Expediente n° 66468/2006 - "BALSELLS JOSE RAMON Y OTRO C/CITIBANK NA S/ ORDINARIO"
Juzgado n° 13 - Secretaría n° 25
Buenos Aires, 31 de marzo de 2011.
Y VISTOS:
I. Apelaron los actores la resolución de fs. 1402 que suspendió los términos de las presentes actuaciones hasta tanto se dé cumplimiento al trámite de mediación con la co-demandada "Citicorp Financial Services Corporation". Sus fundamentos corren a fs. 1429/1430.
Asimismo apeló la co-demandada Citibank Argentina la providencia de fs. 1428 mediante la cual el Magistrado a quo denegó su pretensión de que se suspendan los plazos respecto de la co-demandada "Citibank New York" afirmando su falta de legitimación para efectuar dicho planteo. Sus agravios corren a fs. 1450/1451.
II. a)Recurso de los actores de fs. 1404:
Los argumentos de los recurrentes son audibles.
Tiene dicho este Tribunal, bien que con diferente composición, que corresponde desestimar la reapertura del procedimiento de mediación obligatoria y consecuente interrupción del trámite del juicio hasta que concluya la etapa prejudicial, pues si bien la mediación previa a todo juicio es de carácter obligatoria, su reapertura, implicaría un acto ocioso que no se compadece con los principios de economía y celeridad procesal; máxime, existiendo la posibilidad de que las partes arriben a un acuerdo que finalice el juicio, ya que además de las tratativas extrajudiciales que pueden encarar a tal efecto, podrán proponer y explorar diversas alternativas en la oportunidad prevista en el art. 360 del Cpr., evitando así un dispendio jurisdiccional y conduciendo a la más ágil conclusión del juicio, con los consecuentes beneficios para la administración de justicia, los demás justiciables y las propias partes (CNCom., esta Sala in re "Petrolera Argentina S.A. c/ GM Netcom Argentina s/ ordinario" del 31.10.06; id Sala D, 26-4-2004, in re "Diners Club Argentina SAC c/ Pont Alberto s/ ordinario" del 24.04.04).
Desde tal perspectiva se admite el recurso.
b) Recurso de "Citibank Argentina" de fs. 1443:
Esta Sala comparte lo decidido por el Magistrado a quo.
La recurrente carece de legitimación para efectuar planteos referidos al modo y lugar en que debe realizarse la notificación de la demanda a otro co-accionado.
No se soslaya su calidad de sucursal del aludido demandado, más los planteos articulados solo pueden ser efectuados por la parte interesada, es decir por aquél demandado que eventualmente pudiera considerarse perjudicado con la cuestionada notificación.
Baste señalar a estos efectos que la propia recurrente ha explicado que su parte es sólo una sucursal de la sociedad extranjera, por lo cual si pretende representarla debió anejar el correspondiente poder a tales efectos.
Por lo demás, la cuestión atinente a la suspensión del plazo es abstracta en tanto ya ha sido decidida a fs. 1442 por el Juez a quo por la presentación efectuada a fs. 1440/1441 por "Citibank New York", quien reafirmando el concepto supra vertido se ha presentado en procura de defender sus pretensiones en estas actuaciones.
De tal modo, corresponde desestimar la apelación.
Por lo expuesto: se admite el recurso de fs. 1404 y se desestima la apelación de fs. 1443, en ambas cuestiones sin costas por no haber mediado contradictor. Devuélvase, encomendandose al Sr. Juez a quo las notificaciones.
Ana I. Piaggi-Maria L. Gomez Alonso De Diaz Cordero-Matilde E. Ballerini (en disidencia parcial).
Disidencia parcial de la Dra. Matilde E. Ballerini:
No comparto la solución propiciada con mis distinguidas colegas.
Ello pues, la eximición del proceso de mediación carece de recepción legal en nuestro ordenamiento.
La ley 24.573 instituye "con carácter obligatorio" la mediación previa a "todo juicio", con el fin de promover la comunicación directa entre las partes para la solución extrajudicial de la controversia (art. 1).
Los únicos procesos exceptuados de ese trámite previo y obligatorio son aquellos taxativamente enunciados en el art. 2 de la ley (cfr. CNCom, Sala E, "Martucci, Silvia c/ Banco Itau Buen Ayre S.A. s/ Ordinario", del 8/10/04; íd, "Domingo Santiago s/ Ordinario", del 26/11/99; íd, "Escasany, Marta Isabel c/ Coyllur S.A. s/ Sumario", del 26/11/99) y esta acción ordinaria no se encuentra entre aquéllas previsiones.
De tal modo, considero que debería desestimarse la apelación de fs. 1404.
Matilde E. Ballerini
BALSELLS JOSE RAMON Y OTRO C/ CITIBANK N.A. S/ ORDINARIO"
Señor Juez:
Vienen las presentes actuaciones a conocimiento de este Ministerio Fiscal, a los efectos que me expida sobre el pedido de nulidad de la notificación de la demanda, interpuesta por la accionada a fs.1441 vta.-.-
Fundamenta su pedido en el hecho que al ser una sociedad constituida en el extranjero, además de ser una notificada a una sucursal en nuestro país, dicha sucursal debe ser donde versó el negocio que da base al litigio-
Corrido el pertinente traslado, el mismo es contestado por la otra parte, quién solicita el rechazo del planteo por las razones aducidas en su presentación, a las que en honor a la brevedad me remito.-
Planteada en tales términos la cuestión, paso a dictaminar:
A) El art.172 del Código de rito, expresamente, establece que "La nulidad podrá ser declarada a petición de parte o de oficio, siempre que el acto viciado no estuviere consentido. Quién promoviere el incidente deberá expresar el perjuicio sufrido del que derivaré el interés en obtener la declaración y mencionar, en su caso, las defensas que no ha podido oponer"
En cuanto a la segunda parte de la norma (que es el punto neural del caso que nos ocupa), debe entenderse que para que sea procedente la declaración de nulidad de un acto procesal debe existir un perjuicio y el interés jurídico en su declaración, toda vez que no puede admitirse el pronunciamiento de la nulidad por la nulidad misma (CSJN, 16/4/91, ED-143-616) y para ello debe alegarse el daño o perjuicio sufrido, la prueba del mismo y el interés jurídico que se procura subsanar.-
La nulificante no ha alegado el perjuicio sufrido por la notificación que cuestiona, solamente cuestiona que la sucursal al que ha sido notificada no es la sucursal correcta, lo que sella la suerte del planteo.-
B) El art.122 inc.b) de la ley 19.550 expresamente dispone que "el emplazamiento de una sociedad constituida en el extranjero puede cumplirse en la República b) si existiere sucursal, asiento o cualquier otra especie de representación, en la persona del representante"
Y en ese sentido, se ha sostenido que es válida la notificación del traslado de la demanda efectuada en el domicilio fijado por el representante de la sociedad extranjera demandada, que fuera constituido a otros fines distintos de aquéllos motivo de la litis a la cual fuera llamado, pues el art. 122 de la ley 19.550 no exige que la sucursal o representación se vincule con el negocio o hecho que motiva el pleito, ni tampoco el aludido representante cuente con facultades para estar en juicio o recibir emplazamientos.(Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala F; 08/07/2010; "Consumidores Financieros Asociación Civil p/su defensa c. Crédit Suisse"; LA LEY 2010-D, 642).-
Esto implica que, en la especie, amén de no darse las condiciones de forma para la procedencia de nulidad, tampoco las de fondo se encuentran acreditadas, toda vez que la accionada ha sido debidamente notificada.-
C).- En consecuencia, por estos fundamentos, es opinión de este Ministerio Fiscal que debe hacer lugar a la nulidad impetrada.-
Dejo así contestada la vista conferida.-
Fiscalía n 4, 23 de Febrero de 2011.-
MARIA DEL CARMEN MICAMES (FISCAL)
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miércoles, 8 de junio de 2011
martes, 15 de septiembre de 2009
SOCIEDADES - ARTICULO RESPONSABILIDAD
RESPONSABILIDAD DE ADMINISTRADORES SOCIETARIOS
Daniel Balonas
daniel@estudiobalonas.com.ar
1. INTRODUCCIÓN. LA RESPONSABILIDAD CIVIL.
El fundamento de la responsabilidad civil es la prohibición de dañar a otras personas y a sus derechos, de allí que la responsabilidad, como forma de reparación de los daños causados, haya sido considerada la sanción jurídica de un principio ético que la precede[1].
Así, nuestro ordenamiento civil ha receptado ese principio moral de no dañar a otros a través de los regímenes de responsabilidad contractual y extracontractual que, si bien se encuentran regulados por separado en el Código, son en realidad dos variantes de un mismo régimen.
En ambos casos la responsabilidad presupone cuatro presupuestos: i) el hecho antijurídico; ii) la imputabilidad de dicho hecho al presunto responsable; iii) Un daño causado y iv) Un nexo causal entre el hecho antijurídico y el daño.
En la responsabilidad contractual, el hecho antijurídico es el incumplimiento, mientras que en la extracontractual lo constituye el delito o el cuasidelito. Luego, la imputabilidad en el primer caso requiere que el acreedor pruebe la mora, quedando a cargo del deudor la prueba de eximentes, mientras que en el segundo supuesto la prueba del acreedor debe alcanzar al factor de atribución. En cuanto a la extensión de la reparación del daño, la misma es más amplia en la faz extracontractual (consecuencias mediatas e inmediatas) que en el supuesto contractual (consecuencias inmediatas y necesarias).
Pero fuera de esas pequeñas diferencias y otras[2] que hacen a la aplicación concreta de cada régimen, es evidente que nos encontramos ante un mismo sistema de responsabilidad que dispone que quien es imputado –a título de dolo o culpa- de la comisión de un hecho antijurídico, debe reparar las consecuencias dañosas que el mismo provoque en terceros o en sus bienes o derechos.
Así también resulta que la extensión de la reparación será la de los daños causados a consecuencia[3] del hecho que origina la responsabilidad, no existiendo obligación de reparar cuando no haya daños, o cuando los mismos no tengan relación causal con el hecho antijurídico.
Como veremos a continuación, este régimen resulta aplicable en forma íntegra a los supuestos de responsabilidad de administradores societarios.
2. LA RESPONSABILIDAD EN EL DERECHO SOCIETARIO.
La Aplicación de las Normas Civiles.
Por ser la Ley de Sociedades Comerciales (LSC) parte del Código de Comercio, corresponde aplicar a las mismas las disposiciones generales de este cuerpo normativo, donde encontramos que tanto el título preliminar como el Art. 207 remiten a la aplicación del Código Civil para los supuestos no resueltos por el derecho comercial.
En consecuencia, no queda duda alguna acerca de la plena aplicación de los principios antes mencionados a la responsabilidad de los administradores societarios.
En esa inteligencia, para aplicar tal responsabilidad, deberemos analizar la existencia de los cuatro presupuestos antes mencionados: i) hecho antijurídico, ii) factor de imputación, iii) daño causado y iv) nexo causal entre el daño y el hecho antijurídico.
Los últimos dos presupuestos no merecen mayores precisiones, ya que en este punto el régimen societario no se aparta del ordenamiento civil, lo que no deja de ser un tema menor, ya que no podemos olvidar la necesariedad de probar el daño y su relación de causalidad con el hecho imputado para sancionar al autor del mismo con la obligación de indemnizar, indemnización que deberá cuantificarse en relación con ese daño que ha causado.
En lo que hace al hecho antijurídico y al factor de atribución, el régimen societario, sin apartarse del ordenamiento civil, regula a tales supuestos, fijando en forma casi expresa tanto a los supuestos en que debe considerarse que un hecho puede ser generador de responsabilidad, como a la forma de imputación de los mismos a su autor, e incluso a la solidaridad o no que rige en el caso de órganos colegiados.
Responsabilidad Contractual o Extracontractual.
Si bien no resulta un tema de radical importancia, ya que las principales consecuencias prácticas de encuadrar la responsabilidad en una u otra categoría son zanjadas por el propio derecho societario[4], es interesante intentar dejar sentada una posición.
Naciendo la responsabilidad –como veremos en el resto del presente trabajo- casi en forma exclusiva en la Ley, nos encontramos ante el hecho de que las obligaciones y la forma en que los administradores deben cumplirlas son conocidas desde el momento de la contratación –designación-, tanto por ellos como por la contraparte.
Por ello, y especialmente ante la sanción explícita de la violación de la Ley como generador de responsabilidad (Art. 274 LSC), es que toda responsabilidad de los administradores será contractual, cualquiera sea el acto u omisión que le dio origen[5]. Sólo puede admitirse la presencia de supuestos de responsabilidad extracontractual cuando el dañado sea un tercero, o sea, ni accionista ni la propia sociedad.
Sin embargo, debemos insistir en que dada la especial regulación del régimen de responsabilidad de los administradores societarios, así como de las acciones tendientes a su efectivización, su encuadramiento en una u otra categoría no tiene mayores consecuencias prácticas.
Obligación de Medios o de Resultados.
La principal diferencia entre estas dos características radica en la carga de la prueba. Mientras que en la primera el acreedor –o demandante- debe acreditar que el deudor no arbitró los medios necesarios y adecuados para obtener el resultado logrado, en el segundo supuesto al acreedor le bastará con probar la no obtención del resultado logrado, para que luego el deudor deba probar si es que tiene algún eximente de su responsabilidad.
La redacción de la LSC, entiendo, no deja lugar a dudas en cuanto a que se trata de una obligación de medios. Mal le podríamos exigir a un director que garantice utilidades. En el comercio no existe la seguridad de obtener utilidades. Por el contrario se le exige que arbitre los medios necesarios y adecuados para intentar obtener esas utilidades conservando el patrimonio social.
No compartimos algunos criterios, muy minoritarios por cierto, que tienden a una responsabilidad donde habría casi una obligación de resultados, con una presunción de responsabilidad si esos resultados no se logran[6].
El Hecho Antijurídico en Materia de Responsabilidad de Administradores Societarios.
Dadas las remisiones que dispone el Art. 157 de la LSC[7], y la poca trascendencia práctica de analizar el régimen para las sociedades de personas, casi inexistentes y, en última instancia, con responsabilidad ilimitada de sus socios, vamos a concentrarnos en el régimen de responsabilidad del directorio, regulado en el Art. 274, con su remisión al 59, de la LSC.
Así, podemos encontrar como hechos antijurídicos previstos en la norma especial como originadores de responsabilidad de los administradores –en tanto se den los otros tres presupuestos antes mencionados-, a los siguientes:
i. Mal desempeño de su cargo en los términos del Art. 59, o sea, no obrar con la lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. La lealtad se relaciona con la obligación de todo mandatario[8] de anteponer el interés del mandante –en este caso el interés social- a su propio interés personal y al de terceros, con lo que habrá infracción a este deber de conducta cuando se desvíen recursos sociales en beneficio de terceros o del propio administrador. La diligencia del buen hombre de negocios es un standard jurídico que nos lleva a evaluar la conducta del administrador comparándola con la forma en que hubiese obrado un comerciante promedio[9] si se tratara de su propio negocio. Como tal se le puede exigir al director la diligencia y prudencia que un comerciante profesional tendría para sus propios negocios.
ii. Violación de la Ley, Estatuto o Reglamento, entendiendo por violación de la Ley a la de cualquier norma legal, aunque la misma no sea la propia LSC, o incluso aunque la misma sea de rango inferior, tales como decretos, resoluciones, etc.
iii. Daño producido por dolo, abuso de facultades, o culpa grave. Entendemos que la calificación de la culpa como grave –impropia de nuestro ordenamiento- alcanza únicamente a este supuesto, y no a los dos anteriores.
