciones pertinentes, y que se otorgue la posesión de lo vendido. Si vencido el plazo el adjudicatario no deposita el precio, pierde su derecho y la garantía de mantenimiento de oferta. En ese caso el juez adjudica a la segunda mejor oferta que supere la base;
10) Fracasada la primera licitación, en el mismo acto el juez, convocará a una segunda licitación, la que se llamará sin base.”.
ARTÍCULO 24.- Sustitúyese el artículo 213 de la Ley Nº 24.522 y sus modificatorias, de Concursos y Quiebras, por el siguiente:
“ARTICULO 213.- Venta directa. El juez puede disponer la venta directa de bienes, previa vista al síndico, a la cooperativa de trabajo para el caso de que ésta sea continuadora de la explotación, cuando por su naturaleza, su escaso valor o el fracaso de otra forma de enajenación resultare de utilidad evidente para el concurso.
En ese caso, determina la forma de enajenación, que puede confiar al síndico o a un intermediario, institución o mercado especializado. La venta que realicen requiere aprobación judicial posterior.”.

ARTÍCULO 25.- Sustitúyese el primer párrafo del artículo 217 de la Ley Nº 24.522 y sus modificatorias, de Concursos y Quiebras, por el siguiente:
“ARTICULO 217.- Las enajenaciones previstas en los Artículos 205 a 213 y 214, parte final, deben ser efectuadas dentro de los CUATRO (4) meses contados desde la fecha de la quiebra, o desde que ella queda firme, si se interpuso recurso de reposición. El juez puede ampliar ese plazo en NOVENTA (90) días, por resolución fundada. En caso de continuación se aplicará el plazo establecido en el artículo 191, inciso 2).”… .
ARTÍCULO 26.- Modifícase el artículo 260 de la Ley Nº 24.522 y sus modificatorias, de Concursos y Quiebras, el que quedará redactado de la siguiente forma:
"ARTICULO 260.- Controlador. Comité de control. El Comité provisorio de control en el concurso es un órgano de información y consejo. El comité definitivo es el controlador necesario en la etapa del cumplimiento del acuerdo preventivo, y en la liquidación en la quiebra. Sus integrantes son elegidos por los acreedores por mayoría de capital, y el comité debe ser integrado por un número mínimo de tres acreedores. Asimismo, debe ser integrado por los representantes de los trabajadores, elegidos por los trabajadores de la concursada o fallida. La propuesta de acuerdo preventivo debe incluir la conformación y constitución del comité definitivo de control. El comité constituido para controlar el cumplimiento del acuerdo mantiene sus funciones en caso de declaración de quiebra como consecuencia de incumplimiento del acuerdo.
El comité, provisorio o definitivo, en el concurso tiene amplias facultades de información y consejo. Puede requerir información al síndico y el concursado; exigir la exhibición de libros; registros legales y contables; proponer planes de custodia y conservación del patrimonio del concursado; solicitar audiencias ante el juez interviniente, y cuanta otra medida considere conveniente en la etapa procesal de su actuación. En la etapa de liquidación en la quiebra el comité puede proponer medidas, sugerir a quien debe designarse para efectuar la enajenación de los activos o parte de ellos, fundando su proposición en razones de conveniencia para la mejor realización de los bienes; exigir información a los funcionarios del concurso; solicitar audiencias al juez interviniente y cuanta otra medida considere conveniente en la etapa procesal de su actuación.
Debe informar de su gestión a los acreedores y a los trabajadores de la concursada o fallida con la periodicidad que se indique en el acuerdo, la que no deberá ser inferior a CUATRO (4) meses, y mensualmente en la quiebra, confeccionando y colocando a disposición de los mismos el informe en el domicilio que a tal efecto constituyan en el expediente.
El comité deberá emitir opinión para el levantamiento de la inhibición de quien estuviere en etapa de cumplimiento del acuerdo preventivo, en los casos en que ello fuere necesario en los términos del Artículo 60.
La remuneración del comité, si se previera ésta, estará regulada en el acuerdo. En caso de quiebra, será fijada por el juez teniendo en cuenta la naturaleza y extensión de las funciones cumplidas.
El comité provisorio, previsto en el Artículo 14, inciso 13, cumplirá funciones informativas y de control en el trámite de acuerdo preventivo hasta su sustitución por el comité de control conformado en el acuerdo. Durante su desempeño tendrá las facultades previstas en el párrafo segundo, primera parte del presente artículo.
Contratación de asesores profesionales. El comité de control podrá contratar profesionales abogados, contadores, auditores, evaluadores, estimadores, tasadores y cualquier otro que considere conveniente, para que lo asista en su tarea con cargo a los gastos del concurso. La remuneración de dichos profesionales será fijada por el juez al momento de homologación del acuerdo, del cumplimiento del acuerdo preventivo, o de la finalización de la liquidación -según haya sido el caso de la actuación de dichos profesionales- en relación con el desempeño cumplido y la labor realizada, no pudiendo resultar dicha remuneración, en su conjunto para todos los intervinientes, superior al MEDIO POR CIENTO (0,50%) del monto de los créditos de los que resulten titulares los miembros del comité, ni inferior a un sueldo de secretario de primera instancia de la jurisdicción en que tramite el concurso o quiebra.
Remoción. Sustitución. La remoción de los integrantes del comité de control se rige por lo dispuesto en el Artículo 255. Sin perjuicio de ello, sus integrantes podrán ser sustituidos en cualquier oportunidad por los acreedores, bajo el mismo régimen de mayorías de su designación, excepto por los representantes de los trabajadores, que podrán ser sustituidos en cualquier oportunidad por la mayoría absoluta de la totalidad de los trabajadores de la concursada o fallida.".
ARTÍCULO 27.- Modifícase el artículo 262 de la Ley Nº 24.522 y sus modificatorias, de Concursos y Quiebras, el que quedará redactado de la siguiente forma:
"ARTICULO 262.- Evaluadores. La valuación de las acciones o cuotas representativas del capital en el caso del artículo 48, estará a cargo de bancos de inversión, entidades financieras autorizadas por el Banco Central de la República Argentina, o estudios de auditoría con más de diez (10) años de antigüedad.
Cada cuatro (4) años la Cámara de Apelaciones formará una lista de evaluadores.
De la mencionada lista, el comité de control propondrá una terna de evaluadores, sobre la cual elegirá el juez.
Si no existiese tal lista por falta de inscriptos, el comité de control sugerirá al juez, dos o más evaluadores, que reúnan similares requisitos a los establecidos en el párrafo primero de este artículo, correspondiendo al juez efectuar la designación sobre dicha propuesta.
La remuneración del evaluador la fijará el juez en la misma oportunidad en que regule los honorarios de los demás funcionarios y abogados, y se hará sobre la base del trabajo efectivamente realizado, sin consideración del monto de la valuación.".
ARTÍCULO 28.- Comuníquese al Poder Ejecutivo.

Sala de las comisiones,



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IBARRA







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Exptes. Nº 002-PE-10
3233-D-09
5558-D-09



INFORME


Honorable Cámara:


Las Comisiones de Legislación General, de Justicia y de Legislación del Trabajo, han considerado el Mensaje Nº 0378 del 17 de marzo de 2010 y proyecto de ley del Poder Ejecutivo por el cual se modifica la ley 24522, de Concursos y Quiebras, en lo referente a la participación activa de los trabajadores, el proyecto de ley de los señores Diputados Donda Pérez, Basteiro, Merchán y Peralta, sobre Concursos y Quiebras - ley 24522 -. Modificaciones, sobre créditos laborales y proyecto de ley de los señores Diputados Nacionales Donda Pérez, Gorbacz, Bisutti, Macaluse y Merchán sobre Concursos y Quiebras - ley 24522 -. Modificaciones, sobre créditos laborales, participación activa de los trabajadores y acuerdo preventivo extrajudicial; han estimado oportuno modificarlos por razones de técnica legislativa y unificarlos en un solo dictamen dada la temática de los mismos, por lo que aconsejan su SANCION.

MARCAS. CESE DE USO

Derecho industrial. Marcas y designaciones. Acción civil de cese de uso. Campaña publicitaria. Utilización de signos pertenecientes a un club de fútbol. Uso ilegítimo
Club Atlético Boca Juniors Asociación Civil v. Casa Isenbeck

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, sala 2


En Buenos Aires, a los 19 días del mes de octubre de dos mil diez reunidos en acuerdo los señores Jueces de la Sala 2 de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, para conocer en el recurso interpuesto en autos: “CLUB ATLÉTICO BOCA JUNIORS ASOCIACIÓN CIVIL C/ CASA ISENBECK S/ CESE DE USO DE MARCA. DAÑOS Y PERJUICIOS”, respecto de la sentencia de fs. 293/ 295, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía ser efectuada en el siguiente orden: señores Jueces de Cámara doctores Alfredo Silverio GUSMAN, Santiago Bernardo KIERNAN y Ricardo Víctor GUARINONI.

A la cuestión planteada, el señor Juez de Cámara doctor ALFREDO SILVERIO GUSMAN dijo:

I. El CLUB ATLETICO BOCA JUNIORS, titular de las denominaciones “BOCA” y “BOSTEROS”, como así también, la camiseta conteniendo los colores identificatorios de la popular institución de la ribera –en adelante BOCA-, promovió la demanda de autos contra “C.A.S.A. ISENBECK” (en adelante ISENBECK) a fin de que se la condenara a cesar en el uso indebido de las marcas antes mencionadas y a resarcir los daños y perjuicios con más sus intereses y costas. La demanda se origina en que ISENBECK, según lo comprueba la certificación notarial obrante a fs. 28, utilizó ilegítimamente los signos cuyo dominio pertenecen a la actora (confr. informe del Instituto Nacional de la Propiedad Industrial de fs. 89) para promocionar su producto en el marco de una serie de campañas publicitarias llevadas a cabo en diversos medios, bajo la consigna “Por una pasión genuina”, y luego “Si sos bostero, sos bostero. Si sos gallina, sos gallina. Si sos de los dos sos sponsor” (ver fs. 2). ISENBECK, en el responde de fs. 53/60 efectuó una pormenorizada negativa de los hechos afirmados por la actora en su pieza de inicio, postulando el rechazo de la demanda.

II. Concluido el período probatorio, y agregados a la causa los alegatos de las partes, el señor Magistrado de primera instancia, en el fallo de fs. 293/295, sobre la base de las constancias obrantes en el expediente, tuvo por acreditado el uso y titularidad de los registros en cabeza de la actora. En consecuencia resolvió que la demandada “ISENBECK” había incurrido en infracción a los derechos marcarios de aquella y dispuso que en forma inmediata debía abstenerse de emplear, en materia de publicidad, los signos marcarios de propiedad de la “Asociación Civil Club Atlético Boca Juniors” detallados en el considerando

Asimismo, la condenó a abonarle en concepto de daños y perjuicios derivados de ese ilícito la suma de $ 40.000.

III. El fallo fue apelado por ambas partes. Expresó agravios la accionada a fs. 310/315 y lo propio hizo su contraria a fs. 328/332 vta., habiendo sido ellos respondidos a fs. 335/336

vta. (demandado) y fs. 338/345 (actor). Median, asimismo, recursos que se vinculan con los honorarios regulados (confr. fs. 275, 304 y 306).