La LSC menciona otros supuestos, pero en realidad los mismos pueden ser incluidos entre los anteriores. Así, la obligación de no participar en deliberaciones cuando el director tiene interés contrario (Art. 272), no tener actividades en competencia (Art. 273), no contratar con la sociedad en condiciones distintas a las del mercado (Art. 271), o no votar la aprobación de su gestión, responsabilidad o remoción (Art. 241), son en realidad violaciones al deber de lealtad, lo que ya está previsto en el Art. 59 –primer supuesto-.
Finalmente se suele indicar como otro acto que permite atribuir responsabilidad al director, el realizar actos notoriamente extraños al objeto social (Art. 58 LSC). Sin embargo, en este caso no estamos en presencia de un supuesto de responsabilidad, sino simplemente de imputación del acto celebrado y sus consecuencias directamente a la persona física que lo ejecutó. Y ello resulta evidente ante la falta de imputación de tal acto a la sociedad.
El tercero podrá ejecutar al director el cumplimiento del acto que a él se le ha imputado, y si por el contrario el director cumpliera con las obligaciones asumidas en el acto, el tercero nada podrá reclamarle. En cuanto a la sociedad, si intentara algún reclamo, lo sería por el abuso de facultades, previsto en el Art. 274 y mencionado en el tercero de los puntos precedentes.
El Factor de Atribución en Materia de Responsabilidad de Administradores Societarios.
Es evidente que, al igual que en la responsabilidad civil, para que exista responsabilidad del director debe haber dolo o culpa del mismo en la producción del hecho antijurídico.
Como dijimos, la culpa grave solo rige para el supuesto genérico, es decir, daños causados sin violación de la Ley, Reglamento o Estatuto, sin infringir las reglas de conducta del Art. 59 y sin dolo ni abuso de facultades. La redacción de la norma “y por cualquier otro daño producido por dolo, abuso de facultades o culpa grave” no deja lugar a dudas en cuanto a esta interpretación.
En consecuencia, la culpa –sin calificación alguna- que comprende a la negligencia, e incluso a la omisión de cumplir con las conductas esperables de un buen hombre de negocios, permite imputar alguno de los hechos antijurídicos al director.
La Solidaridad de los Administradores en los supuestos de Responsabilidad.
En el caso de la gerencia tal solidaridad no se presume, sino que depende del tipo de organización que el contrato de al órgano. Ante el silencio se presume colegiada. En este caso, en principio habrá responsabilidad solidaria por la remisión del Art. 157 a las normas del directorio.
En el caso del directorio, la responsabilidad en principio será del órgano y, consecuentemente, solidaria de todos sus miembros. Ello sin perjuicio de los supuestos de exención de responsabilidad prevista en el último párrafo del Art. 274[10] y las discusiones aún vigentes sobre los alcances del segundo párrafo del mismo artículo[11], en cuanto a si la imputación individual de responsabilidad altera o no la solidaridad de todo el directorio ante la sociedad, y/o accionistas, y/o terceros damnificados.
La ejecución de la responsabilidad en el caso de quiebra.
Si bien la faz procesal de la ejecución de la responsabilidad excede los alcances que pretendo dar a este trabajo, creo que tiene sentido hacer una breve referencia a las implicancias del régimen en el caso de la quiebra de la sociedad. Ello, por cuanto dado el enfoque de la responsabilidad respecto de terceros, la misma resulta especialmente interesante en el caso de insolvencia, lo que muy habitualmente suele ser sinónimo de falencia. Si no hay insolvencia, al tercero poco le importa que su acreencia la satisfaga el director o la propia sociedad.
La Ley 24522 (LCQ) regula acciones propias del proceso falencial para atribuir responsabilidad a representantes y administradores (Art. 173), aunque con las dos importantes limitaciones de exigir para su promoción el acuerdo de la mayoría simple del capital quirografario verificado y de requerir para su procedencia, la existencia de dolo por parte del administrador o representante.
No obstante, el decreto falencial no inhibe las acciones de responsabilidad previstas en la Ley societaria, ya que tanto el Art. 278 de la LSC como el Art. 175 de la LCQ prevén el supuesto y lo regulan de forma similar.
Sin embargo, surgen algunos interrogantes que no termina de resolver el texto legal:
a) ¿Cuál es la acción a que se refieren el Art. 278 LSC y los de la Ley falimentaria: la acción social o la individual?
b) Para esta acción de responsabilidad por la vía societaria ¿rige la necesidad de acuerdo previo del Art. 119 LCQ?
c) En caso de inacción por parte del síndico ¿puede iniciar la acción un acreedor?
De esos tres interrogantes tan sólo el primero parece más o menos sencillo de resolver. Dado que en el caso de la acción individual de responsabilidad la legitimación pasiva corresponde a los directores o administradores y la activa a los terceros dañados, podemos inferir que la sociedad fallida nada tiene que ver con dicha acción, por lo que no corresponde que el síndico u otros acreedores intervengan. De allí que debemos entender que tanto el Art. 278 LSC como los Arts. 173 y Ss. LCQ se refieren a la acción social de responsabilidad.
En ese sentido se han expresado Alberti[12], Gagliardo[13] y uno de los redactores de la norma, Rivera[14]. Por su parte, Roitman y Juyent Bas se inclinan por la posición contraria, entendiendo que ante el fuero de atracción activo que implica la quiebra, toda acción de responsabilidad, inclusive la individual, queda subsumida en las normas de la Ley de quiebras y tramita ante el juez concursal[15].
El segundo interrogante también ha dividido a la doctrina, entre quienes entienden que para iniciar la acción de responsabilidad societaria en el marco de la quiebra el síndico necesita la conformidad de acreedores, conforme la remisión que el Art. 176 LCQ hace al Art. 119, y quienes entienden que dado que la remisión del Art. 176 indica “en lo pertinente”, a diferencia de la remisión para la acción del Art. 173 que no tiene tal salvedad, en este caso no haría falta la conformidad. Obviamente tampoco haría falta la decisión de la asamblea de accionistas que exige la Ley societaria. La jurisprudencia ha sido oscilante entre ambas posiciones: mientras que en autos “Banco Federal Argentino s/ Quiebra. Cristensen, Jorge s/ acción de Responsabilidad” se ha considerado necesaria la conformidad de los acreedores para iniciar la acción, en autos “Dist. Cabal s/ Quiebra c/ Banco Buen Ayre S.A.”[16] se ha dicho lo contrario.
El último interrogante vuelve a dividir a los doctrinarios, ya que aparece una contradicción entre el Art. 278 de la LSC que autoriza la acción por parte de acreedores ante la inacción del síndico, y la Ley concursal que no lo contempla. En este caso, ante la autorización expresa de la LSC y la ambigüedad de la LCQ que no lo prohíbe, nos inclinamos por la afirmativa, aunque uno de los redactores de la Ley[17] opina en sentido contrario.
Lo que sí resulta evidente es que tantos conflictos atentan contra la promoción de estas acciones, donde el riesgo de costas suele ser muy alto, y, a la ya de por sí difícil actividad probatoria, se le suma la inseguridad jurídica que surge del análisis anterior.
La Jurisprudencia en la Materia.
En la materia, la jurisprudencia no es tan abundante como permiten suponerlo la cantidad de sociedades y conflictos existentes permiten suponerlo.
Entiendo que en gran medida ello pueda deberse a que la mayor parte de los conflictos encuentran su solución a través de las vías de la negociación y, en el caso puntual de los derechos de terceros, estos cobran especial vigencia en el supuesto de la falencia, donde se encuentran los impedimentos mencionados en el título anterior.
De todos modos, hay algunos precedentes que indican cuando menos una tendencia, y que merecen su análisis.
Debe tenerse en cuenta, a modo de abono de lo expuesto anteriormente, que de la lectura de los fallos podemos observar que sin excepciones se trata de expedientes que han superado largamente el millar de fojas –cuando no los millares- en los que se ha vertido profusa prueba y que han llevado varios años de trámite antes de llegar a una resolución.
Deslealtad:
Uno de los supuestos que ha dado origen a numerosos fallos, en general condenatorios de los directores, reflejan una situación harto habitual, que es la de los administradores que comienzan –con distintos ardides- a realizar negocios que pertenecían a la sociedad en nombre propio, o de familiares, o de otras sociedades de las que ellos forman parte, restando caudal de negocios a la propia sociedad que administran.
Estas acciones se han basado en la violación del deber de lealtad previsto en el Art. 59 de la LSC.
Así, en autos “Mayéutica SRL c/ Entrapreneur SA y otros”[18] se responsabilizó a quien formó otra empresa en la que canalizó los principales contratos de servicios que tenía la primera así como la mayor parte del personal. En el mismo fallo se desestimó la responsabilidad de la demandada por considerar que había sido constituida al solo efecto de transferirle parte de la actividad de la actora, y se imputó la responsabilidad a sus socios y administradores.
En el precedente “Uranga, Gabriel c/ Sugmo SRL y Otros”[19] el fallo de primera instancia había rechazado la demanda, ya que pese a acreditar que el director había vendido el “activo patrimonial” a una tercera sociedad cuya denominación social coincidía con un nombre de fantasía que usaba la primera y de la cual el director tenía el 99 % del paquete accionario, dejando a la sociedad inoperativa, no se había acreditado que el valor de la venta fuese distinto del real, con lo que no había perjuicio probado. La cámara, con acierto, modificó el fallo, al entender que el perjuicio es el lucro cesante, lo que la sociedad perdió de ganar al perder su activo, ya que lo que había hecho el director no era tan solo vender el activo, sino transferir la totalidad del fondo de comercio.
En el caso de “Establecimientos Metalúrgicos Crespo SA c/ Carlisi, Ángel s/ Sumario”[20], la deslealtad consistió en negociar con el principal proveedor del extranjero un contrato para sí mismo (a través de interpósita persona) casi simultáneamente con su desvinculación del directorio. Si bien no se acreditó que la maniobra del director haya frustrado el contrato de la sociedad, al haberse probado que negoció para él mismo cuando aún era director, se permite inferir que perjudicó a la sociedad, ya que su interés obviamente era otro, de allí que se lo hizo responsable.
Vaciamiento:
En autos “Arrua, Ladislao c/ Establecimientos Metalúrgicos de Poli SA s/ Salarios de Suspensión”[21] se responsabilizó a directores que habían constituido otra sociedad –por interpósita persona, familiares-, dedicada al mismo ramo, que atendía a los mismos clientes y explotaba una misma licencia que la antecesora que había caído en la insolvencia. Si bien la fundamentación jurídica del fallo no es del todo prolija, la referencia a los Arts. 274 y 59, ante la contundencia de los hechos probados no dejan lugar a dudas en cuanto a la violación del deber de lealtad.
El fallo “Forns, Eduardo c/ Uantú S.A. s/ Ordinario”[22] si bien es algo más complejo, tiene algún punto similar. Uantú SA era una sociedad dedicada a intermediar en la oferta pública de títulos, para lo que tenía habilitación de la Comisión Nacional de Valores.
El directorio, sin consultar a la asamblea, solicitó a la Comisión Nacional de Valores la cancelación de la inscripción, lo que dejó a la sociedad sin posibilidad de cumplir su objeto y la condenó a la extinción. Es más la disolución operó en el momento en que se canceló la inscripción (Art. 94 inc. 4º LSC). Por otro lado, el directorio, luego de ello, no inició los trámites liquidatorios.
El directorio, pese a algunos conflictos internos, sostuvo que la cancelación fue necesaria para recuperar el fondo depositado en la CNV para atender a pasivos sociales.
Acreditadas otras irregularidades, especialmente en la registración, se sancionó a todo el directorio –excepto un director que se había eximido en los términos del Art. 274- y al síndico, por omisión, por no haberse sujetado a las pautas del Art. 59, ya que el fin de la sociedad debió haber sido evidente al tomar la decisión, que en realidad se originó no en el interés social sino en conflictos internos.
En autos “Longueira, Eulogia c/ Natale, Alberto”[23], acción individual de responsabilidad, en primera instancia se había rechazado la demanda, por no haberse probado el perjuicio directo al patrimonio de la actora.
Natale había sublocado el inmueble donde se encontraba el domicilio social de la SRL de la que él y la actora eran socios gerentes. Con ello, además de condenar a la sociedad a la inactividad –por carecer de instalaciones- había motivado una serie de causas penales, ya que la actora, desconociendo la sublocación había entrado en el local (por lo que fue denunciada por usurpación) y luego ella denunció al sublocatario por robo.
El demandado adujo que la sublocación fue para evitar que continuaran los quebrantos ya que la sociedad no cubría el alquiler.
La cámara entendió, acertadamente, que con dolo y abuso de facultades, el demandado había causado un perjuicio moral (causas penales), un daño material (costo de las defensas penales), y también un lucro cesante.
Abandono de la Sociedad (“dejarla morir”).
Es una mala costumbre, quizás demasiado arraigada en las pequeñas sociedades, el abandonar esas personas jurídicas sin realizar los trámites liquidatorios. Dicha conducta no es la de un buen hombre de negocios, y por ello la jurisprudencia la ha condenado.
La causa “Loschi, Aldo c/ Channel One S.A. y Otros”[24] tiene otra particularidad demasiado habitual en nuestro medio. La sociedad anónima en cuestión explotaba un pequeño videoclub, atendido personalmente por sus dos socios, a pesar de lo cual contaba con cinco directores y un síndico.
Ante un conflicto entre los socios, uno de ellos, cuando ya no era director, vendió su parte a un tercero, calificado por el otro socio y los directores como una persona ajena al negocio, que nunca quiso prestar colaboración personal en el negocio y que se limitó a cuestionar lo que se hacía y a exigir información. Por otro lado, los demandados sostuvieron que el patrimonio estaba integrado por “unos pocos bienes de escaso valor que están a disposición de V.S.”.
Finalmente la sociedad abandonó la explotación, no hizo más balances ni convocó a asambleas.
La cámara, modificando la sentencia de primera instancia, rechazó la demanda contra la sociedad por falta de legitimación pasiva, pero condenó al directorio por el equivalente a todo el patrimonio, ya que por sus incumplimientos de la Ley, especialmente la obligación de hacer balances, se desconoce el destino y actual composición del mismo, y que, en todo caso, no arbitraron los medios para, cuando menos, conservarlo. Un principio muy rescatable de este fallo es que el directorio es responsable por el patrimonio social, no como obligación de resultados, pero sí como obligación de medios.
En autos “Cancela Etchegaray, Guillermo c/ Compartime S.A. y Otros”[25] se condenó por los perjuicios causados al patrimonio social –su pérdida- por no haber realizado en tiempo los trámites liquidatorios.
Perjuicio al Patrimonio Social:
En autos “Álvarez, Manuel y Otro c/ Guezeui, Julio y Otros”[26] se debatió la cuestión generada en una sociedad a partir de la venta de un inmueble importante por un valor menor a la quinta parte de la valuación que un perito hizo en la causa.
La defensa indicó, y probó, que los actores conocían la operación, que incluso se les ofreció conseguir una mejor oferta y que se había vendido una propiedad similar (la lindera) por un valor también similar.
Los actores por su parte probaron su oposición a la venta desde el primer balance que reflejó la misma.
La Cámara, confirmando la sentencia de primera instancia, hizo lugar a la demanda, por entender que cabe a los directores el custodiar el activo social, y no se eximen de ello por el conocimiento dado a los accionistas ni por pedirles que consigan un mejor comprador. La Ley impone al directorio el custodiar los bienes, y si la venta fue tan perjudicial como se acreditó, ninguno de los argumentos los exime de responsabilidad, ni a ellos ni al síndico, que conoció las oposiciones y sus motivos y manifestó acuerdo con la venta que delegó en el presidente la fijación del valor.