Como la accionada cuestiona, además de otros aspectos, el tema sustancial de la responsabilidad que le atribuyera la sentencia apelada, mientras que la actora dirige su queja a criticar –por exiguo- el monto del resarcimiento fijado, comenzaré el análisis por los desarrollos que realiza la vencida, a cuyo fin seguiré el orden con que han sido propuestos: a) Evidente desconocimiento por parte del “a quo” de la finalidad de la campaña publicitaria efectuada por ISENBECK; b) El señor Juez se equivoca al afirmar que la campaña publicitaria generó confusión en el público consumidor, llevando a que éste asociara al simpatizante del club con el artículo promocionado por la empresa de bebidas; c) Cuestiona la procedencia de la indemnización de los daños y perjuicios y el importe fijado en la sentencia; y d) Afirma que la sentencia es arbitraria por falta de fundamentación suficiente por parte del señor Juez.

A su turno, el único planteamiento traído por la parte actora a decisión de la Alzada tiene que ver con la suma otorgada por el “a quo” en concepto de daños y perjuicios, la que considera exigua, en tanto, no contempla la reparación íntegra de los daños ocasionados (fs. 328/332 vta.). Aduce, en ese sentido, que la condena no se ajusta a las constancias probatorias obrantes en el expediente.

IV. Entre los meses de diciembre del año 1999 y octubre de 2000, la firma cervecera ISENBECK, llevó a cabo una serie de cruzadas publicitarias que llevaban diversos lemas como ser: “POR UNA PASION GENUINA”, “¿Se puede ser hincha de los dos a la vez?”, “Si sos bostero, sos bostero. Si sos gallina sos gallina. Si sos de los dos sos, sos sponsor” y “LA PRIMERA REGLA DEL JUEGO ES JUGARSE”. Para ello, también utilizó artículos deportivos que llevaban impresos los colores azul y amarillo con que, por lo general, dentro de ese contexto suele identificarse al club Boca Juniors (confr. fs. 12/27).

Según se desprende de las constancias obrantes en el expediente, la campaña promocionando la bebida fue realizada por ISENBECK sin cerciorarse si con ello se infringía el derecho marcario de algún tercero –lo que debió hacerse para evitar la comisión de algún ilícito-; para lo cual bastaba sólo con efectuar una simple consulta al registro de marcas del Instituto Nacional de la Propiedad Industrial. Tal exigencia, que viene impuesta por el deber de no vulnerar derechos ajenos y por el de ejercer la labor profesional con un mínimo de responsabilidad, no resulta en manera alguna excesiva, máxime teniendo en cuenta la facilidad con que cualquiera puede informarse acerca de las condiciones registrales de marcas de fábrica o industria en nuestro medio merced al sistema de publicidad registral que organiza nuestra legislación (confr. esta Sala, causas 4970 del 10.3.87 “Nina Ricci S.A.R.L. c/ Lagny S.A. s/ cese uso de marca” y 21.762/94 “Asociación del Fútbol Argentino c/ Cencosud S.A.” s/ cese de uso de marcas. Daños y perjuicios”, del 12.8.09).

No procedió en esa forma (ninguna prueba se allegó para acreditarlo) y comenzó de hecho a utilizar las marcas cuyos registros pertenecen a la actora para realizar la referida campaña, sin haber contado con la previa autorización de BOCA.

La argumentación de la recurrente, en el sentido de que la utilización de los signos fue al sólo efecto y con la “única motivación de enviarle un mensaje directo a los hinchas de fútbol, tanto de Boca como de River, por ser los clubes más significativos de la Argentina” (ver fs. 310 vta.), no parece favorecer su posición en el pleito. Es indudable que para el público consumidor lo que se estaba promocionando no era tan sólo una bebida, sino que además –en lo que aquí interesa- se procuraba un estrecho vínculo con el equipo de fútbol Boca Juniors, y en gran medida así lo reconoce la demandada. Esa forma de publicitar el producto para captar mayor audiencia no luce como un modo ingenuo de presentación, surge del hecho que ISENBECK reconoce sin tapujos: “para manifestar el mensaje que mi mandante quiso transmitir, no quedaba otra alternativa que nombrarlos, referirse expresamente a ellos. Sin la expresa mención de los hinchas como “bosteros” o “gallinas”, no se hubiera podido transmitir el mensaje de la forma en que se hizo” (ver fs. 310 vta.).

Por mi parte encuentro en las expresiones de la demandada una clara admisión de que el mensaje publicitario buscaba asociar el producto con la popularidad de las voces registradas por la actora.

No cabe hesitación alguna, a mi juicio, que la infracción marcaria existió, tal como fue resuelto en primera instancia.

Por cierto, nótese que no estamos analizando la conducta de un comerciante novel, improvisado o de escasa envergadura: se trata de una de las empresas cerveceras más conocidas del medio, extremo que destaco para evaluar la pauta suministrada en los arts. 512 y 902 del Código Civil.

V. Establece la Ley Nº 22.362 en su artículo 4º, que la propiedad de una marca y su exclusividad se adquieren con el registro, de donde se desprende que su espíritu es evitar la confusión y el uso indebido por parte de terceros.

ISENBECK fue intimada a cesar en el uso de dichas designaciones (cuestión reconocida en la contestación a la demanda, fs. 54), pese a lo cual continuó haciéndolo. La interpelación por carta-documento del 24 de marzo de 2000 no hizo mella en la demandada, pues continuó en el uso indebido de los signos propiedad de la actora. Obró con plena conciencia de que los signos usados pertenecían a un tercero.

Es indudable que la combinación de los colores azul y amarillo aplicada a indumentaria deportiva (v.gr.: medias) o en cualquier otro artículo o producto (lata de cerveza), identifica y diferencia, desde antiguo, a los colores utilizados por la centenaria institución xeneixe. Lo mismo sucede, en ese contexto, con las voces “Boca” o “bostero”.

Por consiguiente, el uso indebido de las marcas y otros derechos intelectuales propiedad del Club Boca Juniors ha quedado claramente configurado; uso que, reitero, excedió el terreno de la buena fe.

En suma, la responsabilidad de la empresa cervecera en el supuesto sub examen es indiscutible. La infracción marcaria existió y fue dolosa, aspecto este que repercutirá en la magnitud del resarcimiento.

VI. Habiendo concluido en que medió uso indebido de títulos registrados por la actora, corresponde introducirme en el capítulo indemnizatorio, cuestión que genera el agravio de ambas partes.

Antes de tratar la cuantía que es pertinente reconocer, advierto que frente a las dificultades que se presentan para estimarla, caracterizada doctrina y la jurisprudencia de las tres Salas de esta Excma. Cámara se han inclinado por presumir que las transgresiones marcarias causan al titular del signo indebidamente empleado un daño económico (confr. esta Sala, causa 55.77/ 97 del 16.4.09 y sus múltiples citas de jurisprudencia y doctrina; ver también “Asociación del Fútbol Argentino c/ Cencosud S.A.”, antes citada).

Demostrada y reconocida la transgresión a los derechos marcarios de la actora (confr. escrito de contestación a la demanda, fs. 53/60), y en atención a la actitud subjetiva del agente provocador del daño, corresponde fijar el monto resarcitorio, en los términos de los arts. 1077, 1083, 1068 y 1069 del Código Civil.

En su escrito inaugural, BOCA solicitó el resarcimiento de los perjuicios ocasionados por tal conducta, empero, no precisó el monto peticionado, difiriéndolo a lo que resulte de la prueba a producirse en autos.

Es menester tener en cuenta -a los fines de fijar la indemnización-, entre otras circunstancias, la notoriedad, renombre y prestigio de los signos utilizados de manera clandestina.

En el ámbito del derecho de la propiedad industrial, frente a las dificultades para la prueba del daño causado por una infracción, y considerando que en casos frecuentes la invasión //

Causa N° 10.499/2000 4 del derecho legítimamente obtenido tiene origen en conductas

maliciosas, la doctrina se inclina a sostener que, como regla, toda usurpación de marca, designación social, patente de invención, modelos de utilidad, etc., provoca un daño. Y como éste, en general, es de difícil prueba, los autores propician que se parta de una presunción de daño. Los jueces, para superar las dificultades probatorias y evitar que éstas obren como vehículos de la impunidad, especialmente cuando el caso presenta connotaciones dolosas, podemos recurrir a la fijación prudencial que autoriza el art. 165, última parte, del Código Procesal en función de una delicada apreciación de las condiciones de cada causa, entre las que cuentan la naturaleza de la mercadería en infracción, calidades del público consumidor, concurrencia de mala fe, proximidad de los negocios, etc. (confr. O. ETCHEVERRY, “La reparación de daños en las infracciones de Marcas y de Nombres”, en A.A.V.V, “Derechos Intelectuales”, Ed. Astrea, t. 3, págs. 13/20).

VII. Analizaré entonces las constancias probatorias que estimo relevantes. Por cierto, a tenor de los dichos del testigo LÓPEZ (ver fs. 122/123), quien se desempeña en una empresa de “marketing” deportivo que explota comercialmente los derechos de algunos clubes de fútbol, “...es el club más importante de la Argentina, en cuanto a cantidad de hinchas se refiere y uno de los más importantes del mundo...” (véase fs. 122, respuestas a las primera y segunda preguntas, no cuestionadas por la demandada).

Además, resulta de interés, a los fines de establecer el resarcimiento, atender a la envergadura de los ingresos que la actora obtiene a través del uso y explotación de sus marcas en contratos que guardan alguna similitud con el indebido usufructo que se analiza en autos.

En efecto, de acuerdo con los términos que surgen de los distintos informes obrantes en el expediente, aprecio que “Cervecería y Maltería Quilmes S.A.I.C.A. y G.” (fs. 95, ver también crónica periodística acompañada por la accionada a fs. 52), a través de diversos contratos concertados con la firma actora, se constituyó en poseedora de diversos derechos exclusivos de publicidad. La contraprestación en ellos, de acuerdo con los datos arrojados por el informe pericial de fs. 105/106 a partir de diciembre de 1999, ascendió a la cantidad de u$s 8.000.000 (en épocas en que se encontraba vigente la paridad cambiaria establecida en la Ley Nº 23.928). Traigo a colación este dato para destacar la dimensión económica de las marcas usurpadas, en el ámbito de un contrato celebrado con una competidora de ISENBECK.

Desde el lado de la demandada, se observan las cuantiosas sumas invertidas en publicidad, lo que da una pauta del beneficio que esperaba de su campaña “por una pasión genuina” –y sus sucesivas continuaciones- en la que utilizó en forma indebida los títulos de la actora (U$S 173.738, ver informe pericial contable de fs. 105/106, también convertibles a pesos de acuerdo a la Ley Nº 23.928).

Sobre esta base, ponderando el prestigio y renombre alcanzado por BOCA, en función de su objeto y actividad que desarrolla; y por otro lado, en los distintos contratos de licencia y esponsorización recién mencionados, logrado también con una importante firma cervecera, luce exigua la suma reconocida en primera instancia. Ello me conduce a propiciar la modificación de la sentencia ampliando la cuantía que por tal concepto fijó el Magistrado a la cantidad de $ 70.000, suma a la que arribo valoranso las probanzas agregadas a autos, pero también haciendo ejercicio de las atribuciones conferidas en el art. 165 del Código Procesal.

Asimismo, dicho monto llevará intereses de acuerdo con la tasa que percibe el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento a treinta días, a computar desde la fecha en que se concretó la constatación de la infracción por intermedio del notario interviniente, esto es, el 15 de diciembre de 2000 (confr. instrumento de fs. 28), circunstancia que, a pesar de haber formado parte de la litis (confr. pieza de inicio obrante a fs. 35/46, punto II), fue omitido en la sentencia apelada.

VIII. Por lo expuesto, propongo que se confirme la sentencia apelada en lo que hace al fondo de la cuestión, se la modifique respecto al monto indemnizatorio establecido en concepto de daños y perjuicios, el que se fija en la suma de $ 70.000 con más los intereses fijados en el Considerando que antecede. Costas de Alzada a la demandada vencida (art. 68, Código Procesal).

En atención al resultado arribado, quedan sin efecto los honorarios regulados en la anterior instancia (art. 279 del C.P.C.C.N.), los que deberán ser adecuados (previa liquidación aprobada) a las pautas de esta sentencia.

El señor Juez de Cámara doctor Santiago Bernardo Kiernan dijo:

I. Coincido con el razonamiento y los fundamentos que efectúa el vocal preopinante, por lo que a ello me remito brevitatis causae.

II. No obstante lo expuesto, es dable precisar que el daño reconocido debe darse por acreditado in re ipsa, por la posibleprivación de la renta que podría haber obtenido BOCA por la privación de la autorización del uso de la marca.

III. De las constancias obrantes en a utos, se infiere que el 20 de diciembre de 1999, en el diario Clarín se publicó dos latas de bebida con la combinación de colores blanco y rojo, por un lado, y azul y amarillo por otro, junto con la leyenda “¿Se puede ser hincha de los dos a la vez? (conf. fs. 4/5)”.

Asimismo, el 17 de mayo de 2000 se encontró una nueva publicación en el diario LA NACIÓN, pág. 20, cuya copia se encuentra agregada en el ANEXO II. En los ANEXOS IV, V, VI y VII, lucen agregadas otras publicaciones en los diarios CLARÍN y LA NACIÓN y una página de Internet donde se publicó la campaña publicitaria,

con fecha 24 y 25 de marzo, 14 de junio y 15 de octubre de 2000, respectivamente.

El 24 de marzo de 2000, mediante carta documento n° 32.738.594 3 AR (ver ANEXO III fs. 6/10) BOCA junto con RIVER intiman a ISENBECK para que se abstuviera de seguir utilizanado las marcas, símbolos, emblemas, escudos y combinación de colores, la cual fue rechazada con fecha 10 de mayo de 2000 por considerarla ajena a derecho, maliciosa, disparatada y mendaz (confr. fs. 38 vta.) Siendo así, y en virtud de que se encuentra acreditado que ISENBECK utilizó sin autorización marcas, símbolos, emblemas y combinaciones de colores característicos -lo cual constituye una infracción marcaria-, y atento lo establecido por el art. 165, último párrafo, del Código Procesal, Club Atlético Boca Juniors Asoc. Civil. creyó prudente que se eleve la indemnización a la suma de $ 70.000, tal como lo ha decidido el vocal preopinante, habida cuenta del uso prolongado del logotipo y el nivel económico elevado del infractor.

IV. En tales condiciones, adhiero al voto del doctor Alfredo Silverio Gusman.

El señor Juez de Cámara doctor Ricardo Víctor Guarinoni, adhiere a las conclusiones a que llegaron los vocales preopinantes.

Buenos Aires, de octubre de 2010.-

Y VISTOS: por lo que resulta del acuerdo que antecede, se confirma la sentencia apelada con el alcance que surge del Considerando VIII, con costas a la demandada vencida (art. 68, primer párrafo, del Código Procesal).

Determinado que fuere el monto por el que prospera la demanda, computando capital e intereses (confr. fallo plenario “La Territorial de Seguros S.A. c/ Staf s/ incidente”, del 11.9. 97), el Tribunal procederá a regular los honorarios correspondientes a la Alzada.

Regístrese, notifíquese y devuélvase. ALFREDO SILVERIO GUSMAN SANTIAGO BERNARDO CIERNAN RICARDO VÍCTOR GUARINONI

ARTICULO - EJECUCION HIPOTECARIA Y CONCURSO PREVENTIVO

Ejecución hipotecaria y concurso preventivo: obligaciones a cargo del acreedor.

Por Claudio Alfredo CASADÍO MARTÍNEZ


I. Introito.

En otra oportunidad hemos analizado in extenso las distintas alternativas que tiene ante sí un acreedor con derecho real de garantía sobre sus créditos para ejercer su privilegio ante el concursamiento del deudor, atento que su situación se ve afectada, como los restantes acreedores, ante la nueva situación de su deudor.
En principio podemos decir que en estos casos puede ocurrir que el acreedor con garantía real haya iniciado con anterioridad la ejecución hipotecaria o prendaria y desee continuarla, o bien que aún no lo haya hecho y desee iniciarla con posterioridad .
Al respecto recientemente abordamos la cuestión atinente al límite temporal que tiene el acreedor para iniciar las nuevas acciones , empero aquí la cuestión discurre por el “otro” carril de los ya indicados, por cuanto el acreedor tenía el juicio ejecutivo en tramite y la cuestión que aborda el fallo es la atinente a los recaudos exigidos para poder continuar la misma.

II. Normativa concursal.

El art. 21 LCQ, en su redacción dada por ley 26086 prevé que “la apertura del concurso produce, a partir de la publicación de edictos, la suspensión del trámite de los juicios de contenido patrimonial contra el concursado por causa o título anterior a su presentación, y su radicación en el juzgado del concurso. No podrán deducirse nuevas acciones con fundamento en tales causas o títulos. Quedan excluidos de los efectos antes mencionados… las ejecuciones de garantías reales”, es decir que éstas no se suspenden y además pueden iniciarse nuevas ejecuciones.
El último párrafo de este precepto dispone que “En las ejecuciones de garantías reales no se admitirá el remate de la cosa gravada ni la adopción de medidas precautorias que impidan su uso por el deudor, si no se acredita haber presentado el pedido de verificación del crédito y su privilegio”. Adviértase como esta última parte de la norma sólo exige que se haya presentado el pedido verificatorio y sobre ello volveremos mas adelante.
En cuanto a la competencia, y dejando de lado los conflictos anteriormente suscitados y que resolviera en definitiva la CSJN in re “Casasa” y la CNCom. en el plenario “Avan” , hoy la LCQ es clara “En estos casos los juicios proseguirán ante el tribunal de su radicación originaria…”. Ratificando la senda de prácticamente vaciar de contenido el fuero de atracción, en una reforma que hemos considerado “a medida” de los tribunales capitalinos .

III. Nuestra opinión previa.

Como expresáramos en el punto I de esta colaboración, la cuestión ya la hemos analizado y al respecto en aquella oportunidad expresábamos que “la LCQ es clara respecto al límite temporal de esta suspensión e inhibición para la iniciación de nuevos procesos: hasta realizar la petición de verificación. Ello implica que no debe aguardarse la resolución al pedido verificatorio, sino que bastará para iniciar o continuar los mismos, acreditar la presentación del pedido de verificación al Síndico o bien que se ha iniciado incidente de verificación tardía”.
Es decir que la sola presentación habilita para iniciar o continuar el juicio.

IV. El precedente glosado.

El fallo de la Cámara, en primer lugar recuerda que todos los acreedores tienen la carga de concurrir a verificar sus créditos, aclarando a renglón seguido que no se trata de una verdadera obligación, sino sólo la facultad de hacerlo.
Ello así por cuanto la omisión de verificar no provoca por sí sola la extinción del crédito, el cual podrá hacerse efectivo, mientras perdure el concurso, por la vía del incidente de verificación tardía y, luego de concluido el concurso, mediante la acción individual pertinente, salvo que esté prescripta (art. 56, sexto párrafo de la ley 24.522) y siempre con las limitaciones que pudieren resultar del acuerdo preventivo (art. 56, primer párrafo LCQ).
Ahora bien, conforme dimana del precedente glosado, en primera instancia se peticionó que se inste (conforme el procedimiento que sería el normal en la jurisdicción) la subasta del bien objeto de la garantía y el magistrado de primera instancia no hizo lugar al pedido, lo que motivó en definitiva la apelación.
La Cámara, ingresando de lleno a la cuestión debatida remarca que la LCQ no exige que el acreedor hipotecario deba esperar al resultado del proceso verificatorio a los efectos de la ejecución de su crédito y sólo es necesario “acreditar el inicio de ese trámite” para poder continuar la ejecución.

V. ¿Y si fuera rechazada la verificación?

Esta cuestión es analizada también, tangencialmente por Cámara al decir que en la hipótesis de que la verificación del crédito que se ejecuta no sea admitida, el juez del proceso universal cuenta con la atribución de suspender temporariamente el remate.
Por nuestra parte al abordar esta cuestión también hemos considerado que, declarado inadmisible el crédito debe suspenderse el trámite de estos juicios ejecutivos hasta que eventualmente quede firme la sentencia de revisión que modifique tal declaración. Basamos nuestra opinión en que la resolución del juez, si bien es revisable por vía incidental, posee fuerza de "cosa juzgada" provisional, que debe ser respetado. Empero Fassi - Gebhardt son de la opinión que si el crédito fuera declarado inadmisible podría exigirse a dicho acreedor que constituya caución suficiente aplicando analógicamente el art. 209 LCQ relativo al Concurso Especial . Reconocemos que no termina de persuadirnos esta solución, que veríamos viable si el rechazo verificatorio llegara luego de realizado el remate o mediara alguna acción contra la admisibilidad del crédito y/o privilegio.
El más Alto Tribunal de la Nación tuvo oportunidad de analizar la suspensión remates . En esa oportunidad entendió que pueden suspenderse los mismos si fue declarado inadmisible el crédito hasta que se resuelva la revisión impetrada, por cuanto como indica la Procuración General, a cuyo dictamen remiten los altos magistrados, resulta dudosa la legitimación de la actora para requerir la realización de las cosas sobre las que recae el privilegio, por lo tanto, denegada la verificación, resulta de razonable prudencia a los fines de salvaguardar los intereses del concurso, detener el trámite de la venta hasta tanto el acreedor hipotecario que pretende la realización de los bienes compruebe en forma fehaciente, sus títulos ante el magistrado del proceso falencial.
En el supuesto de rechazase el privilegio invocado, se ha sostenido que por efecto de la cosa juzgada de la resolución dictada en la etapa verificatoria del concurso (proceso de conocimiento pleno) se debería suspender definitivamente la ejecución singular y en su caso restituir lo percibido, quedando por ende este acreedor incluido entre los quirografarios. Para estas situaciones, agudamente se ha indicado que como la ejecución es más veloz que el camino verificatorio, es muy probable que rechazado el privilegio o el crédito, el daño producido sea ya irreparable, aunque se restituya lo percibido, la quiebra estará ya, probablemente declarada.
Por estas razones es que también nos inclinamos a que en estos casos se aplique el criterio antes indicado: rechazado el crédito o privilegio, corresponde suspender el juicio ejecutivo hasta que por resolución firme se modifique esta declaración.
No obstante no debemos confundir la suspensión que se operará en estos casos con el mero pedido de suspensión hasta que se verifique el crédito. Así se resolvió que corresponde rechazar el planteo efectuado por deudor hipotecario concursado a fin de que se suspenda procedimiento de ejecución forzosa hasta tanto el magistrado del concurso se pronuncie acerca del pedido de verificación efectuado por el acreedor hipotecario, toda vez que dicho trámite no supedita el dictado de la sentencia en el juicio individual, bastando con que el acreedor haya iniciado la verificación para que pueda continuar el proceso de ejecución de garantías reales . Y esto es lo que se resuelve también en este caso.