Acciones Rechazadas:
En autos “Flor de Lis S.A. c/ Guarneri, Juan y Otro”[27] si bien se probó que los directores que firmaron pagarés sin dar ingreso de contrapartida alguna a la contabilidad social, pagarés que luego debió afrontar la sociedad, no se los condenó ya que se hizo lugar a la excepción de falta de legitimación activa, por cuanto la acción social de responsabilidad no había sido aprobada por asamblea.
En la causa “Armanino, Leopoldo Aquiles c/ Colegio del Arbol S.A. Y Otros”[28] se rechazó la acción de responsabilidad ya que, pese a las serias irregularidades e incluso desvío de la actividad social, el actor había participado con poder de decisión en el directorio –por interpósita persona- sin hacer nada para subsanar la situación, y en todo caso compartiendo responsabilidad con los demandados. Luego demandó a los dos directores que no habían sido impuestos por él, omitiendo demandar a los dos que él mismo había designado (su hermana y un asesor de confianza). Se tuvo por evidente que sin su conformidad, el directorio no hubiera podido tener quórum para reunirse, ni siquiera para tratar los estados contables.
Buen Hombre de Negocios:
Y dejé expresamente para el final una de las pocas causas que condena por no cumplir con las obligaciones propias de un buen hombre de negocios.
Se trata del caso “Estancias Procreo Vacunos S.A. c/ Lenzi, Carlos y Otros”[29], en el que por unanimidad y con voto del Dr. Alberti, en contra de lo dictaminado por el fiscal de cámara, Dr. Raúl A. Calle Guevara, se condenó al directorio por los malos negocios realizados que habían llevado a la sociedad actora a la insolvencia.
En ese fallo, destruyendo cada uno de los argumentos de la defensa, sostuvo el Dr. Alberti que:
“2 (i) La perturbación de la economía de los argentinos causada por el en mi parecer desatinado “plan austral”, (fs. 481) no es invocable como excusante; porque fue soportada en común por casi todos cuantos habitaban el territorio nacional; pero no todos ellos llegaron al malhadado destino de la administrada del apelante.
2 (ii) La escarcha tardía que redujo el rendimiento de cierta cosecha (fs. 481) fue contingencia natural que pudo ser prevista con las informaciones históricas sobre meteorología de la zona, y aún probablemente pudo ser cautelada mediante seguros.
2 (iii) La publicidad indebidamente emitida por una “promotora” de los negocios de la administrada (fs. 481 in fine) fue incorrección que pudo ser prevista en el acto de conferir mandato a esa “promotora” y que, en todo caso, pudo habilitar acciones resarcitorias respecto de la agente de actuación exorbitante.
2 (iv) La situación de un liquidador judicial de la administrada (fs. 481 vta. in capit) no es circunstancia excusante de lo acaecido en las actividades de la sociedad antes de tal inmixión de un funcionario público; y en todo caso, el desatino que pudiera imputarse al obrar del funcionario liquidador que el apelante insinúa sin concretar con rigor propio de la actuación en justicia, hubiera habilitado acciones resarcitorias que no fueron incoadas.
2 (v) La atribuida inoperancia de un magistrado judicial (fs. 481 vta.) es contingencia que en su hipótesis inconcreta e indemostrada, hubiera abierto coetáneamente vías recursivas o ulteriormente vías resarcitorias que no han sido incoadas.
2 (vi) La pasividad de la Inspección General de Justicia (fs. 481 vta.) es atribución cuya generalización la deja insustancial; mas en todo caso pudo ser instada la actuación de esa agencia pública tempestivamente o pudieron los funcionarios responsables ser perseguidos del modo previsto por el cciv 1112.
2 (vii) Las vías de hecho para impedir la actividad de los dependientes de la sociedad administrada, atribuidas al arrendador del fundo agrario explotado por ésta (fs. 482), pudieron motivar coetáneamente las vías judiciales del caso; las cuales no se dice intentadas.
2 (viii) La persecución judicial del arrendamiento impago (fs. 482) es contingencia previsible, antes que lesiva, de no ser pagado ese arrendamiento; por lo que tal actividad del arrendador no configura casus excusante de los administradores.
2 (ix) La afirmada corrupción de los poderes del estado provincial de Catamarca (fs. 482) constituye una observación sociológica y política inoponible respecto de los acreedores societarios damnificados por la insolvencia de la sociedad a cuyo estado económico contribuyeron los demandados con su obrar reprochable del modo aprehendido en la sentencia.
2 (x) La presunta desatención del síndico concursal a la información provista por los administradores de la sociedad de la cual se trata, devenida en quiebra (fs. 482 vta.), constituyó un defecto funcional que de haber ocurrido habilitó vías de queja en primera instancia y reclamos recursivos que no se dice hayan sido intentados, de modo que aquello no configura una eximente concreta de responsabilidad.
2 (xi) La exclusión de responsabilización de otro director y del síndico societario (fs. 483) constituyó solución ajena al director apelante, porque éste no pidió esa responsabilización desestimada en la sentencia de primera instancia; de modo que tal contingencia resulta irrelevante como excusante del apelante.
El examen del catálogo de supuestas desventuras, formulado por el director apelante, mueve mas bien a pensar en una grave desatención de la debida actividad al servicio de la sociedad en que hubiere incurrido quien dedicó su energía a la queja antes que a la acción; más bien que en la ocurrencia de contingencias excusantes.”
Es cierto que lo antes transcripto puede aparecer como demasiado estricto, y no creo que pueda hacerse un juicio de valor sobre el fallo concreto sin un estudio detenido del expediente.
Sin embargo, creo que, sobre todo en la primera parte, se define con claridad lo que debe hacer un buen hombre de negocios y las defensas que no pueden prosperar. A mi entender, ésta es la línea correcta, exigir profesionalidad en el arte de los negocios y no exigir conductas dolosas para condenar.
No hace falta acreditar el dolo o la culpa grave para que un director sea responsable por las malas consecuencias de sus actos.
Y la mejor expresión del fundamento de tal postura la da De Gregorio[30] al sostener que la responsabilidad se origina siempre en la culpa, aunque esta no sea otra que la de mantener un cargo, cuyo contenido está establecido en la Ley, sin tener el tiempo o la aptitud necesarias para ejercitarlo.
3. OTROS SUPUESTOS QUE SE SUELEN APLICAR PARA RESPONSABILIZAR A ADMINISTRADORES ANTE TERCEROS.
La Desestimación de la Personalidad (Art. 54 in fine LSC).
En realidad no se trata de un supuesto de responsabilidad, sino de imputación de derechos y obligaciones, que puede o no derivar en responsabilidad de los nuevos imputados. Sin embargo, dada la asiduidad con que en los últimos tiempos se ha utilizado esta figura para responsabilizar administradores, se justifica su análisis en este trabajo.
Se trata de una muy antigua doctrina que en su desarrollo actual parece haber olvidado sus orígenes, por lo que no me parece estéril dedicar unos pocos párrafos a su historia.
En el año 1897, en Londres, un comerciante llamado Aaron Salomón constituyó una compañía con otros seis componentes de su familia, teniendo él 20000 acciones y dejando a cada uno de sus familiares una acción. Cedió a la sociedad su fondo de comercio, recibiendo de esta a cambio una obligación privilegiada. Acaecida la insolvencia, pretendió cobrar su obligación privilegiada, lo que implicaba quedarse con todo el activo social.
En el precedente conocido como “Salomon v. Salomon & Co”, el liquidador, en defensa de los acreedores quirografarios sostuvo que la compañía no era más que una ficción para esconder la actividad personal de Salomon, con lo que solicitó que se desconociera esa ficción y se obligara a Salomon a pagar las deudas sociales[31].
En primera instancia el Juez Williams acogió la pretensión, aunque luego la Cámara de los Lores la rechazó.
Aunque ese primer precedente generó una muy escasa doctrina, resultó suficiente para que años después en el derecho norteamericano fuera naciendo la disregard of legal entity, fundada en la equito, como forma de atender a los verdaderos socios cuando se servían de la sociedad indebidamente.
El jurista americano Wormser[32], en 1912, definió al instituto en ciernes al decir que “cuando el concepto de persona jurídica se utiliza para defraudar a los acreedores, para sustraerse de una obligación existente, para desviar la aplicación de la Ley, para constituir o conservar un monopolio, o para proteger fascinerosos o delincuentes, los tribunales pueden prescindir de la personalidad jurídica y considerar que la sociedad es un conjunto de hombres que participan activamente de los actos societarios, justificándose entonces considerar que se trata de un negocio convenido entre personas reales”.
En otras palabras, la personalidad jurídica, en su caso con limitación de responsabilidad, es un medio técnico que la Ley da a los comerciantes y que les permite imputar todas su obligaciones al ente creado, sujetando ese beneficio a la condición de que el mismo sea utilizado para la finalidad que los legisladores le dieron a ese medio: acumular capitales y hacer negocios. Si no se cumple con la condición, entonces los magistrados pueden hacer de cuenta que tal beneficio no existe e imputar las obligaciones directamente a las personas que actuaron intentando protegerse tras el velo social.
Luego, en el siglo XX esa doctrina, con distintas variantes, pero siempre con la finalidad de impedir que los comerciantes dieran mal uso a la herramienta “sociedad”, se fue imponiendo en el mundo, con un amplio desarrollo, aunque aún controvertido en España, y siendo Brasil el país precursor en Latinoamérica.
Los debates siempre dividieron a quienes sostenían que era un ataque peligroso al concepto, entonces absoluto, de personería jurídica, cuando las soluciones podían venir del lado del adecuado juego de las normas sobre responsabilidad, y por el otro a quienes sostenían que en casos excepcionales, acreditado el fraude en el uso de la figura, debía desestimarse esa personalidad e imputar las obligaciones a las personas que actuaron, como si la sociedad no existiera.
En la Argentina, ya desde fines de los años 70 se comenzaron a ver fallos que resolvían las cuestiones desestimando la personalidad de sociedades.
Marcelo López Mesa[33] hace una sinopsis de los fallos más relevantes, dividiéndolos en cinco grandes grupos: i) constitución de sociedades para violar la legítima hereditaria[34]; ii) violación al régimen de la sociedad conyugal transfiriendo bienes a sociedades; iii) Insolvencia fraudulenta transfiriendo bienes a una S.A.; iv) Fraudes impositivos mediante participaciones u operaciones entre sociedades que representan a los mismos accionistas y v) Constitución de sociedades para violar prohibiciones, especialmente competencia desleal, participación en licitaciones, etc.
Como puede verse, siempre se trataba de sociedades constituidas para, o al menos utilizadas exclusivamente para violar la Ley o frustrar derechos de terceros, no de sociedades que teniendo una finalidad lícita y querida por el legislador, junto con su actividad habitual, realiza actos no queridos. En ese caso la vía no puede ser desestimar la personalidad sino que habría que sancionar con otras normas.
En el año 1983, la comisión redactora de la reforma a la Ley 19550 tomó la decisión, acertada, de regular el instituto ya ampliamente difundido en la jurisprudencia y para ese entonces con una innumerable cantidad de antecedentes.
Así, los redactores, explicaron en su exposición de motivos de la Ley 22903 que “la misma -la sociedad- constituye un mero recurso técnico para tratar en forma unitaria a ciertos efectos y dadas determinadas hipótesis, a un sustrato pluripersonal” y que “cuando a través del sujeto se persigan fines que conlleven la violación de la Ley, del orden público o la buena fe, o se frustren derechos de terceros … la consecuencia jurídica se imputará directamente a los socios o a quien las controle”
Con esa base, se dispuso en el segundo párrafo del Art. 54 de la LSC que “La actuación de la sociedad que encubra la consecución de fines extrasocietarios, constituya un mero recurso para violar la Ley, el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de terceros, se imputará directamente a los socios o a los controlantes que la hicieron posible, quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados” (El resaltado es mío).
Aclaran los redactores en la exposición de motivos que la fundamentación de esta norma en realidad ya estaba en la Ley, cuando el Art. 2º dispone que la sociedad es un sujeto de derecho “con el alcance fijado en esta Ley”.
Es decir que lo que busca evitar esta doctrina, devenida ahora en norma positiva, es que la personalidad de que se dotó a las sociedades comerciales, con su consiguiente división de patrimonios e incluso limitación de responsabilidad de los socios, sea utilizada para fines contrarios a los que tuvo el legislador al crearlas
En definitiva se mantuvieron en el texto legal los principios del instituto, que imputaba las obligaciones a las personas físicas cuando estas se valían de una sociedad para burlar la Ley o derechos de terceros.
Pero en ningún lugar se dispuso que la comisión de un ilícito por la sociedad implicaba la aplicación de esta figura. La comisión de un ilícito tiene otras sanciones, pero no la desestimación de la personalidad.
Pero no fue pensada ni creada para imponer una suerte de nueva responsabilidad a administradores y controlantes por actos contrarios a la Ley, quienes tienen su propio régimen de responsabilidad, que analizamos anteriormente.
Utilizar a la sociedad (y a su personalidad) para fines contrarios a la misma no es realizar actos contrarios a la Ley, sino utilizar a la sociedad para ello. Empleados no registrados tienen las sociedades y también las personas físicas; la evasión impositiva es propia de las sociedades y de las personas físicas. El libramiento de cheques sin fondos, la contaminación del medioambiente y muchas otras prácticas habituales en nuestro medio, pero repugnantes a las normas, también.
Entonces, cuando una sociedad, obviamente a través de sus administradores, tiene empleados no registrados, o viola cualquier otra normativa o el orden público, no implica que automáticamente podamos decir que la sociedad es utilizada para tales fines, sino, por el contrario, que en cumplimiento de sus fines societarios viola la Ley, y ello dará por resultado responsabilidad por parte de los administradores que deberá ser juzgada a la luz de lo analizado en el título anterior, pero no a la desestimación de la personalidad.
Si los administradores violan la Ley en pos de, a su criterio, un mejor cumplimiento del objeto social, deberán responder por ello, pero determinar que la sociedad es utilizada para violar la Ley resulta un exceso.
Prueba del error en que se incurre al utilizar esta figura es que, si pretendiéramos decir que la sociedad es utilizada para violar la Ley, o derechos de terceros, o el orden público, quienes la utilizan son obviamente sus propietarios (socios), o algunos de ellos, pero no los directores, que no obtendrían ningún provecho personal. Por el contrario, casi todos los fallos que aplican el Art. 54 in fine, responsabilizan a administradores.
En este sentido ha resuelto nuestro máximo tribunal.
En el caso Cingiale, María C.[35], si bien la resolución del máximo tribunal implicó el rechazo de la queja por motivos formales, la disidencia de los jueces Moliné O’Connor y López, marcó el curso de la jurisprudencia futura. Así, dichos magistrados, luego de reiterar que la primera regla interpretativa consiste en respetar la voluntad del legislador, plantean una diferenciación, indicando que la extensión de la responsabilidad sería posible por la utilización ilegal del contrato de sociedad y no por la ilegalidad de los actos que la sociedad realice. Es decir que debe probarse un uso desviado de la persona societaria, por no haber sido ésta utilizada por los socios como estructura jurídica para una genuina gestión empresaria sino como un mero instrumento para realizar actos ilícitos sin asumir sus consecuencias.