VI. Colofón.

El fallo comentado efectúa una adecuada aplicación y análisis de la normativa concursal. Lo cual no implica, claro está, que la misma nos satisfaga.
Somos partícipes de la idea que para poder continuar la ejecución y con mas razón para efectuar la subasta del bien, el acreedor debería contar con sentencia verificatoria favorables (sea verificación propiamente dicha o declaración de admisibilidad), empero la solución que propugnamos la vislumbramos lejana en el horizonte jurídico.

11/11/2010 – Recientemente publicado en La Ley

ARTICULO - FIDEICOMISO Y REGIMEN SOCIETARIO

“FIDEICOMISO Y REGIMEN SOCIETARIO. EL FIDEICOMISO SOBRE ACCIONES DE SOCIEDAD ANONIMA”.
POR EDUARDO M. FAVIER DUBOIS (H).

CAPITULO I.-
EL FIDEICOMISO. CARACTERISTICAS Y SUSTENTABILIDAD.

1.-INTRODUCCIÓN.

La ley 24.441, de principios del año 1995, introdujo en la legislación argentina una nueva forma de fideicomiso, tanto en el plano negocial como dominial que, superando al restringido esquema del código civil, permitió su utilización en múltiples actividades .
A título de introducción, y respecto del dominio fiduciario, adherimos al concepto según el cuál, integrando el art. 2662 del Código Civil con el art. 1º de la ley 24.441, éste existirá “cuando una persona (fiduciante), en razón de un fideicomiso cuya fuente es un contrato o un testamento, transmita el dominio de cosas determinadas a otra (fiduciario), quien se obliga a ejercerlo en beneficio de quien se designe en el contrato (beneficiario), y a transmitirlo a la extinción del fideicomiso al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario (destinatario final)” .
En cuanto al ámbito negocial, cuyas fuentes son, como ya se indicó, el contrato o el testamento, pueden señalarse los caracteres siguientes: da un marco legal para facilitar otros negocios; se basa en la confianza o fiducia; permite aislar los riesgos propios de un negocio respecto de riesgos subjetivos de las partes (arrepentimiento, muerte, embargo, insolvencia, etc.); no hay enriquecimiento patrimonial para las partes; debe tener causa licita y la insolvencia del patrimonio fideicomitido no lleva a su quiebra.
En lo que hace a los sujetos participantes, y de conformidad con lo que resulta de los arts. 2º, 4 a 10, 17 y 18 de la ley 24.441, ellos son a) el fiduciante, quien es el dueño de los bienes, derechos o acciones y genera el fideicomiso; b) el beneficiario, que es una persona física o jurídica que no es parte en el contrato, que puede ser presente o futura, singular o plural, original o sustituto, y cuyos derechos son transmisibles salvo pacto; c) el fiduciario, que es la persona física o jurídica (salvo oferta publica donde debe ser persona jurídica autorizada), que cumple el rol de depositario de los bienes, a los que no puede usar salvo pacto, pero puede gravar y vender sin necesidad de autorización salvo pacto y dentro de la finalidad del fideicomiso, destacándose que en caso de venta no rige el art.3270 del codigo civil. Cabe señalar que el fiduciario ejerce todas las acciones en defensa de los bienes, debe cumplir como buen hombre de negocios, tiene obligación de rendir cuentas anuales, posee responsabilidad por culpa o dolo, tiene prohibición de adquirir los bienes fideicomitidos y posee derecho a gastos y retribución; y d) el fideicomisario, quien es el destinatario final de los bienes y en caso de silencio es el beneficiario o el propio fiduciante.
Los efectos del fideicomiso, conforme surge de las normas legales respectivas (arts. 11 a 16 L.F.) pueden sintentizarse de la siguiente forma: a) se constituye una propiedad fiduciaria sobre los bienes transmitidos por un máximo de 30 años (salvo beneficiario incapaz o fideicomiso forestal); b) hay tambien propiedad fiduciaria de los bienes adquiridos con frutos y productos si asi se pacta; c) tal propiedad se ejerce en interés de terceros; d) se producen los efectos desde el cumplimiento de las formalidades, en su caso, la inscripción registral; e) se constituye un patrimonio separado del patrimonio del fiduciario y del fiduciante; f) la responsabilidad del art.1113 del codigo civil se limita al valor de las cosas si no se pudo asegurarlas; g) los bienes fideicomitidos están exentos de la acción de los acreedores del fiduciario y del fiduciante, salvo la acción de fraude; h) los acreedores del beneficiario solo pueden agredir los frutos de los bienes fideicomitidos y subrogarse; ) los bienes del fiduciario no responden por las obligaciones del fideicomiso; j) la insuficiencia del patrimonio fideicomitido no produce quiebra sino su liquidación aplicándose sus privilegios.
En lo que hace a la clasificación de los fideicomisos, teniendo en cuenta el objeto-fin, pueden distinguirse los de “administración” de los de “garantía” y, por la titulización, la ley distingue el fidecomiso “comun”, donde la transmisión de los derechos del beneficiario opera según lo pactado, del fideicomiso “financiero”, donde los derechos del beneficiario se incorporan a valores negociables (arts. 19 a 24 ley 24.441).
Otros fideicomisos son los previstos para entidades deportivas (ley 25.284) y los denominados fideicomisos públicos , creados por normas especiales y relativos a fondos fiduciarios para determinados emprendimientos estatales.
2.-DESAFIOS DEL INSTITUTO.
Ya hemos tenido oportunidad de señalar que el fideicomiso, en su regulación por la ley “24.441”, presenta a la doctrina un doble desafío.
Por un lado, el de procurar su amplia y mayor utilización en la vida negocial dada su marcada ventaja: es un vehículo que permite aislar los riesgos propios de un negocio determinado respecto de otros riesgos, sean genéricos o subjetivos de las partes (arrepentimiento, muerte, embargo, insolvencia, etc.) y que está exento de ser declarado en quiebra.
Por el otro, presenta el desafío doctrinario de fijar los límites concretos de tal utilización de modo de evitar la violación de normas legales indisponibles o la perpetración de fraudes o perjuicios a terceros.
Este último plano es de la “sustentabilidad legal” de la figura y se refiere a las condiciones y presupuestos que llevan a un fideicomiso determinado a pasar o no por el test de su eventual impugnación judicial, lo que exige confrontar tal fideicomiso con el resto del ordenamiento vigente, considerado éste como un sistema no solo de normas sino también de principios jurídicos.
3.-CARACTERISTICAS CONDICIONANTES DE LA SUSTENTABILIDAD.
Por nuestra parte, y a los efectos de juzgar la sustentabilidad, sostenemos que resulta necesario tener en cuenta algunas características del instituto que son las que marcan sus límites y que, a nuestro juicio, son las siguientes:

A.”Bifrontalidad”.
El fideicomiso es bifronte en el sentido de que alude tanto a un contrato o negocio unilateral (testamento) como una forma de propiedad.
El contrato de fideicomiso se perfecciona con las declaraciones de voluntad entre las partes por lo que es “consensual”.
La propiedad fiduciaria, en cambio, nace solo después de cumplida la transferencia de los bienes al fiduciario. Antes de ella no existe como tal (art. 12 LF).
En el punto no compartimos un fallo que, contrariando reiterada jurisprudencia anterior , consideró suficiente y oponible frente a la quiebra la anotación de la cláusula de adquisición “en comisión para una sociedad que oportunamente aceptará la compra” , a pesar de que el titular registral del dominio seguía siendo el comisionista al momento de la falencia.
Ahora bien, en caso de bienes registrables, la falta de inscripción de la transferencia no es invocable por las partes y terceros que participaron en el acto (publicidad cartular), máxime en obligaciones propter rem .

B.”Alteridad”.
De los cuatro roles naturales del fideicomiso (fiduciante, fiduciario, beneficiario y fideicomisario), hay solo dos necesarios como son el de fiduciante y fiduciario y entre ellos debe haber alteridad.
O sea no puede ser el mismo sujeto, ni dos sujetos aparentemente distintos pero que responden a una misma sustancia o cuya personalidad diversa pudiera ser allanada (art. 54, tercer párrafo, ley 19.550).
Tampoco podrá coincidir el fiduciario con el beneficiario dada la neutralidad que exige el rol del primero.

C.”Vehicularidad”.
El fideicomiso no es un negocio en sí mismo sino un vehículo neutro respecto de un negocio subyacente.
Ello impone indagar el negocio subyacente, su validez y su causa lícita, en tanto el fideicomiso no puede ser un instrumento para que el fiduciante o un tercero hagan lo que a título propio no pueden hacer.
También implica que no hay enriquecimiento o empobrecimiento patrimonial para las partes, lo que, en todo caso, resultará del otro negocio.
En consecuencia, el fideicomiso no existe en función de sí mismo sino de otro contrato o relación negocial, por lo que el juzgamiento de cada contrato (en su onerosidad, licitud, etc.) deberá hacerse en base a esa finalidad.
Este carácter “vehicular” lo distingue de los negocios simulados ya que el fideicomiso se exterioriza como un verdadero instrumento y no oculta al negocio subyacente .

D.”Temporalidad”
El fideicomiso es un contrato que implica, supone y necesita un tiempo para que el fiduciario ejercite su propiedad, y para que los beneficiarios la disfruten, antes de la transmisión al fideicomisario.
De ellos se sigue que el fideicomiso instantáneo no sea tal.

E.”Plasticidad”.
El fideicomiso admite la incorporación ulterior de fiduciantes, de beneficiarios y de fideicomisarios, pero ello siempre que en el contrato inicial se prevean y pauten detalladamente las condiciones y que no se vulneren los límites de la figura.

F.”Comunicabilidad”.
El carácter “fiduciario” del contrato denota la total falta de interés personal del fiduciario y califica su deber de cumplir adecuadamente la manda, para lo cual no solo debe rendir cuentas al beneficiario (art.7 L.F.) sino al propio fiduciante, interesado en tal cumplimiento , quien puede remover al fiduciario en caso de incumplimiento (art.9, a, L.F.).

G.-“Autorización especial societaria”.
En materia societaria, como regla, los representantes obligan a la sociedad por todo acto que no sea notoriamente extraño al objeto social (art. 58 ley 19.550).
Ahora bien, en el caso del fideicomiso en el cual una sociedad comercial transfiere bienes propios como fiduciante, debe medirse la entidad del acto respecto del patrimonio y del giro social para establecer si el mismo se encuentra dentro de las facultades de sus representantes o si, por tratarse de un acto de “administración extraordinaria”, requiere aprobación de la asamblea extraordinaria o reunión de socios con facultades para reformar el contrato.
Al respecto, la doctrina y jurisprudencia son contestes, en el caso de sociedades anónimas, en negar facultades al directorio cuando se trata de actos de administración extraordinaria o que exceden el objeto de la sociedad

H.-“Infungibilidad y orden público fiduciario”.
A nuestro juicio el fideicomiso no puede reemplazar a una figura tipificada por la ley en protección de los terceros o a ciertas reglas del ordenamiento contractual que tienen la misma finalidad ni tampoco puede contrariar las relaciones básicas que fundan la institución, a las que denominamos “orden público fiduciario”.
Entre tales casos de inadmisibilidad pueden citarse las normas legales que, tanto en la hipoteca como en la prenda, impiden que el acreedor se apropie el bien dado en garantía en tutela del deudor y de los demás acreedores (art. 3222 del código civil).
¿Podría esto pactarse en un fideicomiso de garantía?
Entendemos que no.
Es que, de lo contrario, todas las normas imperativas referidas pasarían a ser meramente dispositivas por la sola voluntad de las partes en violación de las tutelas legales, resultado que condena la interpretación.
Otro caso es el de la sustitución de la “sociedad” por el “fideicomiso”, lo que se analizará infra en el cap.II nro.1.
También juzgamos inadmisible que un negocio determinado y tipificado por ley, con la presencia de determinados elementos concretos, pretenda ser modificado en sus efectos mediante la “adaptación” de la figura del fideicomiso.
Finalmente, tampoco corresponde que el “orden público fiduciario”, entendido por tal al ordenamiento mínimo e indisponible de las relaciones legales entre los sujetos intervinientes para que el negocio sea un fideicomiso y no otra cosa, pueda alterarse por voluntad de las partes pretendiéndose igualmente lograr los efectos del instituto.
Tal sería el caso, entre otros, del denominado “fideicomiso inmobiliario de garantía” que se presenta cuando, a los efectos de garantizar una deuda, el deudor transmite en propiedad fiduciaria un inmueble de su propiedad para que, en caso de no abonarse aquella a su vencimiento, el fiduciario venda el inmueble en forma privada y, con su producido, pague la deuda al beneficiario-acreedor, entregando el eventual remanente al deudor-fiduciante, pero reteniendo la tenencia y administración del inmueble.
Vale decir que se trata de un caso donde la estructura coincide con la de la hipoteca y se pretende transmitir la propiedad sin mediar “constituto posesorio” por lo que el contrato en cuestión es inválido como fideicomiso de garantía al no ajustarse a sus presupuestos legales .

4.-LAS EXPERIENCIAS EN LAS DIVERSAS CLASES DE FIDEICOMISOS.
Sentado ello, lo cierto es que, en los quince años de vigencia de la ley 24.441, ha tenido lugar un verdadero ejercicio de sustentabilidad del fideicomiso, en los casos en que hubo conflictos, por vía del sometimiento de las concretas prácticas en la materia a la resolución de los tribunales como así a las opiniones de la doctrina, todo ello con resultados dispares.
De entre tales resultados podemos aquí recordar, por vincularse al presente estudio, los siguientes:
a) Los fideicomisos de organización de emprendimientos “inmobiliarios” han funcionado sin mayores problemas, sin perjuicio de la atribución, en algunos casos, de responsabilidades especiales al fiduciario cuando aquél al mismo tiempo era el organizador y acreedor beneficiario , y del hecho que aún no se han perfilado nítidamente las responsabilidades del “desarrollador”, que a pesar de ser el verdadero “maitre del affaire” generalmente no aparece con ningún rol obligacional en el contrato.

b) Los fideicomisos “de garantía” han aprobado su test de validez general pero se encuentran aun controvertidos la posibilidad de que el acreedor beneficiario sea también el fiduciario , su carácter “accesorio” , la vigencia de la regla de “especialidad” , la “no apropiación” por el acreedor, y el problema del modo de notificar cuando se trata de la cesión de créditos futuros .
c) Frente al concurso preventivo del fiduciante en un fideicomiso de garantía, se discute la necesidad del acreedor beneficiario de presentarse a verificar el crédito , el carácter quirografario o privilegiado de éste , el carácter firme o condicional de la insinuación , la aplicación de los efectos novatorios al fideicomiso , la posibilidad de suspender la realización del bien fideicomitido durante el concurso preventivo y antes de la verificación , como así la de adoptar medidas cautelares por el juez concursal en tal sentido, en particular cuando se afecta la continuidad empresaria .

d) En materia de fideicomiso financiero de oferta pública, los efectos del caso “Bonesi” , nos han llevado a formular en su momento algunas reflexiones sobre sus sustentabilidad que sintetizamos de la siguiente forma: 1.-El fiduciario debe constatar que el fiduciante no se halla en insolvencia civil (pasivo superior al activo) ni comercial (cesación de pagos); 2.-Debe verificarse que la cesión de créditos al patrimonio fideicomitido cumpla con los requisitos de los arts. 70, 71 y 72 del la ley 24.441; 3.- Resulta conveniente reglamentar convencionalmente la etapa “formativa” iniciada con el “acuerdo preliminar” y prever expresamente los efectos para el caso de interrupción de la misma o concursamiento ínterin ; 4.-Al estructurarse un fideicomiso mediante la transferencia de “créditos futuros” deben individualizarse las “convenciones en curso” que le dan sustento legal y procurarse su inmediata notificación a los deudores una vez concluidas; 5.-Debe verificarse que el fideicomiso financiero se encuentre debidamente perfeccionado y notificado, responda a una contraprestación legítima y carezca de la garantía del fiduciante; 6.-Al estructurar un fideicomiso, en garantía o financiero, sobre un flujo de fondos futuros (ventas a realizar), deberá preverse un mecanismo contractual de reducción de los fondos captados para el caso que su cuantía afecte a los fondos necesarios para la continuación de la empresa (capital de trabajo); y 7.-Resulta desaconsejable la designación del fiduciante como administrador y/o agente de cobro del fideicomiso financiero.

e) Finalmente, en materia de fideicomisos societarios, remitimos a las consideraciones de los capítulos siguientes.

CAPITULO II.

FIDEICOMISO Y REGIMEN SOCIETARIO.

Los fideicomisos “societarios” han sido muy utilizados, sobre todo como vehículos de garantías. Si bien no han generado conflictos relevantes, las múltiples cuestiones que involucran permiten afirmar que todavía se encuentran en etapa de prueba.
En el punto, y a los fines de nuestro estudio, distinguimos dos áreas de análisis: en primer lugar, un área general relativa a las relaciones entre ambos institutos, a considerar en este capítulo. En segundo término, la propia del fideicomiso sobre acciones como tal, las que consideraremos en el capítulo siguiente
1.-EL NEGOCIO SOCIETARIO BAJO FORMA DE FIDEICOMISO.
La cuestión que el tema plantea es la siguiente: ¿podría hacerse un fideicomiso por el cuál uno o más fiduciantes aportaran fondos a un fiduciario para que éste emprendiera una “actividad” comercial por cierto tiempo, durante el cual les repartiría beneficios, para al final liquidar el patrimonio fideicomitido y transferirles el remanente?.
¿Podría hacerse soslayando todas las reglas de responsabilidad y de manejo del patrimonio en tutela de terceros ya que en el fideicomiso no hay quiebra por insolvencia ni límites a los repartos?.
Al respecto, prestigiosa doctrina considera que sí es posible, sea por no estar prohibido o sea por tratarse de ley posterior que habría creado un nuevo ente jurídico contable.
Incluso se propugna que los fideicomisos hechos en tales condiciones son verdaderas empresas a las que habría que darles los beneficios propios de las PyMES y el acceso al crédito y a los registros .
Por nuestra parte entendemos que no es admisible que el fideicomiso tenga objeto societario en atención a las particularidades del régimen de la sociedad comercial.
Ello, en primer lugar, porque si se trata de un único fiduciante, se estaría vulnerando la regla de la pluralidad de socios exigida por el art. 1º de la ley 19.550 que, en derecho argentino vigente, prohibe la limitación de la responsabilidad del empresario individual.
Además, y aún en caso de pluralidad de fiduciantes, téngase en cuenta que el ordenamiento societario presenta normas indisponibles en materia de pluralidad, formas, publicidad, contabilidad, objeto, capacidad, nulidad, etc., tendientes a la protección de los terceros en tanto tutelan al crédito en general y a la situación de acreedores, herederos, terceros co-contratantes, trabajadores y terceros en general.
Sobre tal base, el concepto de aporte para un fondo común con el cual realizar una actividad lucrativa empresaria en común para participar en los resultados, debe considerarse privativo del régimen societario (art. 1º ley 19.550).
Vale decir que, a nuestro juicio, si hay “aportes” para un “fondo común”, con el cual se desarrollará una “actividad lucrativa”, con “gestión común” y compartiendo la “suerte” entre los aportantes, se presentan los elementos del negocio societario y resultan insoslayables las reglas de la ley 19.550.
En tal supuesto, un fideicomiso donde se presentaran dichos elementos, podría considerarse una sociedad “atípica” y, como tal, nula, liquidable y concursable, con las responsabilidades consecuentes de sus socios y administradores.
Y, en caso de fiduciante único, se desestimaría su personalidad imputándosele personalmente la totalidad de las consecuencias de su obrar, sin perjuicio de la responsabilidad del fiduciario.
Todo ello sin perjuicio de destacar que quedan afuera de un eventual encuadramiento societario aquellos emprendimientos que no implican “actividad”, en el sentido de repetición de actos sustancialmente iguales, sino la consecución de una “obra” única y concreta, similares a la sociedad accidental o en participación o a la unión transitoria de empresas.-
También quedan afuera del cuestionamiento los denominados “fondos de inversión directa” siempre que mantengan sus características de “singularidad”, “especialidad”, “proyecto sin historia” e “independencia” entre inversores y administradores, lo que impedirá su encuadramiento societario ante la falta de “gestión común” y de “affectio societatis” entre sus miembros.
2.-APORTES DE BIENES A SOCIEDADES Y FIDEICOMISO.
En este punto debemos distinguir tres situaciones.
En primer lugar, el caso frecuente de que, antes de constituirse la sociedad, alguien compra un inmueble con una estipulación declarando que lo hace con fondos y para una sociedad a constituir la que oportunamente aceptará la compra.
En tal caso no dudamos que la titularidad corresponde al comprador y que el inmueble, hasta tanto la sociedad se constituya y ejercite la opción, está sujeto a la agresión de sus acreedores individuales, tal como ha tenido oportunidad de señalar la jurisprudencia. (FALLOS "ELECTROMECANICA" Y “PEA").
Sin embargo, se ha registrado un fallo que entendió que, en tal supuesto, existía un fideicomiso a favor de la sociedad, por lo que los acreedores individuales no podían agredir el bien ("KUMVICH") .
No compartimos tal doctrina toda vez que confunde el dominio fiduciario con una cláusula de opción, el comprador sería al mismo tiempo fiduciante y fiduciario, lo que es inadmisible, y el beneficiario sería una persona inexistente.
La segunda situación se refiere a la posibilidad de que se aporten bienes a una sociedad no en propiedad plena sino a título de fideicomiso.
Tampoco la admitimos no solo por contrariar el régimen de aportes en propiedad del art. 38 de la ley 19.550 sino porque implicaría una escisión del patrimonio de la sociedad que, como fiduciaria de los bienes aportados, tendría dos activos separados en contradicción con el concepto de capital social y/o patrimonio societario inicial integrado por la suma de los aportes de obligaciones de dar (art. 1649 del código civil).
Finalmente se plantea la cuestión de si los bienes que integran un patrimonio fiduciario pueden ser aportados a una sociedad comercial.
En el punto no vemos inconveniente en la medida en que corresponda al objeto del fideicomiso y quedando claro que tal transmisión implicará la propiedad, sin restricciones, por parte de la sociedad recipiendaria al no regir la regla del art. 3270 del código civil.
3.-LA POSIBILIDAD DE FIDEICOMITIR PARTES SOCIALES, CUOTAS DE SRL Y/O ACCIONES DE S.A.
Más allá de lo que se señala infra respecto del fideicomiso sobre acciones de sociedad anónima, se plantea la cuestión de si las partes sociales de las sociedades de interés (colectiva, capital e industria, comandita simple) y/o el capital solidario de la sociedad en comandita por acciones, pueden ser objeto de un fideicomiso.
Damos respuesta negativa la interrogante en tanto no se trata de “bienes determinados” en los términos del art. 1º de la ley 24.441, sino de un “status socii” absolutamente personalizado y que comporta derechos, obligaciones, atribuciones, incompatibilidades y responsabilidades ilimitadas que exceden dicha noción.
Adviértase, en cambio, que tanto en el caso de las cuotas de la SRL, dado su particular régimen societario patrimonial (arts. 57, segundo párrafo, y 156 de la ley 19.550) como el caso de las acciones de sociedades anónimas y en comandita por acciones, que tienen carácter de títulos valores (art.226 L.S.), se trata de “objetos” susceptibles de negocios, incluyendo el fideicomiso, lo que no pasa en los otros tipos sociales referidos.