El segundo precedente del Alto Tribunal fue el caso Carballo[36] señalando –al dejar sin efecto la sentencia que había condenado a un directivo por aplicación del art. 59 de la L.S. que se refiere al estándar jurídico del buen hombre de negocios-, que “la personalidad diferenciada de la sociedad y sus administradores constituye el eje sobre el cual se asienta la normativa sobre sociedades anónimas y ésta conforma un régimen especial que se explica porque aquéllas constituyen una herramienta que el orden jurídico provee al comercio como uno de los principales motores de la economía” (Del dictamen del Procurador General de la Nación que la Corte hace suyo).
Finalmente, en el leading case PALOMEQUE[37], sostuvo la C.S.J.N. –entre otros fundamentos- y adhiriendo al dictamen del Procurador Fiscal de la Nación Felipe D. Obarrio: “Es improcedente la resolución que extendió solidariamente la condena a los directivos y socios de la sociedad anónima empleadora por la falta de registración de una parte del salario convenido y pagado al trabajador, si no fue acreditado que se trataba de una sociedad ficticia o fraudulenta, constituida en abuso del derecho y con el propósito de violar la ley y que, prevaliéndose de la personalidad, afecta el orden público laboral o evade normas legales”. También señaló la Corte el “carácter excepcional de la responsabilidad solidaria en materia societaria” y reiteró –como en el caso Carballo que las sociedades anónimas son una herramienta que el orden jurídico provee al comercio, como uno de los relevantes motores de la economía.
Se advierte en los fallos precitados, que la Corte Suprema reserva la aplicación de la inoponibilidad al supuesto de desvío de la causa fin del negocio societario.[38]
La Realización de Actividades Ilícitas (Art. 19 LSC).
El Art. 19 de la LSC castiga, además de con la nulidad de la sociedad, con la responsabilidad solidaria de administradores y socios que no prueben su buena fe, a las sociedades con actividad ilícita.
La buena fe no es la del Código Civil que se presume, sino que en este caso el socio es quien debe probarla.
Sin embargo, para entender los alcances de esta norma, debemos analizar el concepto de actividad.
La jurisprudencia brinda una adecuada definición al sostener que se trata de “una serie de actos coordinados entre sí para una finalidad común, y la valorización de esa actividad se apoya en que es su finalidad, que se refleja en la coordinación de los diversos actos en el ejercicio de una actividad, pero que permanece ajena a la causa de los actos aislados”[39].
En otras palabras, no se trata de hechos aislados, sino de una actuación permanente y coordinada con todos los demás actos sociales. Al decir de NISSEN, “la sanción del Art. 19 está pensada para el caso de que la persecución de fines ilegítimos haya sido continuada, y aquella debe afectar, por estricta lógica, a la sociedad misma”[40].
4. RESPONSABILIDAD TRIBUTARIA.
Conforme lo dispuesto por el Art. 8º inc. a) de la Ley 11683 to 1998, los administradores de sociedades comerciales responden solidariamente con estas ante la AFIP por los tributos nacionales que las mismas hayan omitido cancelar en término, salvo que demuestren que las sociedad los colocó en la imposibilidad de cumplir con los deberes fiscales.
Las normas provinciales y las de otros organismos, como el Ministerio de Trabajo por las multas, son de similar tenor.
Como se ve, se trata de una inversión de la carga de la prueba, en la que el administrador deberá demostrar que le fue imposible cumplir, prueba que la experiencia ha demostrado que es casi imposible, máxime que para acceder a la justicia las normas fiscales exigen el pago previo de la obligación en virtud del principio solve et repete.
Si bien hay reiterados antecedentes de excepciones a ese principio, y sin entrar en la discusión de la virtud o no de la norma en función de la importancia de la recaudación fiscal, cabe notar la poca y difícil posibilidad de defensa del administrador societario, máxime cuando el reclamo no necesariamente es la falta de pago[41].
5. CONCLUSIONES.
Resulta evidente que el perjuicio a terceros resultará de la insolvencia de la sociedad; si la sociedad fuese solvente lo tratado en el presente trabajo no tendrá interés práctico ya que la vía más adecuada será demandar a la propia sociedad.
En tal caso, y salvo que se den los supuestos previstos en los Arts. 54 in fine o 19 antes analizados, será necesario acreditar que la insolvencia se debe a la autoría –en términos de dolo o culpa- por parte de los administradores de alguno de los hechos antijurídicos previstos en el Art. 274 antes analizados.
Esas acciones pueden haber sido la de desvío de los recursos sociales a favor de terceros o de los propios administradores, incumplimiento de los estándares de conducta del Art. 59 –que obviamente incluyen la custodia del patrimonio social-, la omisión de disolver y liquidar a la sociedad cuando la Ley obligaba a hacerlo, o cualquier otra que la casuística pueda proponer. En todos esos casos, además de los hechos –u omisiones- y su autoría, debe acreditarse el nexo causal de los mismos con la insolvencia, para que los administradores deban indemnizar a los terceros con el equivalente a las sumas de dinero que hubieran cobrado de la sociedad si esta no hubiese caído en la insolvencia con más, eventualmente, otros daños y perjuicios causados.
Si las conductas de los administradores hubiesen causado otros daños –y no fuesen generadoras de la insolvencia social-, entonces la responsabilidad alcanzará exclusivamente a la reparación de esos daños, que no necesariamente serán coincidentes con los daños que la sociedad ha causado a los terceros.
Es cierto que llegar a esas soluciones judiciales puede implicar costosos y muy extensos procesos. En todo caso, debemos plantearnos si desde el punto de vista procesal se pueden mejorar algunas cosas. Si el sistema preventivo es adecuado o merece mejoras. Si el sistema sancionatorio funciona o debe ser cambiado. Pero lo que no puede admitirse es que ante la dificultad para probar lo que la Ley exige, la justicia comience a buscar atajos, que impliquen una errónea aplicación de la Ley misma en pos de la celeridad, tal como se viene apreciando en los últimos años en la justicia laboral.
Con esa aplicación incorrecta de la Ley de fondo, fundada en que el justiciable no puede esperar los tiempos que demoraría en la justicia la aplicación adecuada de las normas, o en afirmaciones dogmáticas carentes de base cierta como que “en la mayor parte de los casos”…. “los empresarios siempre…”, se pone en juego el Estado de Derecho, y creo que ese Estado de Derecho es más importante aún que el interés de cualquiera de los justiciables involucrados[42].
Si las normas no funcionan, tenemos el desafío de proponer mejoras, y el Poder Legislativo la obligación de sancionarlas. Pero el Poder Judicial debe aplicar las normas en vigor respetando el sentido que el legislador impuso.
Por otro lado, aún en el fuero laboral, resulta posible probar muchas otras circunstancias que sí acarrean responsabilidad, como por ejemplo la infracapitalización, en la que se encuentran sumidas muchísimas sociedades y cuya aplicación no requiere forzar normas como si ocurre con los supuestos antes analizados.
La jurisprudencia antes reseñada nos demuestra que cuando hay responsabilidad es difícil y lleva tiempo probarlo, pero está muy lejos de ser imposible.
1. INTRODUCCIÓN. LA RESPONSABILIDAD CIVIL. 1
2. LA RESPONSABILIDAD EN EL DERECHO SOCIETARIO. 2
La Aplicación de las Normas Civiles. 2
Responsabilidad Contractual o Extracontractual. 2
Obligación de Medios o de Resultados. 3
El Hecho Antijurídico en Materia de Responsabilidad de Administradores Societarios. 3
El Factor de Atribución en Materia de Responsabilidad de Administradores Societarios 3
La Solidaridad de los Administradores en los supuestos de Responsabilidad. 3
La ejecución de la responsabilidad en el caso de quiebra. 3
La Jurisprudencia en la Materia. 3
3. OTROS SUPUESTOS QUE SE SUELEN APLICAR PARA RESPONSABILIZAR A ADMINISTRADORES ANTE TERCEROS. 3
La Desestimación de la Personalidad (Art. 54 in fine LSC). 3
La Realización de Actividades Ilícitas (Art. 19 LSC). 3
4. RESPONSABILIDAD TRIBUTARIA. 3
5. CONCLUSIONES. 3
[1] Francisco JUNYENT BAS, “Responsabilidad de Administradores y Terceros en la Quiebra”, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2001, pág. 13.
[2] Prescripción de dos o diez años respectivamente, la diferencia de edad del discernimiento (10 años para los actos lícitos y 14 para los ilícitos), solidaridad de responsables en el caso de delitos o supuestos de responsabilidad objetiva para ciertos supuestos de responsabilidad extracontractual, que eximen de probar el factor de atribución.
[3] Mediata e inmediata, o solo inmediata, según el caso.
[4] La prescripción se rige por el Art. 848 del Código de Comercio y en lo que hace a la prueba, el demandante siempre deberá acreditar el daño y el factor de atribución, a diferencia de lo que ocurre en materia de incumplimiento contractual en que el daño es, cuando menos, el valor de la obligación incumplida y la imputación se presume a partir de la prueba de la mora. Quizás la única diferencia importante que persiste es la extensión del daño a reparar, aunque en la casuística reflejada por la jurisprudencia, la cuantificación del daño ha sido en general un tema de fácil resolución. De todos modos el supuesto en cuestión es el daño a accionistas o a la propia sociedad, lo que en principio escapa a los alcances de este trabajo.
[5] En contra, Mariano GAGLIARDO “Responsabilidad de los Directores de Sociedades Anónimas”, Lexis Nexis, Bs. As., 2004, tomo II, p. 889, entiende que las obligaciones legales de los directores quedan incluidas dentro de la responsabilidad contractual, en cambio los actos ilícitos, ya sean delitos o cuasidelitos, darán nacimiento a supuestos de responsabilidad extracontractual.
[6] Carlos Ghersi, "Derechos y Obligaciones de los Directores", VIII Congreso Argentino de Derecho Societario y IV Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y la Empresa, Rosario, Octubre de 2001, Ponencias, Tomo II, pág. 221 y Ss.
[7] Que hace aplicables a los gerentes de las SRL el régimen de responsabilidad de los directores, con la salvedad de lo relativo a la solidaridad.
[8] Aunque en esencia y a partir de la aplicación de la teoría del órgano, el administrador –y aún el representante- no son mandatarios de la sociedad, en tanto sean compatibles, se aplican las normas del mandato.
[9] Al hablar de un comerciante promedio no estamos sugiriendo que el director no deba ser profesional, sino que, por el contrario, nos referimos al término comerciante en relación con los alcances que surgen del Código de Comercio, que a partir del su Art. 1º dispone que el comerciante es quien ejerce el comercio a modo de profesión, y en tal sentido resultan aplicables al caso las disposiciones del Art. 902 del Código Civil en su máxima expresión.
[10] Para quienes dejen constancia de su oposición en el acta en cuanto conoció la decisión y da noticia de ello al síndico antes de que su responsabilidad sea denunciada.
[11] Asignación de funciones personales por Estatuto, Reglamento o Asamblea, e inscripción de las mismas en el Registro Público de Comercio.
[12] QUINTANA FERREYRA, Francisco y ALBERTI, Edgardo M. “Concursos Ley 19551 y Modif.”, Astrea, Bs.As., 1991, t. 3, pag 259.
[13] GAGLIARDO, Mariano, Responsabilidad de los Directores de Sociedades Anónimas, Abeledo Perrot, Bs. As., 1994, pag 650.
[14] RIVERA, Julio César, Instituciones de Derecho Concursal, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1996, t II, pág. 331.
[15] Francisco JUNYENT BAS, “Responsabilidad de Administradores y Terceros en la Quiebra”, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2001, pág. 75.
[16] ED 176-617 con comentario favorable de Alberto CONIL PAZ.
[17] ROITMAN, Horacio, Responsabilidad de terceros en la quiebra, citado por Francisco JUNYENT BAS op. citada, pág. 78.
[18] CNCom, Sala A, 24/3/2000.
[19] CNCom, Sala C, 15/2/2000.
[20] CNCom, Sala D, 5/5/2004.
[21] CNTr., Sala I, 13/7/2000.
[22] CNCom, Sala B, 24/6/2003.
[23] CNCom, Sala A, 10/7/1997.
[24] CNCom, Sala D, 25/2/1993.
[25] CNCom, Sala A, 7/11/2002.
[26] CNCom, Sala B, 2/4/1984, con voto del Dr. Alberti.
[27] CNCom, Sala A, 24/9/1998.
[28] CNCom, Sala B, 28/10/2005.
[29] CNCom, Sala D, 9/11/1995.
[30] De Gregorio "De las sociedades y asociaciones comerciales" en Bolaffio, Rocco y Vivante tomo VI pág. 489.
[31] LÓPEZ MESA, Marcelo J. “El abuso de la personalidad Jurídica de las Sociedades Comerciales”, Depalma, Bs. As., 2000, pág. 111.
[32] Citado por LÓPEZ MESA, op. citada, pág. 113.
[33] Obra citada, pág. 133.
[34] “Brave, Luis s/ Sucesión” CNCiv Sala C, 27/4/1981 y otro en CNCom Sala A, LL 1978-B-196; “Gurevich, de tabú, Flora c/ Gurevich, Jose y Otro”, CNCIv ala E, 5/2/1979.
[35] Cingiale, María C. y otro c/ Polledo Agropecuaria S.A. y otros” CSJN del 5-03-2002 (T. y S.S., Tomo 2002-507, comentado por Horacio A. Brignole y Osvaldo Maddaloni),
[36] “Carballo, Atilano c/ Kammar S.A. (en liquidación) y otros” (D.T. 2003-A-221 con comentario)
[37] “Palomeque, Aldo R. c/ Benemeth S.A. y otro” CSJN 3-4-2003 (D.T. 2003-B-1003 con comentario)
[38] Horacio Arturo BRIGNOLE, en El Carácter Excepcional Y Restrictivo De La Inoponibilidad De La Persona Jurídica - La Causa Fin -Jurisprudencia De La Corte Suprema – Prosecución Del Debate, ponencia presentada en el XXXIX Encuentro de Institutos de Derecho Comercial de la Provincia de Buenos Aires, Lomas de Zamora 13 y 14 de Mayo de 2004, página 168 del Libro de Ponencias
[39] “Quarti, J. c/ Italbo SRL”, Juzg. de Concursos y Sociedades 2ª Nominación de Córdoba, firme, 26/5/1986, citado por Ricardo A. Nissen en Ley de Sociedades Comerciales, Ábaco, Bs. As., 1996, t I, pág. 210.
[40] Op. citada, t. I, pág. 211.
[41] Podría ser, por ejemplo, la un distinto criterio en la forma de determinar el tributo.
[42] Ejemplo paradigmático de ello es el fallo de la sala X de la CNTr. “Lorenzo, Norberto E. c/ Dirección Asistida S.A. s/ Despido” del 10/2/2004 que condena en forma solidaria con la sociedad a una directora suplente, sin la menor argumentación de naturaleza jurídica. Tan solo afirma que se probó que se pagaron sueldos en negro para afirmar que la DIRECTORA SUPLENTE –que fue declarada rebelde- debía saberlo y por ende condenarla en base a los Arts. 54 –sin explicar por qué considera a esa directora suplente administradora o controlante- e igualmente en base al Art. 274, sin indicar cómo llega a un director suplente, cuál fue en concreto el daño ni el nexo causal con ese daño.
Daniel Balonas
daniel@estudiobalonas.com.ar
1. INTRODUCCIÓN. LA RESPONSABILIDAD CIVIL.
El fundamento de la responsabilidad civil es la prohibición de dañar a otras personas y a sus derechos, de allí que la responsabilidad, como forma de reparación de los daños causados, haya sido considerada la sanción jurídica de un principio ético que la precede[1].
Así, nuestro ordenamiento civil ha receptado ese principio moral de no dañar a otros a través de los regímenes de responsabilidad contractual y extracontractual que, si bien se encuentran regulados por separado en el Código, son en realidad dos variantes de un mismo régimen.