CAPITULO III.
EL FIDEICOMISO SOBRE ACCIONES DE SOCIEDAD ANONIMA.

1.-LAS ACCIONES COMO OBJETO DE NEGOCIOS.
Las acciones de la sociedad anónima pueden ser analizadas desde tres puntos de vista: a) como representativas de una parte alícuota del capital social (art.163 ley 19.550, en adelante L.S.); b) como representativas de la calidad de socio, con los derechos y obligaciones respectivos (status socii); c) como “títulos valores” (art.226).
En cuanto a la calidad de socio se controvierte si puede prescribir el derecho a recibir los títulos, lo que no consideramos posible .
En lo relativo a su calidad de “títulos valores” se plantean diversas cuestiones.
Una es la relativa a determinar si, a pesar de la nominativización obligatoria (acciones nominativas no endosables), o de su desmaterialización (acciones escriturales, art.208 segundo párrafo L.S.), impuestas por la ley 24.587, rige el principio de la “autonomía” de los títulos de crédito, por la cuál el adquirente no responde por las obligaciones del tradens frente al emisor, o si se trata de una cesión de derechos donde el adquirente no puede estar en mejor situación que el cedente .
Tal cuestión se vincula a la calificación del negocio de transferencia onerosa entre vivos, en el sentido de si se trata de una “compraventa” (art. 451 del código de comercio) , con posibilidad incluso de venta de “cosa futura” , o de una “cesión de derechos” (arts. 210 L.S. y 1454 código civil), sobre lo que la doctrina también controvierte.
Ahora bien, más allá de tales discusiones, lo cierto es que las acciones son “bienes” susceptibles de ser objeto de negocios (art. 451 del código de comercio), que pueden ser transferidas tanto en plena propiedad, como en co-propiedad constituyendo un condominio (art.209 L.S.), y que pueden ser sometidas a un pacto de accionistas o sindicato accionario, con diversos efectos (art. 1197 c.civil) .
Con tales fundamentos, las acciones se ubican en el ámbito del art. 11 de la ley 24.441 como “bienes” que pueden ser objeto de transferencia fiduciaria.
2.-EL ESTATUTO DEL SOCIO Y LA SITUACION DEL ACCIONISTA FIDUCIARIO
El fideicomiso de acciones presenta una cuestión fundamental ¿cuál de los sujetos que intervienen en el fideicomiso tiene el estatuto del socio?
O, en otros términos ¿respecto de quién (fiduciario, beneficiario, fiduciante o fideicomisario) deben juzgarse los derechos patrimoniales, los derechos políticos el interés contrario, las incompatibilidades, los límites, las prohibiciones, las responsabilidades y las demás situaciones previstas por la ley de sociedades para el accionista?
Recordemos, en primer lugar, que el socio tiene determinados derechos que, siguiendo las tradicionales clasificaciones doctrinarias, pueden dividirse en dos clases:
Por un lado, los derechos patrimoniales, a saber: la participación a) en el capital; b) en las utilidades; c) en el fondo de reserva; d) en la cuota de liquidación; y los derechos de: e) suscripción preferente en los aumentos de capital; y f) de negociación de la parte social (amplio en las sociedades por acciones y más o menos restringido en otros tipos sociales).
Por el otro, los derechos de carácter “para-político”, a saber, de voz y voto, para la formación de la voluntad social; de gobierno, de administración, de control, de receso y, finalmente, el derecho de información del socio.
En segundo término, el socio está sujeto a un régimen estricto de obligaciones, responsabilidades, limitaciones y prohibiciones, todo lo que constituye el “estado de socio” .
En el punto cabe recordar que la jurisprudencia, en materia de fideicomiso en general, en algún caso considero al fiduciario como exclusivo propietario y, en algún otro, como un dueño “aparente”de los bienes fideicomitidos que obra virtualmente por cuenta del fiduciante , lo que incluiría, en nuestro caso, a las acciones.
Aún cuando pareciera que, como regla, debería considerarse al fiduciario como titular del estatuto del socio, lo cierto es que no siempre es así ya que en el fideicomiso sobre acciones se presentan algunas particularidades.
En primer lugar, lo fideicomitido son las “acciones” y ellas, como “títulos valores”, solo le confieren a su titular una investidura formal: la “legitimación” para ejercer los derechos, pero no implican necesariamente la “propiedad” como tal, en el sentido del “estado de socio” que, como ya se señaló, no es en sí mismo objeto posible de fideicomiso.
En segundo término, en el fideicomiso nos encontramos con un dominio “imperfecto” o “fiduciario” sobre las acciones, en los términos de los arts. 2661 y siguientes del código civil y de la ley 24.441 , o sea que no es pleno sino limitado, lo que puede incidir, según el caso, sobre el haz de derechos, obligaciones y responsabilidades del socio.
En tercer lugar, la propia ley 24.441 “desdobla” los derechos del socio en materia del derecho patrimonial al cobro de dividendos, que no lo coloca en cabeza del fiduciario sino del beneficiario (arts.1, 2º y 15 L.F.).
Finalmente, la ley admite expresamente la posibilidad que el contrato de fideicomiso limite, restrinja, sujete a instrucciones o condicione las facultades del fiduciario (art.4º inc.c y conc. L.F), lo que también puede llevar al desdoblamiento de su estatuto de socio.
Por tales motivos, consideramos que en el fideicomiso accionario puede existir un desdoblamiento de la calidad de socio y que los diversos derechos, obligaciones, prohibiciones, límites e incompatibilidades del accionista deben ser atribuidos ora al fiduciario, ora al fiduciante, ora al beneficiario, según el caso, previa indagación y teniendo en cuenta a los siguientes parámetros:
a) La causa del concreto fideicomiso de que se trate, o sea, el negocio subyacente.
b) La limitaciones o autorizaciones dadas por el contrato al fiduciario y los derechos que se hubiese reservado el fiduciante .
c) La dinámica de instrucciones o consultas que deba hacer el fiduciario al fiduciante o al beneficiario.
d) El juego del interés social o del interés individual del fiduciario, beneficiario o fiduciante en cada supuesto concreto.
e) La configuración o no de un centro autónomo de interés en la figura del fiduciario respecto de la situación de que se trata.
De tal suerte que el juzgamiento del voto y de la legitimación para reclamar información, dividendos, ejercer derecho de preferencia, ejercer el derecho de receso, pedir convocatoria a asambleas, iniciar acciones de impugnación de decisiones asamblearias, transferir las acciones a terceros y/o prendarlas, se condicionará a las pautas precedentes a juzgar en cada caso .
En particular, la cuestión se proyecta sobre el régimen de sanciones societarias ya que la determinación de quién es el socio influirá:
a) En la eventual disolución y responsabilidad por unipersonalidad según haya, respecto de todo el paquete accionario, fiduciario, beneficiario o fiduciante único (art.94 inc.8º ley 19.550).
b) En la determinación del “socio” y/o del “controlante” a los fines del eventual ejercicio de una acción de “responsabilidad” o de “desestimación de personalidad” (art.54 ley 19.550), o de extensión de quiebra (art. 161 inc.2º ley 24.522).
c) En el emplazamiento de la responsabilidad por voto en “interés contrario” (art. 248 L.S.) o de una decisión asamblearia nula que causó un daño (art.254 misma ley).
A ello se suma la cuestión de que, en caso de ser sancionable el fiduciario, si éste responde solo con los bienes fideicomitidos o también con sus bienes propios, destacándose que en el primer caso la garantía tendría como límite el valor de las propias acciones que podrían haberse depreciado por el obrar del propio fiduciario.
Diverso es el supuesto de adquisición forzada de las acciones por vía de “salvataje” o “cramdown” en el concurso preventivo (art. 48 ley 24.522), donde la determinación de la real calidad de socio será irrelevante ya que el adquirente recibirá las acciones en plena propiedad extinguiéndose la propiedad fiduciaria .
Finalmente, y en el plano de los alcances de las restricciones impuestas al fiduciario respecto de la sociedad, socios y terceros , principalmente en materia de voto, gravamen o venta de las acciones, la oponibilidad de las mismas dependerá de su publicidad y conocimiento .
De tal suerte, si las restricciones constan en el libro de Registro de Acciones y/o en los títulos, las mismas serán oponibles a los terceros y su incumplimiento, en caso de venta o gravamen, poseerá efectos reales determinando la nulidad del acto .
3.-LAS POSIBLES CAUSAS DE LA TRANSFERENCIA FIDUCIARIA Y SU LICITUD.
Como derivación de la regla de “vehicularidad” antes referida, resulta fundamental conocer y determinar el negocio subyacente que sirve de causa para la transferencia fiduciaria y, consecuentemente, juzgar su licitud.
En materia de causas lícitas y justificables para una transferencia de acciones, podemos mencionar las siguientes:
a) la sindicación de acciones y/o acuerdo de accionistas, de indudable valor para superar la inoponibilidad a la sociedad y garantizar su cumplimiento. En el caso de sindicato “de mando”, el fiduciario es el sindico designado y consulta con los fiduciantes o recibe instrucciones previas sobre el modo de votar. En el de “bloqueo”, al estar las acciones en titularidad del fiduciario no existe riesgo de que se incumpla .
b) la compraventa de paquete accionario, donde se puede constituir un fideicomiso entre el acuerdo preliminar y el closing, para evitar el arrepentimiento, y/o luego del closing y hasta el cumplimiento de ciertas contingencias o garantías , lo que por ejemplo permite ir liberando acciones en la medida en que se pagan las cuotas del saldo de precio y no se verifican pasivos ocultos .
c) la garantía de un préstamo, que se analizará en particular infra (ver nro.5).
d) la programación familiar y/o el cumplimiento de un “protocolo de empresa familiar”. Como se sabe éste es un acuerdo marco que regula las relaciones entre familia y que requiere una ejecución concreta en diversos instrumentos adicionales para darle plenitud . Uno de ellos puede ser el fideicomiso de todo o parte de las acciones de modo de cumplir lo allí pactado , pudiendo instrumentarse el anticipo de herencia a favor de los hijos, mediante un fideicomiso que mantiene al padre como beneficiario y a los herederos como fideicomisarios y con revocación simple, lo que le da ventaja sobre la donación con reserva de usufructo .
e) el mecanismo para superar el impasse o desempatar en sociedades 50 y 50, destinando una porción de desempate a un fiduciario con instrucciones previa de cómo votar o desempatar en cada caso .
f) el armado de un portafolio de inversiones .
g) el contrato de gerenciamiento o “management” , a favor del gerenciador y con las instrucciones respectivas.
A su vez, serán siempre causas ilícitas para la transferencia fiduciaria de acciones las que importen actos de insolventación del fiduciante o las que lleven a la violación de prohibiciones o de incompatibilidades societarias o legales, tales como la prohibición del director de votar la propia gestión (art.241 L.S.) o del accionista de votar en interés contrario (art.248 L.S.).

4.-REQUISITOS FORMALES Y SUSTANCIALES DE LA TRANFERENCIA FIDUCIARIA DE ACCIONES.

4.1.-La transferencia de acciones y su registración.

La norma legal aplicable es el art. 215 de la ley 19.550 (L.S.) que textualmente dice:”La transmisión de las acciones nominativas o escriturales y de los derechos reales que las graven debe notificarse por escrito a la sociedad emisora o entidad que lleve el registro e inscribirse en el libro o cuenta pertinente. Surte efecto contra la sociedad y los terceros desde su inscripción”.
Vale decir que, salvo el particular caso de las sucesiones y transmisiones forzadas, la transferencia de las acciones requiere, además de un contrato causal entre las partes (compraventa, donación, etc.), una comunicación escrita a la sociedad, denominada “transfer” y la posterior inscripción en el libro de Registro de Acciones.
Sobre el mismo, dice el art. 213 LS: “Se llevará un libro de registro de acciones con las formalidades de los libros de comercio, de libre consulta por los accionistas, en el que se asentará:
1) Clases de acciones, derechos y obligaciones que comporten;
2) Estado de integración, con indicación del nombre del suscriptor;
3) Si son al portador, los números; si son nominativas, las sucesivas transferencias con detalle de fechas e individualización de los adquirentes;
4) Los derechos reales que gravan las acciones nominativas;
5) La conversión de los títulos, con los datos que correspondan a los nuevos;
6) Cualquier otra mención que derive de la situación jurídica de las acciones y sus modificaciones”.
La norma ha sido interpretada por la mayoría de la doctrina y jurisprudencia en el sentido de que tal inscripción en el registro no se instituye con carácter “declarativo” sino que informa sobre un requerimiento de tipo “constitutivo”. , motivo por el cuál a nuestro juicio la acreditación de la sola transferencia, sin anotación en el libro, no alcanza para reputar excluido al vendedor del elenco de socios de una sociedad anónima
Es que la formalidad de la inscripción en el libro correspondiente es en tutela de la sociedad, de los socios y los terceros acreedores y no solo constituye un medio de prueba sino que funciona fundamentalmente como medio de publicidad con “fides publica” por lo que se sostiene que la inscripción en el registro es constitutiva.
Evidencia la importancia de este libro en la vida societaria la facultad expresa del inspector de justicia concurrente en las respectivas asambleas de “verificar si las registraciones y actas se encuentran al día y en su caso firmadas debidamente, dejando constancia en su informe de cualquier omisión o irregularidad que advierta” (art. 152, inc. 2, RG 07/05- IGJ); y en particular de verificar el libro de registro de acciones a fin de determinar la legitimación para participar en la asamblea: “La legitimación para participar de la asamblea resultará de las registraciones obrantes en el libro de registro de acciones y de las anotaciones efectuadas en el libro de registro de asistencia” (RG 07/06- IGJ, art. 8).

4.2.- Procedimientos.

4.2.1. Necesidad de efectuar un control previo a la inscripción:

Cabe preguntarse si frente a la comunicación de una transferencia de acciones el órgano de administración de la sociedad está obligado a registrar automáticamente la misma en el libro de Registro de acciones, o si posee facultades y deberes para evaluar la legalidad de tal inscripción.
A nuestro juicio, y conforme con doctrina y jurisprudencia mayoritaria, resulta claro que el administrador debe examinar por imperativo de la ley diversos elementos con carácter previo a proceder a la registración y que ésta no es automática ni constituye dicho libro un buzón donde todo se anota .
En efecto, este examen constituye el soporte necesario del segundo paso de la operación de transferencia accionaria tal como lo ha sostenido la jurisprudencia .
Juega en el caso la tutela del denominado “orden público societario”, que queda evidenciado por las sanciones jurídicas previstas por la ley para los casos de “socio aparente” y de “socio oculto” (art. 34, primer y segundo párrafo, ley 19.550). A ellos cabría sumar los intereses concursales, laborales y tributarios en conocer la persona del verdadero socio, todos de orden público económico .
Ahora bien, en materia de transmisión fiduciaria, los elementos que deben verificar los directores no se limitarán a las partes del negocio de transferencia sino también a otro sujetos involucrados, como es el caso del beneficiario y del fiduciante en orden al posible desdoblamiento del estatuto del socio referido supra, en el nro. 2.

4.2.2.-Elementos que deben verificar los directores.

a) Autenticidad de firmas.
Corresponde dicho examen para refrendar la validez del acto si se presenta un instrumento privado notificando la transferencia . En cambio, en caso de haberse realizado una escritura pública, el notario interviniente ya debió haber comprobado tal extremo, entre otras materias

b) El tracto en las sucesivas transferencias..
Debe examinar necesariamente el “tracto”, o sea que las acciones transmitidas se encuentren ya anotadas a nombre del fiduciante. Este principio derivado del derecho registral impide que alguna inscripción, salvo la primera, se extienda sin que esté inscrito o se inscriba el derecho de donde emana o el acto previo necesario o adecuado para su extensión

c) La integración de los aportes pendientes.
Este examen también está previsto por el art. 213 LSC en su inciso 2) que prevé la registración del: estado de integración, con indicación del nombre del suscriptor; este examen debe efectuarse “a fin de comprobar el cumplimiento por éste de la integración, y eventualmente su estado de mora, a los efectos de la cesión de la acción no integrada, y para determinar la caducidad de los derechos del suscriptor moroso (art. 193, 2º párrafo.

d) La inexistencia o irrelevancia de derechos reales y medidas cautelares sobre las acciones fideicomitidas
Este requisito también está previsto expresamente en el art. 213 LSC, inc. 4): los derechos reales que gravan las acciones nominativas; ello resulta claro, pues “para que la transmisión de los derechos reales de prenda y usufructo tenga efectos contra la sociedad y terceros, es necesaria su inscripción.
De hecho, las acciones a transferir fiduciariamente pueden estar gravadas o embargadas, pero tales situaciones deberán ser asumidas por el fiduciario y constar en los registros respectivos.

e) La inexistencia de eventuales restricciones estatutarias o fiduciarias para transferir y/o fideicomitir, o el cumplimiento de los procedimientos previos.
Se deben examinar si no se alteran las limitaciones estatutarias a la transmisibilidad de los títulos, en los términos del art. 215 de la ley 19.550, o lo establecido estatutaria o reglamentariamente para las comunicaciones intra o extra societarias .
En el punto entendemos que la limitación para transferir en propiedad incluye a la transmisión fiduciaria, como así que un estatuto podría restringir la transferencia fiduciaria y no la plena.
También las limitaciones pueden provenir de la adquisición que hiciera el fiduciante vendedor, y deberán ser controladas por el directorio en la medida en que esté notificado de ellas y/o consten en el libro de registro de acciones tal como exige la RG 2/06 de la I.G.J. (ver infra).

f) El asentimiento conyugal del fiduciante persona física.
Debe exigirse el asentimiento del art. 1277 C. Civ. ya que, más allá de las disputas doctrinarias, así lo sostiene la mayoría de la doctrina.

g) La inscripción en el país en caso de fiduciario y/o beneficiario que sea sociedad constituída en el extranjero
Para la transferencia en propiedad lo exige la Resolución General 07/05 de la Inspección General de Justicia de la Nación (art. 226) que consolidó las normas que encararon el problema de las sociedades constituidas en el extranjero no inscriptas, entre ellas las que toman participación en sociedades locales, en particular las sociedades off shore, contempla asimismo, sanciones para los directivos que acepten la participación en asambleas de sociedades no inscriptas conforme el art. 123 LSC, constituye también un ejemplo del examen que deben efectuar los administradores societarios previo a sus registraciones en el libro de registro de acciones para evitar incurrir en responsabilidades.
En el caso de transferencia fiduciaria entendemos que rige el mismo principio y, por ende, si el fiduciario es sociedad extranjera deberá estar inscripto en el país al menos en los términos del art. 123 de la ley 19.550.
La misma exigencia cabe formular respecto del beneficiario ya que, de lo contrario, se violaría la estructura de control de la ley.
Adicionalmente, si la sociedad es titular de un inmueble sujeto al régimen especial de zonas de frontera, debería exigirse la respectiva autorización de la Superintendencia tanto respecto del fiduciario como del beneficiario.

h) Las situaciones de los arts. 30, 31 y 32 L.S. cuando el fiduciario es una sociedad.
Se trata de los límites para la participación tipológica (art.30), para la participación cuantitativa (art.31) y de la prohibición de participaciones recíprocas (art.32), lo que debe ser resguardado exigiendo, en su caso, la certificación contable que corresponda al caso.
Ahora bien, en el caso de la transmisión fiduciaria, si el fiduciario es una sociedad cuyo objeto es el de brindar profesionalmente tales servicios, entendemos que se presenta una situación analogable a la excepción del art. 31 para los casos de sociedades con objeto exclusivo financiero o de inversión.
En cambio, en todos los casos se deberá mantener la prohibición de los arts. 30 y 32 L.S., tanto respecto del fiduciario como del beneficiario.

i) La inexistencia de incapacidades de derecho o de vicio en la voluntad que sean conocidos por los administradores.
Conforme calificada doctrina, deben también examinarse las incapacidades de hecho y derecho, pues pueden existir causas justificadas para la no inscripción, de carácter permanente o transitorio
Así, se ha resuelto que el presidente de una sociedad puede exigir ciertas pruebas que demuestren la existencia de un contrato de transferencia de acciones para proceder a la inscripción de dicha transferencia, en razón de la seguridad registral de la sociedad por la cual debe velar , o cuando circunstancias especiales lo justifican También la jurisprudencia ha admitido la existencia de motivos graves como causal para no practicar la inscripción de la transferencia .
En caso de transferencia fiduciaria consideramos vigentes tales controles que pueden vincularse a la existencia de una causa ilícita en el fideicomiso.

j.-La información adicional exigida por la RG 2/06 para la transferencia fiduciaria de acciones y sus proyecciones sobre el tema.
La RG 02/06 (IGJ) en su art. 1º establece la exigencia de determinados requisitos para la inscripción de resoluciones de asambleas de sociedades por acciones, en aquellos casos en los cuales hayan participado ejerciendo derechos de voto titulares fiduciarios de acciones de la sociedad.
De ello se sigue que el directorio deberá requerir, además de los datos propios que identifican a las partes y al objeto de la operación la siguiente información:
a. Los datos del beneficiario, incluyéndose según el caso nombre y apellido o denominación social, documento de identidad o datos de inscripción registral y domicilio o sede social.
b. Si el fiduciante, fiduciario y beneficiario son todos o alguno de ellos sociedad controlante, controlada o vinculada a la sociedad emisora de las acciones.
c. Si alguno de ellos es director, gerente, apoderados o empleado de la emisora o de sociedad controlada o vinculada con ella.
d. Si constan inscriptas, en los alcances del inciso 6 del artículo 213 de la Ley Nº 19.550, restricciones, limitaciones o condiciones al fiduciario para ejercer facultades de disponer o gravar las acciones, o para el ejercicio de determinados derechos de voto, reseñándose en caso afirmativo el contenido de las mismas.
Vale decir que la reglamentación solicita adicionalmente la identificación del beneficiario, el conocimiento de las denominadas “partes relacionadas” , la vinculación societaria de las partes y la registración de las restricciones que tuviera el fiduciario en sus poderes de voto y disposición.
Si bien se trata de un requerimiento meramente informativo, entendemos que implica explicitación de las “buenas prácticas” en la materia y que, como consecuencia de tales registraciones, puede impugnarse la actuación del fiduciario en una asamblea o en una venta que contrariare las facultades registradas

5.-EL FIDEICOMISO DE GARANTIA SOBRE ACCIONES.