En ambos casos la responsabilidad presupone cuatro presupuestos: i) el hecho antijurídico; ii) la imputabilidad de dicho hecho al presunto responsable; iii) Un daño causado y iv) Un nexo causal entre el hecho antijurídico y el daño.
En la responsabilidad contractual, el hecho antijurídico es el incumplimiento, mientras que en la extracontractual lo constituye el delito o el cuasidelito. Luego, la imputabilidad en el primer caso requiere que el acreedor pruebe la mora, quedando a cargo del deudor la prueba de eximentes, mientras que en el segundo supuesto la prueba del acreedor debe alcanzar al factor de atribución. En cuanto a la extensión de la reparación del daño, la misma es más amplia en la faz extracontractual (consecuencias mediatas e inmediatas) que en el supuesto contractual (consecuencias inmediatas y necesarias).
Pero fuera de esas pequeñas diferencias y otras[2] que hacen a la aplicación concreta de cada régimen, es evidente que nos encontramos ante un mismo sistema de responsabilidad que dispone que quien es imputado –a título de dolo o culpa- de la comisión de un hecho antijurídico, debe reparar las consecuencias dañosas que el mismo provoque en terceros o en sus bienes o derechos.
Así también resulta que la extensión de la reparación será la de los daños causados a consecuencia[3] del hecho que origina la responsabilidad, no existiendo obligación de reparar cuando no haya daños, o cuando los mismos no tengan relación causal con el hecho antijurídico.
Como veremos a continuación, este régimen resulta aplicable en forma íntegra a los supuestos de responsabilidad de administradores societarios.
2. LA RESPONSABILIDAD EN EL DERECHO SOCIETARIO.
La Aplicación de las Normas Civiles.
Por ser la Ley de Sociedades Comerciales (LSC) parte del Código de Comercio, corresponde aplicar a las mismas las disposiciones generales de este cuerpo normativo, donde encontramos que tanto el título preliminar como el Art. 207 remiten a la aplicación del Código Civil para los supuestos no resueltos por el derecho comercial.
En consecuencia, no queda duda alguna acerca de la plena aplicación de los principios antes mencionados a la responsabilidad de los administradores societarios.
En esa inteligencia, para aplicar tal responsabilidad, deberemos analizar la existencia de los cuatro presupuestos antes mencionados: i) hecho antijurídico, ii) factor de imputación, iii) daño causado y iv) nexo causal entre el daño y el hecho antijurídico.
Los últimos dos presupuestos no merecen mayores precisiones, ya que en este punto el régimen societario no se aparta del ordenamiento civil, lo que no deja de ser un tema menor, ya que no podemos olvidar la necesariedad de probar el daño y su relación de causalidad con el hecho imputado para sancionar al autor del mismo con la obligación de indemnizar, indemnización que deberá cuantificarse en relación con ese daño que ha causado.
En lo que hace al hecho antijurídico y al factor de atribución, el régimen societario, sin apartarse del ordenamiento civil, regula a tales supuestos, fijando en forma casi expresa tanto a los supuestos en que debe considerarse que un hecho puede ser generador de responsabilidad, como a la forma de imputación de los mismos a su autor, e incluso a la solidaridad o no que rige en el caso de órganos colegiados.
Responsabilidad Contractual o Extracontractual.
Si bien no resulta un tema de radical importancia, ya que las principales consecuencias prácticas de encuadrar la responsabilidad en una u otra categoría son zanjadas por el propio derecho societario[4], es interesante intentar dejar sentada una posición.
Naciendo la responsabilidad –como veremos en el resto del presente trabajo- casi en forma exclusiva en la Ley, nos encontramos ante el hecho de que las obligaciones y la forma en que los administradores deben cumplirlas son conocidas desde el momento de la contratación –designación-, tanto por ellos como por la contraparte.
Por ello, y especialmente ante la sanción explícita de la violación de la Ley como generador de responsabilidad (Art. 274 LSC), es que toda responsabilidad de los administradores será contractual, cualquiera sea el acto u omisión que le dio origen[5]. Sólo puede admitirse la presencia de supuestos de responsabilidad extracontractual cuando el dañado sea un tercero, o sea, ni accionista ni la propia sociedad.
Sin embargo, debemos insistir en que dada la especial regulación del régimen de responsabilidad de los administradores societarios, así como de las acciones tendientes a su efectivización, su encuadramiento en una u otra categoría no tiene mayores consecuencias prácticas.
Obligación de Medios o de Resultados.
La principal diferencia entre estas dos características radica en la carga de la prueba. Mientras que en la primera el acreedor –o demandante- debe acreditar que el deudor no arbitró los medios necesarios y adecuados para obtener el resultado logrado, en el segundo supuesto al acreedor le bastará con probar la no obtención del resultado logrado, para que luego el deudor deba probar si es que tiene algún eximente de su responsabilidad.
La redacción de la LSC, entiendo, no deja lugar a dudas en cuanto a que se trata de una obligación de medios. Mal le podríamos exigir a un director que garantice utilidades. En el comercio no existe la seguridad de obtener utilidades. Por el contrario se le exige que arbitre los medios necesarios y adecuados para intentar obtener esas utilidades conservando el patrimonio social.
No compartimos algunos criterios, muy minoritarios por cierto, que tienden a una responsabilidad donde habría casi una obligación de resultados, con una presunción de responsabilidad si esos resultados no se logran[6].
El Hecho Antijurídico en Materia de Responsabilidad de Administradores Societarios.
Dadas las remisiones que dispone el Art. 157 de la LSC[7], y la poca trascendencia práctica de analizar el régimen para las sociedades de personas, casi inexistentes y, en última instancia, con responsabilidad ilimitada de sus socios, vamos a concentrarnos en el régimen de responsabilidad del directorio, regulado en el Art. 274, con su remisión al 59, de la LSC.
Así, podemos encontrar como hechos antijurídicos previstos en la norma especial como originadores de responsabilidad de los administradores –en tanto se den los otros tres presupuestos antes mencionados-, a los siguientes:
i. Mal desempeño de su cargo en los términos del Art. 59, o sea, no obrar con la lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. La lealtad se relaciona con la obligación de todo mandatario[8] de anteponer el interés del mandante –en este caso el interés social- a su propio interés personal y al de terceros, con lo que habrá infracción a este deber de conducta cuando se desvíen recursos sociales en beneficio de terceros o del propio administrador. La diligencia del buen hombre de negocios es un standard jurídico que nos lleva a evaluar la conducta del administrador comparándola con la forma en que hubiese obrado un comerciante promedio[9] si se tratara de su propio negocio. Como tal se le puede exigir al director la diligencia y prudencia que un comerciante profesional tendría para sus propios negocios.
ii. Violación de la Ley, Estatuto o Reglamento, entendiendo por violación de la Ley a la de cualquier norma legal, aunque la misma no sea la propia LSC, o incluso aunque la misma sea de rango inferior, tales como decretos, resoluciones, etc.
iii. Daño producido por dolo, abuso de facultades, o culpa grave. Entendemos que la calificación de la culpa como grave –impropia de nuestro ordenamiento- alcanza únicamente a este supuesto, y no a los dos anteriores.
La LSC menciona otros supuestos, pero en realidad los mismos pueden ser incluidos entre los anteriores. Así, la obligación de no participar en deliberaciones cuando el director tiene interés contrario (Art. 272), no tener actividades en competencia (Art. 273), no contratar con la sociedad en condiciones distintas a las del mercado (Art. 271), o no votar la aprobación de su gestión, responsabilidad o remoción (Art. 241), son en realidad violaciones al deber de lealtad, lo que ya está previsto en el Art. 59 –primer supuesto-.
Finalmente se suele indicar como otro acto que permite atribuir responsabilidad al director, el realizar actos notoriamente extraños al objeto social (Art. 58 LSC). Sin embargo, en este caso no estamos en presencia de un supuesto de responsabilidad, sino simplemente de imputación del acto celebrado y sus consecuencias directamente a la persona física que lo ejecutó. Y ello resulta evidente ante la falta de imputación de tal acto a la sociedad.
El tercero podrá ejecutar al director el cumplimiento del acto que a él se le ha imputado, y si por el contrario el director cumpliera con las obligaciones asumidas en el acto, el tercero nada podrá reclamarle. En cuanto a la sociedad, si intentara algún reclamo, lo sería por el abuso de facultades, previsto en el Art. 274 y mencionado en el tercero de los puntos precedentes.
El Factor de Atribución en Materia de Responsabilidad de Administradores Societarios.
Es evidente que, al igual que en la responsabilidad civil, para que exista responsabilidad del director debe haber dolo o culpa del mismo en la producción del hecho antijurídico.
Como dijimos, la culpa grave solo rige para el supuesto genérico, es decir, daños causados sin violación de la Ley, Reglamento o Estatuto, sin infringir las reglas de conducta del Art. 59 y sin dolo ni abuso de facultades. La redacción de la norma “y por cualquier otro daño producido por dolo, abuso de facultades o culpa grave” no deja lugar a dudas en cuanto a esta interpretación.
En consecuencia, la culpa –sin calificación alguna- que comprende a la negligencia, e incluso a la omisión de cumplir con las conductas esperables de un buen hombre de negocios, permite imputar alguno de los hechos antijurídicos al director.
La Solidaridad de los Administradores en los supuestos de Responsabilidad.
En el caso de la gerencia tal solidaridad no se presume, sino que depende del tipo de organización que el contrato de al órgano. Ante el silencio se presume colegiada. En este caso, en principio habrá responsabilidad solidaria por la remisión del Art. 157 a las normas del directorio.
En el caso del directorio, la responsabilidad en principio será del órgano y, consecuentemente, solidaria de todos sus miembros. Ello sin perjuicio de los supuestos de exención de responsabilidad prevista en el último párrafo del Art. 274[10] y las discusiones aún vigentes sobre los alcances del segundo párrafo del mismo artículo[11], en cuanto a si la imputación individual de responsabilidad altera o no la solidaridad de todo el directorio ante la sociedad, y/o accionistas, y/o terceros damnificados.
La ejecución de la responsabilidad en el caso de quiebra.
Si bien la faz procesal de la ejecución de la responsabilidad excede los alcances que pretendo dar a este trabajo, creo que tiene sentido hacer una breve referencia a las implicancias del régimen en el caso de la quiebra de la sociedad. Ello, por cuanto dado el enfoque de la responsabilidad respecto de terceros, la misma resulta especialmente interesante en el caso de insolvencia, lo que muy habitualmente suele ser sinónimo de falencia. Si no hay insolvencia, al tercero poco le importa que su acreencia la satisfaga el director o la propia sociedad.
La Ley 24522 (LCQ) regula acciones propias del proceso falencial para atribuir responsabilidad a representantes y administradores (Art. 173), aunque con las dos importantes limitaciones de exigir para su promoción el acuerdo de la mayoría simple del capital quirografario verificado y de requerir para su procedencia, la existencia de dolo por parte del administrador o representante.
No obstante, el decreto falencial no inhibe las acciones de responsabilidad previstas en la Ley societaria, ya que tanto el Art. 278 de la LSC como el Art. 175 de la LCQ prevén el supuesto y lo regulan de forma similar.
Sin embargo, surgen algunos interrogantes que no termina de resolver el texto legal:
a) ¿Cuál es la acción a que se refieren el Art. 278 LSC y los de la Ley falimentaria: la acción social o la individual?
b) Para esta acción de responsabilidad por la vía societaria ¿rige la necesidad de acuerdo previo del Art. 119 LCQ?
c) En caso de inacción por parte del síndico ¿puede iniciar la acción un acreedor?
De esos tres interrogantes tan sólo el primero parece más o menos sencillo de resolver. Dado que en el caso de la acción individual de responsabilidad la legitimación pasiva corresponde a los directores o administradores y la activa a los terceros dañados, podemos inferir que la sociedad fallida nada tiene que ver con dicha acción, por lo que no corresponde que el síndico u otros acreedores intervengan. De allí que debemos entender que tanto el Art. 278 LSC como los Arts. 173 y Ss. LCQ se refieren a la acción social de responsabilidad.
En ese sentido se han expresado Alberti[12], Gagliardo[13] y uno de los redactores de la norma, Rivera[14]. Por su parte, Roitman y Juyent Bas se inclinan por la posición contraria, entendiendo que ante el fuero de atracción activo que implica la quiebra, toda acción de responsabilidad, inclusive la individual, queda subsumida en las normas de la Ley de quiebras y tramita ante el juez concursal[15].
El segundo interrogante también ha dividido a la doctrina, entre quienes entienden que para iniciar la acción de responsabilidad societaria en el marco de la quiebra el síndico necesita la conformidad de acreedores, conforme la remisión que el Art. 176 LCQ hace al Art. 119, y quienes entienden que dado que la remisión del Art. 176 indica “en lo pertinente”, a diferencia de la remisión para la acción del Art. 173 que no tiene tal salvedad, en este caso no haría falta la conformidad. Obviamente tampoco haría falta la decisión de la asamblea de accionistas que exige la Ley societaria. La jurisprudencia ha sido oscilante entre ambas posiciones: mientras que en autos “Banco Federal Argentino s/ Quiebra. Cristensen, Jorge s/ acción de Responsabilidad” se ha considerado necesaria la conformidad de los acreedores para iniciar la acción, en autos “Dist. Cabal s/ Quiebra c/ Banco Buen Ayre S.A.”[16] se ha dicho lo contrario.
El último interrogante vuelve a dividir a los doctrinarios, ya que aparece una contradicción entre el Art. 278 de la LSC que autoriza la acción por parte de acreedores ante la inacción del síndico, y la Ley concursal que no lo contempla. En este caso, ante la autorización expresa de la LSC y la ambigüedad de la LCQ que no lo prohíbe, nos inclinamos por la afirmativa, aunque uno de los redactores de la Ley[17] opina en sentido contrario.
Lo que sí resulta evidente es que tantos conflictos atentan contra la promoción de estas acciones, donde el riesgo de costas suele ser muy alto, y, a la ya de por sí difícil actividad probatoria, se le suma la inseguridad jurídica que surge del análisis anterior.
La Jurisprudencia en la Materia.
En la materia, la jurisprudencia no es tan abundante como permiten suponerlo la cantidad de sociedades y conflictos existentes permiten suponerlo.
Entiendo que en gran medida ello pueda deberse a que la mayor parte de los conflictos encuentran su solución a través de las vías de la negociación y, en el caso puntual de los derechos de terceros, estos cobran especial vigencia en el supuesto de la falencia, donde se encuentran los impedimentos mencionados en el título anterior.
De todos modos, hay algunos precedentes que indican cuando menos una tendencia, y que merecen su análisis.
Debe tenerse en cuenta, a modo de abono de lo expuesto anteriormente, que de la lectura de los fallos podemos observar que sin excepciones se trata de expedientes que han superado largamente el millar de fojas –cuando no los millares- en los que se ha vertido profusa prueba y que han llevado varios años de trámite antes de llegar a una resolución.
Deslealtad:
Uno de los supuestos que ha dado origen a numerosos fallos, en general condenatorios de los directores, reflejan una situación harto habitual, que es la de los administradores que comienzan –con distintos ardides- a realizar negocios que pertenecían a la sociedad en nombre propio, o de familiares, o de otras sociedades de las que ellos forman parte, restando caudal de negocios a la propia sociedad que administran.
Estas acciones se han basado en la violación del deber de lealtad previsto en el Art. 59 de la LSC.
Así, en autos “Mayéutica SRL c/ Entrapreneur SA y otros”[18] se responsabilizó a quien formó otra empresa en la que canalizó los principales contratos de servicios que tenía la primera así como la mayor parte del personal. En el mismo fallo se desestimó la responsabilidad de la demandada por considerar que había sido constituida al solo efecto de transferirle parte de la actividad de la actora, y se imputó la responsabilidad a sus socios y administradores.
En el precedente “Uranga, Gabriel c/ Sugmo SRL y Otros”[19] el fallo de primera instancia había rechazado la demanda, ya que pese a acreditar que el director había vendido el “activo patrimonial” a una tercera sociedad cuya denominación social coincidía con un nombre de fantasía que usaba la primera y de la cual el director tenía el 99 % del paquete accionario, dejando a la sociedad inoperativa, no se había acreditado que el valor de la venta fuese distinto del real, con lo que no había perjuicio probado. La cámara, con acierto, modificó el fallo, al entender que el perjuicio es el lucro cesante, lo que la sociedad perdió de ganar al perder su activo, ya que lo que había hecho el director no era tan solo vender el activo, sino transferir la totalidad del fondo de comercio.
En el caso de “Establecimientos Metalúrgicos Crespo SA c/ Carlisi, Ángel s/ Sumario”[20], la deslealtad consistió en negociar con el principal proveedor del extranjero un contrato para sí mismo (a través de interpósita persona) casi simultáneamente con su desvinculación del directorio. Si bien no se acreditó que la maniobra del director haya frustrado el contrato de la sociedad, al haberse probado que negoció para él mismo cuando aún era director, se permite inferir que perjudicó a la sociedad, ya que su interés obviamente era otro, de allí que se lo hizo responsable.
Vaciamiento:
En autos “Arrua, Ladislao c/ Establecimientos Metalúrgicos de Poli SA s/ Salarios de Suspensión”[21] se responsabilizó a directores que habían constituido otra sociedad –por interpósita persona, familiares-, dedicada al mismo ramo, que atendía a los mismos clientes y explotaba una misma licencia que la antecesora que había caído en la insolvencia. Si bien la fundamentación jurídica del fallo no es del todo prolija, la referencia a los Arts. 274 y 59, ante la contundencia de los hechos probados no dejan lugar a dudas en cuanto a la violación del deber de lealtad.
El fallo “Forns, Eduardo c/ Uantú S.A. s/ Ordinario”[22] si bien es algo más complejo, tiene algún punto similar. Uantú SA era una sociedad dedicada a intermediar en la oferta pública de títulos, para lo que tenía habilitación de la Comisión Nacional de Valores.
El directorio, sin consultar a la asamblea, solicitó a la Comisión Nacional de Valores la cancelación de la inscripción, lo que dejó a la sociedad sin posibilidad de cumplir su objeto y la condenó a la extinción. Es más la disolución operó en el momento en que se canceló la inscripción (Art. 94 inc. 4º LSC). Por otro lado, el directorio, luego de ello, no inició los trámites liquidatorios.
El directorio, pese a algunos conflictos internos, sostuvo que la cancelación fue necesaria para recuperar el fondo depositado en la CNV para atender a pasivos sociales.
Acreditadas otras irregularidades, especialmente en la registración, se sancionó a todo el directorio –excepto un director que se había eximido en los términos del Art. 274- y al síndico, por omisión, por no haberse sujetado a las pautas del Art. 59, ya que el fin de la sociedad debió haber sido evidente al tomar la decisión, que en realidad se originó no en el interés social sino en conflictos internos.
En autos “Longueira, Eulogia c/ Natale, Alberto”[23], acción individual de responsabilidad, en primera instancia se había rechazado la demanda, por no haberse probado el perjuicio directo al patrimonio de la actora.
Natale había sublocado el inmueble donde se encontraba el domicilio social de la SRL de la que él y la actora eran socios gerentes. Con ello, además de condenar a la sociedad a la inactividad –por carecer de instalaciones- había motivado una serie de causas penales, ya que la actora, desconociendo la sublocación había entrado en el local (por lo que fue denunciada por usurpación) y luego ella denunció al sublocatario por robo.
El demandado adujo que la sublocación fue para evitar que continuaran los quebrantos ya que la sociedad no cubría el alquiler.
La cámara entendió, acertadamente, que con dolo y abuso de facultades, el demandado había causado un perjuicio moral (causas penales), un daño material (costo de las defensas penales), y también un lucro cesante.
Abandono de la Sociedad (“dejarla morir”).
Es una mala costumbre, quizás demasiado arraigada en las pequeñas sociedades, el abandonar esas personas jurídicas sin realizar los trámites liquidatorios. Dicha conducta no es la de un buen hombre de negocios, y por ello la jurisprudencia la ha condenado.
La causa “Loschi, Aldo c/ Channel One S.A. y Otros”[24] tiene otra particularidad demasiado habitual en nuestro medio. La sociedad anónima en cuestión explotaba un pequeño videoclub, atendido personalmente por sus dos socios, a pesar de lo cual contaba con cinco directores y un síndico.
Ante un conflicto entre los socios, uno de ellos, cuando ya no era director, vendió su parte a un tercero, calificado por el otro socio y los directores como una persona ajena al negocio, que nunca quiso prestar colaboración personal en el negocio y que se limitó a cuestionar lo que se hacía y a exigir información. Por otro lado, los demandados sostuvieron que el patrimonio estaba integrado por “unos pocos bienes de escaso valor que están a disposición de V.S.”.
Finalmente la sociedad abandonó la explotación, no hizo más balances ni convocó a asambleas.
La cámara, modificando la sentencia de primera instancia, rechazó la demanda contra la sociedad por falta de legitimación pasiva, pero condenó al directorio por el equivalente a todo el patrimonio, ya que por sus incumplimientos de la Ley, especialmente la obligación de hacer balances, se desconoce el destino y actual composición del mismo, y que, en todo caso, no arbitraron los medios para, cuando menos, conservarlo. Un principio muy rescatable de este fallo es que el directorio es responsable por el patrimonio social, no como obligación de resultados, pero sí como obligación de medios.
En autos “Cancela Etchegaray, Guillermo c/ Compartime S.A. y Otros”[25] se condenó por los perjuicios causados al patrimonio social –su pérdida- por no haber realizado en tiempo los trámites liquidatorios.
Perjuicio al Patrimonio Social:
En autos “Álvarez, Manuel y Otro c/ Guezeui, Julio y Otros”[26] se debatió la cuestión generada en una sociedad a partir de la venta de un inmueble importante por un valor menor a la quinta parte de la valuación que un perito hizo en la causa.
La defensa indicó, y probó, que los actores conocían la operación, que incluso se les ofreció conseguir una mejor oferta y que se había vendido una propiedad similar (la lindera) por un valor también similar.
Los actores por su parte probaron su oposición a la venta desde el primer balance que reflejó la misma.
La Cámara, confirmando la sentencia de primera instancia, hizo lugar a la demanda, por entender que cabe a los directores el custodiar el activo social, y no se eximen de ello por el conocimiento dado a los accionistas ni por pedirles que consigan un mejor comprador. La Ley impone al directorio el custodiar los bienes, y si la venta fue tan perjudicial como se acreditó, ninguno de los argumentos los exime de responsabilidad, ni a ellos ni al síndico, que conoció las oposiciones y sus motivos y manifestó acuerdo con la venta que delegó en el presidente la fijación del valor.
Acciones Rechazadas:
En autos “Flor de Lis S.A. c/ Guarneri, Juan y Otro”[27] si bien se probó que los directores que firmaron pagarés sin dar ingreso de contrapartida alguna a la contabilidad social, pagarés que luego debió afrontar la sociedad, no se los condenó ya que se hizo lugar a la excepción de falta de legitimación activa, por cuanto la acción social de responsabilidad no había sido aprobada por asamblea.
En la causa “Armanino, Leopoldo Aquiles c/ Colegio del Arbol S.A. Y Otros”[28] se rechazó la acción de responsabilidad ya que, pese a las serias irregularidades e incluso desvío de la actividad social, el actor había participado con poder de decisión en el directorio –por interpósita persona- sin hacer nada para subsanar la situación, y en todo caso compartiendo responsabilidad con los demandados. Luego demandó a los dos directores que no habían sido impuestos por él, omitiendo demandar a los dos que él mismo había designado (su hermana y un asesor de confianza). Se tuvo por evidente que sin su conformidad, el directorio no hubiera podido tener quórum para reunirse, ni siquiera para tratar los estados contables.
Buen Hombre de Negocios:
Y dejé expresamente para el final una de las pocas causas que condena por no cumplir con las obligaciones propias de un buen hombre de negocios.
Se trata del caso “Estancias Procreo Vacunos S.A. c/ Lenzi, Carlos y Otros”[29], en el que por unanimidad y con voto del Dr. Alberti, en contra de lo dictaminado por el fiscal de cámara, Dr. Raúl A. Calle Guevara, se condenó al directorio por los malos negocios realizados que habían llevado a la sociedad actora a la insolvencia.
En ese fallo, destruyendo cada uno de los argumentos de la defensa, sostuvo el Dr. Alberti que:
“2 (i) La perturbación de la economía de los argentinos causada por el en mi parecer desatinado “plan austral”, (fs. 481) no es invocable como excusante; porque fue soportada en común por casi todos cuantos habitaban el territorio nacional; pero no todos ellos llegaron al malhadado destino de la administrada del apelante.
2 (ii) La escarcha tardía que redujo el rendimiento de cierta cosecha (fs. 481) fue contingencia natural que pudo ser prevista con las informaciones históricas sobre meteorología de la zona, y aún probablemente pudo ser cautelada mediante seguros.
2 (iii) La publicidad indebidamente emitida por una “promotora” de los negocios de la administrada (fs. 481 in fine) fue incorrección que pudo ser prevista en el acto de conferir mandato a esa “promotora” y que, en todo caso, pudo habilitar acciones resarcitorias respecto de la agente de actuación exorbitante.
2 (iv) La situación de un liquidador judicial de la administrada (fs. 481 vta. in capit) no es circunstancia excusante de lo acaecido en las actividades de la sociedad antes de tal inmixión de un funcionario público; y en todo caso, el desatino que pudiera imputarse al obrar del funcionario liquidador que el apelante insinúa sin concretar con rigor propio de la actuación en justicia, hubiera habilitado acciones resarcitorias que no fueron incoadas.
2 (v) La atribuida inoperancia de un magistrado judicial (fs. 481 vta.) es contingencia que en su hipótesis inconcreta e indemostrada, hubiera abierto coetáneamente vías recursivas o ulteriormente vías resarcitorias que no han sido incoadas.
2 (vi) La pasividad de la Inspección General de Justicia (fs. 481 vta.) es atribución cuya generalización la deja insustancial; mas en todo caso pudo ser instada la actuación de esa agencia pública tempestivamente o pudieron los funcionarios responsables ser perseguidos del modo previsto por el cciv 1112.
2 (vii) Las vías de hecho para impedir la actividad de los dependientes de la sociedad administrada, atribuidas al arrendador del fundo agrario explotado por ésta (fs. 482), pudieron motivar coetáneamente las vías judiciales del caso; las cuales no se dice intentadas.
2 (viii) La persecución judicial del arrendamiento impago (fs. 482) es contingencia previsible, antes que lesiva, de no ser pagado ese arrendamiento; por lo que tal actividad del arrendador no configura casus excusante de los administradores.
2 (ix) La afirmada corrupción de los poderes del estado provincial de Catamarca (fs. 482) constituye una observación sociológica y política inoponible respecto de los acreedores societarios damnificados por la insolvencia de la sociedad a cuyo estado económico contribuyeron los demandados con su obrar reprochable del modo aprehendido en la sentencia.
2 (x) La presunta desatención del síndico concursal a la información provista por los administradores de la sociedad de la cual se trata, devenida en quiebra (fs. 482 vta.), constituyó un defecto funcional que de haber ocurrido habilitó vías de queja en primera instancia y reclamos recursivos que no se dice hayan sido intentados, de modo que aquello no configura una eximente concreta de responsabilidad.
2 (xi) La exclusión de responsabilización de otro director y del síndico societario (fs. 483) constituyó solución ajena al director apelante, porque éste no pidió esa responsabilización desestimada en la sentencia de primera instancia; de modo que tal contingencia resulta irrelevante como excusante del apelante.
El examen del catálogo de supuestas desventuras, formulado por el director apelante, mueve mas bien a pensar en una grave desatención de la debida actividad al servicio de la sociedad en que hubiere incurrido quien dedicó su energía a la queja antes que a la acción; más bien que en la ocurrencia de contingencias excusantes.”
Es cierto que lo antes transcripto puede aparecer como demasiado estricto, y no creo que pueda hacerse un juicio de valor sobre el fallo concreto sin un estudio detenido del expediente.
Sin embargo, creo que, sobre todo en la primera parte, se define con claridad lo que debe hacer un buen hombre de negocios y las defensas que no pueden prosperar. A mi entender, ésta es la línea correcta, exigir profesionalidad en el arte de los negocios y no exigir conductas dolosas para condenar.
No hace falta acreditar el dolo o la culpa grave para que un director sea responsable por las malas consecuencias de sus actos.
Y la mejor expresión del fundamento de tal postura la da De Gregorio[30] al sostener que la responsabilidad se origina siempre en la culpa, aunque esta no sea otra que la de mantener un cargo, cuyo contenido está establecido en la Ley, sin tener el tiempo o la aptitud necesarias para ejercitarlo.
3. OTROS SUPUESTOS QUE SE SUELEN APLICAR PARA RESPONSABILIZAR A ADMINISTRADORES ANTE TERCEROS.
La Desestimación de la Personalidad (Art. 54 in fine LSC).
En realidad no se trata de un supuesto de responsabilidad, sino de imputación de derechos y obligaciones, que puede o no derivar en responsabilidad de los nuevos imputados. Sin embargo, dada la asiduidad con que en los últimos tiempos se ha utilizado esta figura para responsabilizar administradores, se justifica su análisis en este trabajo.
Se trata de una muy antigua doctrina que en su desarrollo actual parece haber olvidado sus orígenes, por lo que no me parece estéril dedicar unos pocos párrafos a su historia.
En el año 1897, en Londres, un comerciante llamado Aaron Salomón constituyó una compañía con otros seis componentes de su familia, teniendo él 20000 acciones y dejando a cada uno de sus familiares una acción. Cedió a la sociedad su fondo de comercio, recibiendo de esta a cambio una obligación privilegiada. Acaecida la insolvencia, pretendió cobrar su obligación privilegiada, lo que implicaba quedarse con todo el activo social.
En el precedente conocido como “Salomon v. Salomon & Co”, el liquidador, en defensa de los acreedores quirografarios sostuvo que la compañía no era más que una ficción para esconder la actividad personal de Salomon, con lo que solicitó que se desconociera esa ficción y se obligara a Salomon a pagar las deudas sociales[31].
En primera instancia el Juez Williams acogió la pretensión, aunque luego la Cámara de los Lores la rechazó.
Aunque ese primer precedente generó una muy escasa doctrina, resultó suficiente para que años después en el derecho norteamericano fuera naciendo la disregard of legal entity, fundada en la equito, como forma de atender a los verdaderos socios cuando se servían de la sociedad indebidamente.
El jurista americano Wormser[32], en 1912, definió al instituto en ciernes al decir que “cuando el concepto de persona jurídica se utiliza para defraudar a los acreedores, para sustraerse de una obligación existente, para desviar la aplicación de la Ley, para constituir o conservar un monopolio, o para proteger fascinerosos o delincuentes, los tribunales pueden prescindir de la personalidad jurídica y considerar que la sociedad es un conjunto de hombres que participan activamente de los actos societarios, justificándose entonces considerar que se trata de un negocio convenido entre personas reales”.