5.1.-El fideicomiso de garantía.
Al solo efecto de aproximarnos al tema corresponde recordar que en el fideicomiso de garantía una persona (fiduciante) transfiere bienes al fiduciario para garantizar con ellos, o con su producido, el cumplimiento de una obligación (propia o de un tercero), a favor de un acreedor (beneficiario), debiendo reintegrarse los bienes al titular original (fideicomisario), en caso de que se abone por separado la obligación principal, o de que, pagándose ésta con su producido, exista remanente.
Recordamos también aquí que las cuestiones más relevantes que el fideicomiso de garantía presenta a la doctrina son, a nuestro juicio, las relativas a su validez o invalidez legal, a la vigencia o no de los principios de accesoriedad, de especialidad y de no apropiación de la cosa garantizada, y al problema del modo de notificación al deudor cedido cuando se trata de carteras de créditos y/o de créditos futuros.
En el punto ya hemos fundado nuestra postura que en el fideicomiso de garantía debe cumplirse con la especialidad, determinando claramente los límites de la obligación garantizada, notificarse a los deudores cedidos y no debe preverse la apropiación directa por el beneficiario en caso de incumplimiento .
En su oportunidad habíamos coincidido a favor de la validez del fideicomiso de garantía siempre que fuera concebido y ejecutado conforme a las pautas autorizadas por la ley y respetando los principios jurídicos aplicables, y mientras no pretenda reemplazar a la totalidad de los elementos de otro negocio típico o evadir reglas generales que tutelan al deudor y a otros acreedores.

5.2.-El fideicomiso de garantía a favor de un acreedor del socio.
Este fideicomiso, mientras confiera el derecho de voto al fiduciario conforme a instrucciones del acreedor beneficiario, estaría quebrantado el principio básico de que el acreedor no vota y que la ley 19.550 consagra al disponer que en la prenda de acciones el acreedor “queda obligado a facilitar el ejercicio de los derechos del propietario” de las acciones
Al respecto, la resolución de la Inspección General de Justicia en el caso “Buenos Aires Broadcast S.A.” , expresó claramente que si bien la ley 19550 no previó en su seno el fideicomiso de acciones, pues la ley 24.441 es muy posterior al ordenamiento societario vigente, sí estableció, en torno a la prenda de acciones, que los derechos políticos y patrimoniales pertenecen al nudo propietario, lo cual es desde todo punto de vista razonable, pues sería ilusorio pensar que, de haberse adoptado la solución contraria, la actuación del acreedor prendario estaría orientada a favor del interés social y no del suyo particular , de exclusiva naturaleza creditoria, no debiéndose olvidar al respecto que, como lo ha sostenido la jurisprudencia en forma reiterada, las decisiones asamblearias deben adoptarse de acuerdo al interés social; y que si la prenda de acciones no permite al acreedor prendario el ejercicio de los derechos de socio ni admite que aquel pueda convertirse en el propietario de las acciones del deudor, ante el incumplimiento por éste de las obligaciones emergentes del contrato subyacente, mal pueden superarse tales escollos legales mediante el sencillo expediente de disfrazar a la prenda mediante el ropaje del fideicomiso.

5.3.-El fideicomiso de garantía a favor de un acreedor social.
Ya hemos tenido oportunidad de señalar que, si a dicha situación se le suma la circunstancia de que el fideicomiso no se hace en garantía de una deuda de los socios sino sobre las acciones de los socios pero para garantizar una deuda social, cuando el fiduciario ha sido puesto por el acreedor y responde a sus instrucciones de cómo votar en cada caso, se configura un supuesto permanente de conflicto de intereses entre los del acreedor y el interés social, lo que impide el cómputo de su voto y, además, afecta la estructura de las decisiones sociales cuando las acciones fideicomitidas comprenden al paquete de control .-
También hemos señalado que la situación se agrava en caso de concurso preventivo de la sociedad ya que admitir el voto del fiduciario en interés del acreedor implicaría tolerar una inmixión indebida de éste que afecta tanto al principio de igualdad como a la exclusividad del deudor para tomar decisiones durante el proceso, lo que autoriza el dictado de una medida cautelar concursal que impida el voto .

5.4.-Las exigencias de la I.G.J. en el fideicomiso accionario de garantía.
Además de los señalado supra (nro.4.2.2), cuando se trata de un fideicomiso de acciones en garantía, la Resolución General 2/06 exige, en su inciso 8º, que consten en el dictámen precalificatorio los siguientes datos: “a) Si el acreedor garantizado, o uno de ellos en caso de pluralidad, es el mismo fiduciario; b) Si el acreedor garantizado y/o el fiduciario son sociedad controlante, controlada o vinculada a la sociedad emisora”.
Ello no sólo a los fines del conocimiento de terceros sino también a los efectos de ejercer las funciones de control de legalidad que competen a la I.G.J. como titular del Registro Público de Comercio (art. 6º L.S.) pudiendo, eventualmente, negar la inscripción de una decisión asamblearia si no correspondía el voto.
Finaliza la resolución disponiendo que a los fines de cumplir con la información indicada en los incisos 2, 4, 7 y 8,a), el profesional dictaminante podrá adjuntar copia certificada del contrato de fideicomiso o de las partes pertinentes del mismo y remitirse a sus términos, lo que resulta recomendable.

6.-ALGUNOS APORTES DE UN DEBATE ACADÉMICO.

Para concluir esta colaboración, cabe consignar, como aporte a los temas y cuestiones analizadas, que en la Reunión Académica del Instituto de Derecho Comercial de la Universidad Notarial Argentina, del martes 30 de marzo de 2010 realizada en la sede de Guido 1841, Capital Federal, la que tuvo como disertantes a los Dres. Guillermo Cabanellas de las Cuevas, Eduardo M. Favier Dubois (h) y Carlos Molina Sandoval, actuando como moderador el Dr. Angel Mariano Gonzalez, se obtuvieron por el consenso sin objeciones habido entre disertantes y público o de las opiniones de la mayoría frente a las de la minoría, las siguientes conclusiones:
1.-El fideicomiso sobre acciones es un negocio válido y ha sido reconocido por la Inspección General de Justicia en la RG 2/06.
2.-Las restricciones a la transferencia de las acciones afectan también a la transferencia fiduciaria.
3.-Resulta conveniente prever en el contrato de fideicomiso el eventual cambio de beneficiario de modo de evitar la necesidad de sortear nuevamente una eventual restricción.
4.-En el voto del fiduciario prevalecen sus obligaciones como accionista de satisfacer el interés social por encima de la manda del fideicomiso y/o de los intereses o instrucciones del fiduciante o del beneficiario.
5.-La instrumentación de un sindicato de accionistas mediante la constitución de un fideicomiso societario, debidamente registrado en los libros sociales, permite hacerlo oponible a la sociedad.

CAPITULO IV.-
CONCLUSIONES.

A modo de conclusiones, y con el carácter provisorio que impone la dialéctica del pensamiento , formulamos las siguientes propuestas interpretativas:

1.-La sustentabilidad legal de un fideicomiso determinado requiere que el mismo evidencie y respete ciertas características esenciales como son las siguientes: el perfeccionamiento de su ”bifrontalidad”, la “alteridad” entre fiduciante y fiduciario, la “vehicularidad” respecto de un negocio subyacente lícito, la “temporalidad” entre su nacimiento y su extinción, la oportuna previsión sobre su “plasticidad”, la “comunicabilidad” al fiduciante, la previa “autorización especial societaria” cuando el acto excede la administración, y la “infungibilidad” respecto de otra figura tipificada en protección a terceros respetando, además, los elementos estructurales que determinan “el orden público fiduciario”.

2.-El fideicomiso que encubra una relación que presente los elementos esenciales propios de la sociedad comercial es nulo por atipicidad, liquidable y concursable. En cambio, el fideicomiso con objeto empresario será válido mientras se limite a una obra que no implique “actividad permanente” o si asume la forma de un “fondo de inversión directa”, sin gestión común.
3.-Las cuotas de S.R.L. y las acciones de S.A. y de S.C.A. son bienes susceptibles de transferencia y propiedad fiduciaria. No así las partes sociales de la S.C.A. y de los restantes tipos societarios por implicar un “estado de socio” intransferible a título fiduciario.
4.-En el fideicomiso accionario puede existir un desdoblamiento de los derechos, deberes, responsabilidades, limitaciones y prohibiciones del socio. Los mismos deben ser atribuidos, según el caso y previa indagación, al fiduciario, al beneficiario y/o al fiduciante teniendo en cuenta la causa del fideicomiso, las limitaciones contractuales, el régimen de instrucciones, el interés social o individual comprometido y la existencia o no de un centro autónomo de intereses.
5.-La anotación de la transferencia fiduciaria de acciones en el libro de registro respectivo, que es constitutiva, requiere en forma previa, por parte del directorio, la comprobación de la existencia de una serie de elementos formales y sustanciales, los que debe apreciar en relación no solo con el fiduciario adquirente sino también con respecto al beneficiario y/o fiduciante, según el caso.

6.- Los actos del fiduciario en violación de las limitaciones contenidas en el contrato, que se encuentren suficientemente publicitadas o registradas en la sociedad, acarrean la nulidad de su voto, venta y/o gravamen de los acciones, con efectos sobre terceros.

7.-En el voto del fiduciario como accionista prevalecen sus obligaciones como socio de satisfacer el interés social por encima de la manda del fideicomiso y/o de los intereses o instrucciones del fiduciante y/o del beneficiario.

8.-El fideicomiso de acciones en garantía que tenga por objeto garantizar una deuda social, cuando el fiduciario ha sido puesto por el acreedor y responde a sus instrucciones de cómo votar en cada caso, configura un supuesto permanente de conflicto de intereses entre los del acreedor y el interés social, lo que impide el cómputo de su voto y, además, afecta la estructura de las decisiones sociales cuando las acciones fideicomitidas comprenden al paquete de control.-

9.-En caso de concurso preventivo de la sociedad cuyas acciones se encuentren en un fideicomiso de garantía cuyo objeto sea garantizar deudas de la misma, no corresponde admitir el voto del fiduciario en la asamblea en interés del acreedor beneficiario ya que ello implica una inmixión indebida de éste que afecta tanto al principio de igualdad como a la exclusividad del deudor para tomar decisiones durante el proceso concursal.

Buenos Aires, 22 de Septiembre de 2010.

Publicado en el diario La Ley del 8 de Noviembre de 2010