En otras palabras, la personalidad jurídica, en su caso con limitación de responsabilidad, es un medio técnico que la Ley da a los comerciantes y que les permite imputar todas su obligaciones al ente creado, sujetando ese beneficio a la condición de que el mismo sea utilizado para la finalidad que los legisladores le dieron a ese medio: acumular capitales y hacer negocios. Si no se cumple con la condición, entonces los magistrados pueden hacer de cuenta que tal beneficio no existe e imputar las obligaciones directamente a las personas que actuaron intentando protegerse tras el velo social.
Luego, en el siglo XX esa doctrina, con distintas variantes, pero siempre con la finalidad de impedir que los comerciantes dieran mal uso a la herramienta “sociedad”, se fue imponiendo en el mundo, con un amplio desarrollo, aunque aún controvertido en España, y siendo Brasil el país precursor en Latinoamérica.
Los debates siempre dividieron a quienes sostenían que era un ataque peligroso al concepto, entonces absoluto, de personería jurídica, cuando las soluciones podían venir del lado del adecuado juego de las normas sobre responsabilidad, y por el otro a quienes sostenían que en casos excepcionales, acreditado el fraude en el uso de la figura, debía desestimarse esa personalidad e imputar las obligaciones a las personas que actuaron, como si la sociedad no existiera.
En la Argentina, ya desde fines de los años 70 se comenzaron a ver fallos que resolvían las cuestiones desestimando la personalidad de sociedades.
Marcelo López Mesa[33] hace una sinopsis de los fallos más relevantes, dividiéndolos en cinco grandes grupos: i) constitución de sociedades para violar la legítima hereditaria[34]; ii) violación al régimen de la sociedad conyugal transfiriendo bienes a sociedades; iii) Insolvencia fraudulenta transfiriendo bienes a una S.A.; iv) Fraudes impositivos mediante participaciones u operaciones entre sociedades que representan a los mismos accionistas y v) Constitución de sociedades para violar prohibiciones, especialmente competencia desleal, participación en licitaciones, etc.
Como puede verse, siempre se trataba de sociedades constituidas para, o al menos utilizadas exclusivamente para violar la Ley o frustrar derechos de terceros, no de sociedades que teniendo una finalidad lícita y querida por el legislador, junto con su actividad habitual, realiza actos no queridos. En ese caso la vía no puede ser desestimar la personalidad sino que habría que sancionar con otras normas.
En el año 1983, la comisión redactora de la reforma a la Ley 19550 tomó la decisión, acertada, de regular el instituto ya ampliamente difundido en la jurisprudencia y para ese entonces con una innumerable cantidad de antecedentes.
Así, los redactores, explicaron en su exposición de motivos de la Ley 22903 que “la misma -la sociedad- constituye un mero recurso técnico para tratar en forma unitaria a ciertos efectos y dadas determinadas hipótesis, a un sustrato pluripersonal” y que “cuando a través del sujeto se persigan fines que conlleven la violación de la Ley, del orden público o la buena fe, o se frustren derechos de terceros … la consecuencia jurídica se imputará directamente a los socios o a quien las controle”
Con esa base, se dispuso en el segundo párrafo del Art. 54 de la LSC que “La actuación de la sociedad que encubra la consecución de fines extrasocietarios, constituya un mero recurso para violar la Ley, el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de terceros, se imputará directamente a los socios o a los controlantes que la hicieron posible, quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados” (El resaltado es mío).
Aclaran los redactores en la exposición de motivos que la fundamentación de esta norma en realidad ya estaba en la Ley, cuando el Art. 2º dispone que la sociedad es un sujeto de derecho “con el alcance fijado en esta Ley”.
Es decir que lo que busca evitar esta doctrina, devenida ahora en norma positiva, es que la personalidad de que se dotó a las sociedades comerciales, con su consiguiente división de patrimonios e incluso limitación de responsabilidad de los socios, sea utilizada para fines contrarios a los que tuvo el legislador al crearlas
En definitiva se mantuvieron en el texto legal los principios del instituto, que imputaba las obligaciones a las personas físicas cuando estas se valían de una sociedad para burlar la Ley o derechos de terceros.
Pero en ningún lugar se dispuso que la comisión de un ilícito por la sociedad implicaba la aplicación de esta figura. La comisión de un ilícito tiene otras sanciones, pero no la desestimación de la personalidad.
Pero no fue pensada ni creada para imponer una suerte de nueva responsabilidad a administradores y controlantes por actos contrarios a la Ley, quienes tienen su propio régimen de responsabilidad, que analizamos anteriormente.
Utilizar a la sociedad (y a su personalidad) para fines contrarios a la misma no es realizar actos contrarios a la Ley, sino utilizar a la sociedad para ello. Empleados no registrados tienen las sociedades y también las personas físicas; la evasión impositiva es propia de las sociedades y de las personas físicas. El libramiento de cheques sin fondos, la contaminación del medioambiente y muchas otras prácticas habituales en nuestro medio, pero repugnantes a las normas, también.
Entonces, cuando una sociedad, obviamente a través de sus administradores, tiene empleados no registrados, o viola cualquier otra normativa o el orden público, no implica que automáticamente podamos decir que la sociedad es utilizada para tales fines, sino, por el contrario, que en cumplimiento de sus fines societarios viola la Ley, y ello dará por resultado responsabilidad por parte de los administradores que deberá ser juzgada a la luz de lo analizado en el título anterior, pero no a la desestimación de la personalidad.
Si los administradores violan la Ley en pos de, a su criterio, un mejor cumplimiento del objeto social, deberán responder por ello, pero determinar que la sociedad es utilizada para violar la Ley resulta un exceso.
Prueba del error en que se incurre al utilizar esta figura es que, si pretendiéramos decir que la sociedad es utilizada para violar la Ley, o derechos de terceros, o el orden público, quienes la utilizan son obviamente sus propietarios (socios), o algunos de ellos, pero no los directores, que no obtendrían ningún provecho personal. Por el contrario, casi todos los fallos que aplican el Art. 54 in fine, responsabilizan a administradores.
En este sentido ha resuelto nuestro máximo tribunal.
En el caso Cingiale, María C.[35], si bien la resolución del máximo tribunal implicó el rechazo de la queja por motivos formales, la disidencia de los jueces Moliné O’Connor y López, marcó el curso de la jurisprudencia futura. Así, dichos magistrados, luego de reiterar que la primera regla interpretativa consiste en respetar la voluntad del legislador, plantean una diferenciación, indicando que la extensión de la responsabilidad sería posible por la utilización ilegal del contrato de sociedad y no por la ilegalidad de los actos que la sociedad realice. Es decir que debe probarse un uso desviado de la persona societaria, por no haber sido ésta utilizada por los socios como estructura jurídica para una genuina gestión empresaria sino como un mero instrumento para realizar actos ilícitos sin asumir sus consecuencias.
El segundo precedente del Alto Tribunal fue el caso Carballo[36] señalando –al dejar sin efecto la sentencia que había condenado a un directivo por aplicación del art. 59 de la L.S. que se refiere al estándar jurídico del buen hombre de negocios-, que “la personalidad diferenciada de la sociedad y sus administradores constituye el eje sobre el cual se asienta la normativa sobre sociedades anónimas y ésta conforma un régimen especial que se explica porque aquéllas constituyen una herramienta que el orden jurídico provee al comercio como uno de los principales motores de la economía” (Del dictamen del Procurador General de la Nación que la Corte hace suyo).
Finalmente, en el leading case PALOMEQUE[37], sostuvo la C.S.J.N. –entre otros fundamentos- y adhiriendo al dictamen del Procurador Fiscal de la Nación Felipe D. Obarrio: “Es improcedente la resolución que extendió solidariamente la condena a los directivos y socios de la sociedad anónima empleadora por la falta de registración de una parte del salario convenido y pagado al trabajador, si no fue acreditado que se trataba de una sociedad ficticia o fraudulenta, constituida en abuso del derecho y con el propósito de violar la ley y que, prevaliéndose de la personalidad, afecta el orden público laboral o evade normas legales”. También señaló la Corte el “carácter excepcional de la responsabilidad solidaria en materia societaria” y reiteró –como en el caso Carballo que las sociedades anónimas son una herramienta que el orden jurídico provee al comercio, como uno de los relevantes motores de la economía.
Se advierte en los fallos precitados, que la Corte Suprema reserva la aplicación de la inoponibilidad al supuesto de desvío de la causa fin del negocio societario.[38]
La Realización de Actividades Ilícitas (Art. 19 LSC).
El Art. 19 de la LSC castiga, además de con la nulidad de la sociedad, con la responsabilidad solidaria de administradores y socios que no prueben su buena fe, a las sociedades con actividad ilícita.
La buena fe no es la del Código Civil que se presume, sino que en este caso el socio es quien debe probarla.
Sin embargo, para entender los alcances de esta norma, debemos analizar el concepto de actividad.
La jurisprudencia brinda una adecuada definición al sostener que se trata de “una serie de actos coordinados entre sí para una finalidad común, y la valorización de esa actividad se apoya en que es su finalidad, que se refleja en la coordinación de los diversos actos en el ejercicio de una actividad, pero que permanece ajena a la causa de los actos aislados”[39].
En otras palabras, no se trata de hechos aislados, sino de una actuación permanente y coordinada con todos los demás actos sociales. Al decir de NISSEN, “la sanción del Art. 19 está pensada para el caso de que la persecución de fines ilegítimos haya sido continuada, y aquella debe afectar, por estricta lógica, a la sociedad misma”[40].
4. RESPONSABILIDAD TRIBUTARIA.
Conforme lo dispuesto por el Art. 8º inc. a) de la Ley 11683 to 1998, los administradores de sociedades comerciales responden solidariamente con estas ante la AFIP por los tributos nacionales que las mismas hayan omitido cancelar en término, salvo que demuestren que las sociedad los colocó en la imposibilidad de cumplir con los deberes fiscales.
Las normas provinciales y las de otros organismos, como el Ministerio de Trabajo por las multas, son de similar tenor.
Como se ve, se trata de una inversión de la carga de la prueba, en la que el administrador deberá demostrar que le fue imposible cumplir, prueba que la experiencia ha demostrado que es casi imposible, máxime que para acceder a la justicia las normas fiscales exigen el pago previo de la obligación en virtud del principio solve et repete.
Si bien hay reiterados antecedentes de excepciones a ese principio, y sin entrar en la discusión de la virtud o no de la norma en función de la importancia de la recaudación fiscal, cabe notar la poca y difícil posibilidad de defensa del administrador societario, máxime cuando el reclamo no necesariamente es la falta de pago[41].
5. CONCLUSIONES.
Resulta evidente que el perjuicio a terceros resultará de la insolvencia de la sociedad; si la sociedad fuese solvente lo tratado en el presente trabajo no tendrá interés práctico ya que la vía más adecuada será demandar a la propia sociedad.
En tal caso, y salvo que se den los supuestos previstos en los Arts. 54 in fine o 19 antes analizados, será necesario acreditar que la insolvencia se debe a la autoría –en términos de dolo o culpa- por parte de los administradores de alguno de los hechos antijurídicos previstos en el Art. 274 antes analizados.
Esas acciones pueden haber sido la de desvío de los recursos sociales a favor de terceros o de los propios administradores, incumplimiento de los estándares de conducta del Art. 59 –que obviamente incluyen la custodia del patrimonio social-, la omisión de disolver y liquidar a la sociedad cuando la Ley obligaba a hacerlo, o cualquier otra que la casuística pueda proponer. En todos esos casos, además de los hechos –u omisiones- y su autoría, debe acreditarse el nexo causal de los mismos con la insolvencia, para que los administradores deban indemnizar a los terceros con el equivalente a las sumas de dinero que hubieran cobrado de la sociedad si esta no hubiese caído en la insolvencia con más, eventualmente, otros daños y perjuicios causados.
Si las conductas de los administradores hubiesen causado otros daños –y no fuesen generadoras de la insolvencia social-, entonces la responsabilidad alcanzará exclusivamente a la reparación de esos daños, que no necesariamente serán coincidentes con los daños que la sociedad ha causado a los terceros.
Es cierto que llegar a esas soluciones judiciales puede implicar costosos y muy extensos procesos. En todo caso, debemos plantearnos si desde el punto de vista procesal se pueden mejorar algunas cosas. Si el sistema preventivo es adecuado o merece mejoras. Si el sistema sancionatorio funciona o debe ser cambiado. Pero lo que no puede admitirse es que ante la dificultad para probar lo que la Ley exige, la justicia comience a buscar atajos, que impliquen una errónea aplicación de la Ley misma en pos de la celeridad, tal como se viene apreciando en los últimos años en la justicia laboral.
Con esa aplicación incorrecta de la Ley de fondo, fundada en que el justiciable no puede esperar los tiempos que demoraría en la justicia la aplicación adecuada de las normas, o en afirmaciones dogmáticas carentes de base cierta como que “en la mayor parte de los casos”…. “los empresarios siempre…”, se pone en juego el Estado de Derecho, y creo que ese Estado de Derecho es más importante aún que el interés de cualquiera de los justiciables involucrados[42].
Si las normas no funcionan, tenemos el desafío de proponer mejoras, y el Poder Legislativo la obligación de sancionarlas. Pero el Poder Judicial debe aplicar las normas en vigor respetando el sentido que el legislador impuso.
Por otro lado, aún en el fuero laboral, resulta posible probar muchas otras circunstancias que sí acarrean responsabilidad, como por ejemplo la infracapitalización, en la que se encuentran sumidas muchísimas sociedades y cuya aplicación no requiere forzar normas como si ocurre con los supuestos antes analizados.
La jurisprudencia antes reseñada nos demuestra que cuando hay responsabilidad es difícil y lleva tiempo probarlo, pero está muy lejos de ser imposible.
1. INTRODUCCIÓN. LA RESPONSABILIDAD CIVIL. 1
2. LA RESPONSABILIDAD EN EL DERECHO SOCIETARIO. 2
La Aplicación de las Normas Civiles. 2
Responsabilidad Contractual o Extracontractual. 2
Obligación de Medios o de Resultados. 3
El Hecho Antijurídico en Materia de Responsabilidad de Administradores Societarios. 3
El Factor de Atribución en Materia de Responsabilidad de Administradores Societarios 3
La Solidaridad de los Administradores en los supuestos de Responsabilidad. 3
La ejecución de la responsabilidad en el caso de quiebra. 3
La Jurisprudencia en la Materia. 3
3. OTROS SUPUESTOS QUE SE SUELEN APLICAR PARA RESPONSABILIZAR A ADMINISTRADORES ANTE TERCEROS. 3
La Desestimación de la Personalidad (Art. 54 in fine LSC). 3
La Realización de Actividades Ilícitas (Art. 19 LSC). 3
4. RESPONSABILIDAD TRIBUTARIA. 3
5. CONCLUSIONES. 3
[1] Francisco JUNYENT BAS, “Responsabilidad de Administradores y Terceros en la Quiebra”, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2001, pág. 13.
[2] Prescripción de dos o diez años respectivamente, la diferencia de edad del discernimiento (10 años para los actos lícitos y 14 para los ilícitos), solidaridad de responsables en el caso de delitos o supuestos de responsabilidad objetiva para ciertos supuestos de responsabilidad extracontractual, que eximen de probar el factor de atribución.
[3] Mediata e inmediata, o solo inmediata, según el caso.
[4] La prescripción se rige por el Art. 848 del Código de Comercio y en lo que hace a la prueba, el demandante siempre deberá acreditar el daño y el factor de atribución, a diferencia de lo que ocurre en materia de incumplimiento contractual en que el daño es, cuando menos, el valor de la obligación incumplida y la imputación se presume a partir de la prueba de la mora. Quizás la única diferencia importante que persiste es la extensión del daño a reparar, aunque en la casuística reflejada por la jurisprudencia, la cuantificación del daño ha sido en general un tema de fácil resolución. De todos modos el supuesto en cuestión es el daño a accionistas o a la propia sociedad, lo que en principio escapa a los alcances de este trabajo.
[5] En contra, Mariano GAGLIARDO “Responsabilidad de los Directores de Sociedades Anónimas”, Lexis Nexis, Bs. As., 2004, tomo II, p. 889, entiende que las obligaciones legales de los directores quedan incluidas dentro de la responsabilidad contractual, en cambio los actos ilícitos, ya sean delitos o cuasidelitos, darán nacimiento a supuestos de responsabilidad extracontractual.
[6] Carlos Ghersi, "Derechos y Obligaciones de los Directores", VIII Congreso Argentino de Derecho Societario y IV Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y la Empresa, Rosario, Octubre de 2001, Ponencias, Tomo II, pág. 221 y Ss.
[7] Que hace aplicables a los gerentes de las SRL el régimen de responsabilidad de los directores, con la salvedad de lo relativo a la solidaridad.
[8] Aunque en esencia y a partir de la aplicación de la teoría del órgano, el administrador –y aún el representante- no son mandatarios de la sociedad, en tanto sean compatibles, se aplican las normas del mandato.
[9] Al hablar de un comerciante promedio no estamos sugiriendo que el director no deba ser profesional, sino que, por el contrario, nos referimos al término comerciante en relación con los alcances que surgen del Código de Comercio, que a partir del su Art. 1º dispone que el comerciante es quien ejerce el comercio a modo de profesión, y en tal sentido resultan aplicables al caso las disposiciones del Art. 902 del Código Civil en su máxima expresión.
[10] Para quienes dejen constancia de su oposición en el acta en cuanto conoció la decisión y da noticia de ello al síndico antes de que su responsabilidad sea denunciada.
[11] Asignación de funciones personales por Estatuto, Reglamento o Asamblea, e inscripción de las mismas en el Registro Público de Comercio.
[12] QUINTANA FERREYRA, Francisco y ALBERTI, Edgardo M. “Concursos Ley 19551 y Modif.”, Astrea, Bs.As., 1991, t. 3, pag 259.
[13] GAGLIARDO, Mariano, Responsabilidad de los Directores de Sociedades Anónimas, Abeledo Perrot, Bs. As., 1994, pag 650.
[14] RIVERA, Julio César, Instituciones de Derecho Concursal, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1996, t II, pág. 331.
[15] Francisco JUNYENT BAS, “Responsabilidad de Administradores y Terceros en la Quiebra”, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2001, pág. 75.
[16] ED 176-617 con comentario favorable de Alberto CONIL PAZ.
[17] ROITMAN, Horacio, Responsabilidad de terceros en la quiebra, citado por Francisco JUNYENT BAS op. citada, pág. 78.
[18] CNCom, Sala A, 24/3/2000.
[19] CNCom, Sala C, 15/2/2000.
[20] CNCom, Sala D, 5/5/2004.
[21] CNTr., Sala I, 13/7/2000.
[22] CNCom, Sala B, 24/6/2003.
[23] CNCom, Sala A, 10/7/1997.
[24] CNCom, Sala D, 25/2/1993.
[25] CNCom, Sala A, 7/11/2002.
[26] CNCom, Sala B, 2/4/1984, con voto del Dr. Alberti.
[27] CNCom, Sala A, 24/9/1998.
[28] CNCom, Sala B, 28/10/2005.
[29] CNCom, Sala D, 9/11/1995.
[30] De Gregorio "De las sociedades y asociaciones comerciales" en Bolaffio, Rocco y Vivante tomo VI pág. 489.
[31] LÓPEZ MESA, Marcelo J. “El abuso de la personalidad Jurídica de las Sociedades Comerciales”, Depalma, Bs. As., 2000, pág. 111.
[32] Citado por LÓPEZ MESA, op. citada, pág. 113.
[33] Obra citada, pág. 133.
[34] “Brave, Luis s/ Sucesión” CNCiv Sala C, 27/4/1981 y otro en CNCom Sala A, LL 1978-B-196; “Gurevich, de tabú, Flora c/ Gurevich, Jose y Otro”, CNCIv ala E, 5/2/1979.
[35] Cingiale, María C. y otro c/ Polledo Agropecuaria S.A. y otros” CSJN del 5-03-2002 (T. y S.S., Tomo 2002-507, comentado por Horacio A. Brignole y Osvaldo Maddaloni),
[36] “Carballo, Atilano c/ Kammar S.A. (en liquidación) y otros” (D.T. 2003-A-221 con comentario)
[37] “Palomeque, Aldo R. c/ Benemeth S.A. y otro” CSJN 3-4-2003 (D.T. 2003-B-1003 con comentario)
[38] Horacio Arturo BRIGNOLE, en El Carácter Excepcional Y Restrictivo De La Inoponibilidad De La Persona Jurídica - La Causa Fin -Jurisprudencia De La Corte Suprema – Prosecución Del Debate, ponencia presentada en el XXXIX Encuentro de Institutos de Derecho Comercial de la Provincia de Buenos Aires, Lomas de Zamora 13 y 14 de Mayo de 2004, página 168 del Libro de Ponencias
[39] “Quarti, J. c/ Italbo SRL”, Juzg. de Concursos y Sociedades 2ª Nominación de Córdoba, firme, 26/5/1986, citado por Ricardo A. Nissen en Ley de Sociedades Comerciales, Ábaco, Bs. As., 1996, t I, pág. 210.
[40] Op. citada, t. I, pág. 211.
[41] Podría ser, por ejemplo, la un distinto criterio en la forma de determinar el tributo.
[42] Ejemplo paradigmático de ello es el fallo de la sala X de la CNTr. “Lorenzo, Norberto E. c/ Dirección Asistida S.A. s/ Despido” del 10/2/2004 que condena en forma solidaria con la sociedad a una directora suplente, sin la menor argumentación de naturaleza jurídica. Tan solo afirma que se probó que se pagaron sueldos en negro para afirmar que la DIRECTORA SUPLENTE –que fue declarada rebelde- debía saberlo y por ende condenarla en base a los Arts. 54 –sin explicar por qué considera a esa directora suplente administradora o controlante- e igualmente en base al Art. 274, sin indicar cómo llega a un director suplente, cuál fue en concreto el daño ni el nexo causal con ese daño.
SOCIEDADES- RESPONSABILIDAD
Sociedad Anónima. Directorio. Deberes. Omisión de convocar a asamblea. Negligencia en la confección de los estados contables. Responsabilidad
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala B
28 de octubre de 2005
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Armanino, Leopoldo Aquiles v. Colegio del Arbol S.A. y otro
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala B
En Buenos Aires, a los 28 días del mes de octubre de dos mil cinco, reunidos los señores jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos seguidos por "ARMANINO, LEOPOLDO AQUILES" contra "COLEGIO DEL ARBOL S.A. Y OTRO" sobre SUMARIO, en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden: Doctores Piaggi, Díaz Cordero.
El Dr. Butty no interviene por hallarse en uso de licencia (art. 109, RJN).
Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
La señora Juez de Cámara Doctora Piaggi dijo:
I.- Antecedentes facticiales del proceso. Referidos en apretada síntesis y en lo que interesa a los efectos del dictado de esta sentencia, los hechos que generaron este proceso pueden reseñarse así:
a) El 17/2/1999 (fs. 58/75) Leopoldo Aquiles Armanino incoa demanda contra Rubén García Urreta, María Cristina Agara y Colegio del Árbol S.A., solicitando: (i) la nulidad de los balances de la sociedad durante el período 1994/1998 y, (ii) la remoción de su directorio. Interpone la acción social de responsabilidad ut singuli contra los administradores sociales e impugna las asambleas celebradas entre 1994 y 1998.
Sostiene que el capital accionario del ‘Colegio del Árbol’ pertenecía en un 40% a César Salgado Fernández y el 60% restante al matrimonio conformado por María Cristina Agara y Rubén García Urreta. Agrega, que éste le propuso incorporarse como socio del ‘Colegio del Árbol’, adquiriendo las acciones de Salgado Fernández.
Persuadido del buen negocio que representaba su incorporación a la sociedad, el pretensor adquirió el 40% de la tenencia accionaria a Salgado Fernández y, a pedido de García Urreta, prestó a la sociedad anónima (art. 1711, Cód. Civil) noventa mil dólares estadounidenses -u$s 90.000- (garantizados con una hipoteca sobre el inmueble en el que se edificó el colegio). Añade el actor que este préstamo lo incrementó con nuevos desembolsos.
Aduce que la sociedad no pagó el mutuo hipotecario y que desde principios de la década de los ’90 no fue convocado a las asambleas sociales; tampoco en los ‘tres o cuatro últimos ejercicios’ se confeccionaron balances, aunque sus ‘asesores’ (sic) le informaron que desde el ejercicio cerrado el 30/6/1990 hasta el del 30/6/1994 fueron celebradas asambleas unánimes donde se aprobaron los estados contables de la sociedad. Asimismo indica que no participó en la asamblea celebrada el 14/11/1994; ergo, su firma y las actas respectivas habrían sido adulteradas, al igual que los libros de actas de asamblea, registros y documentación social.
Imputa al directorio la violación de los arts. 59, 234, 237, 271, 272 y 274 de la LS por haber fraguado asambleas, falsificado actas, elaborado balances falsos y/o inexistentes, nunca sometidos a la aprobación de los socios y, también producir el vaciamiento económico del ente.
Agrega que el directorio violó:
(i) el derecho a la información (al impedirle cotejar los libros sociales),
(ii) sus derechos políticos y parapolíticos (al no convocar a asambleas e impedirle elegir y ser elegido para desempeñarse en cargos directivos) y,
(iii) sus derechos económicos (al obstruirle el control sobre el giro social y obtener dividendos).
Argumenta que García Urreta y Agara desviaron fondos sociales en beneficio propio y de otro colegio que fundaron en un nuevo edificio =aledaño al Colegio del Arbol= cuya propiedad atribuyeron a otra sociedad. El colegio en cuestión era el secundario polimodal ‘Álamo School’, al que los demandados derivaron a los alumnos del ‘Colegio del Árbol’.
Además los accionados exageraron los egresos del ‘Colegio del Árbol’, becaron a sus hijos y a los de sus amigos y se apropiaron de los escasos recursos restantes imputándolos a sueldos y honorarios.
b) El 31/3/1999 (fs. 92/105) Colegio del Árbol S.A., Rubén García Urreta y María Cristina Agara oponen la excepción a la que refieren los arts. 251 y 277, LS y 488, 347 y cc., Cód. Procesal. Arguyen que: (i) el actor no probó haber activado la vía legal o la intrasocietaria para convocar a asamblea y, (ii) el argumento del accionante alusivo a la innecesariedad del agotamiento de estas vías resulta inaudible. Contestan demanda, niegan los hechos y proporcionan su propia versión de los mismos. Arguyen conocer al actor desde que García Urreta le encomendó ciertos trabajos de construcción en la fábrica de conductores de porcelana -Fábrica Argentina de Porcelanas Armanino S.A. (‘FAPA’)- que Armanino explota en Monte Grande, Pcia. de Buenos Aires.
Argumentan que García Urreta y Agara son propietarios del jardín de infantes ‘El árbol de la luna’, edificado sobre un terreno del que el actor y la hermana de éste son condóminos.
Aceptan los defendidos que estaban vinculados por una relación de amistad con Armanino y que éste era titular (en condominio con su hermana) del predio lindero donde se edificó el jardín de infantes ‘El árbol de la luna’. Luego compraron el predio de referencia para ampliar el servicio educativo que prestaban, complementándolo con el ciclo primario; así se edificó el ‘Colegio del Árbol’.
Según dicen, Armanino les propuso: (i) venderles el terreno que poseía en condominio, (ii) entregarles noventa mil dólares estadounidenses -u$s 90.000- en un mutuo garantizado por hipoteca, para la primer etapa de construcción del ‘Colegio del Arbol’, (iii) fijar las modalidades de instrumentación del negocio, (iv) constituir una sociedad anónima, la que sería la titular del inmueble, (v) designar a dos ‘testaferros’ suyos directores titulares y a su hermana como directora suplente, (vi) inscribir como titular del 40% de las acciones nominativas a su contador César Salgado Fernández (‘prestanombres’ del actor) y, (vii) fijar el domicilio social en las oficinas de su fábrica de conductores de porcelana. Los defendidos aceptaron las condiciones y el 3/3/1989 finalmente se suscribió el estatuto del ‘Colegio del Árbol’ ante el escribano del actor (Carlos A. Zadoff; escritura nro. 45), inscripto ante la I.G.J. el 25/4/1989. Sus socios fundadores fueron García Urreta, Agara (60% de las acciones conjuntamente) y César Salgado Fernández (40%). El directorio quedó integrado por los socios y Alfredo Ricci, contador y asesor financiero de Armanino.
El 12/6/1989 se escrituró la venta del inmueble (nro. 324) a la sociedad y en la misma fecha se lo hipotecó a favor del actor; a su vez en 1992, César Salgado Fernández transfirió al actor su paquete accionario.
El quehacer diario quedó a cargo de García Urreta y Agara, mientras que la gestión política, financiera y económica se encargó a Armanino; por ello éste habría mantenido bajo su custodia (en el domicilio legal de la sociedad: las oficinas de ‘FAPA’) los libros y la documentación contable de la sociedad.
A fs. 104/105 García Urreta y Agara reconvienen, solicitando que éste preste conformidad con la declaración de nulidad del último párrafo del la cláusula décima del estatuto social del Colegio del Árbol en cuanto establece que "...las asambleas extraordinarias se reunirán en primera y segunda convocatoria con la presencia de accionistas que representen el setenta por ciento de las acciones con derecho a voto", cuya inclusión se efectuó por imposición de ‘Armanino’, quien ejercitó abusivamente sus derechos (art. 1071, Cód. Civil).
c) A fs. 115/120 (el 7/6/1999) Armanino contesta el planteo de caducidad de la acción y resiste la reconvención.
d) El 7/6/1999 (fs. 121/122) el a quo difirió el tratamiento de la excepción de opuesta por la defensa hasta la sentencia definitiva.
e) A fs. 234/239 (4/2/2000) el actor denuncia ‘hecho nuevo’, expresando que en la causa "Armanino, Leopoldo Aquiles c. Colegio del Árbol s/ ejecución hipotecaria" (en trámite - Juzgado Nacional Civil nro. 101) los directores demandados manifestaron que la deuda hipotecaria es nula y, que con posterioridad a la promoción de la demanda de autos llegaron a su poder (a través de un sobre anónimo) dos balances de la sociedad (uno cerrado el 30/6/1992 y otro el 30/6/1997) firmados por García Urreta y el contador Simonetti de donde surge que la deuda hipotecaria existe y que la sociedad fraguó asambleas, balances y demás documentación social.
El planteo fue contestado el 28/2/2000 (fs. 243/250) por la defendida y desestimado por el juzgador el 14/3/2000 (fs. 251/255). La decisión fue recurrida por el actor el 7/4/2000 (fs. 274) y su apelación fue concedida en relación, con efecto diferido el 11/4/2000 (fs. 275)
II. La sentencia recurrida. La sentencia definitiva de primera instancia del 4/2/2004 (fs. 539/572) -correctamente precedida de la certificación actuarial requerida por el art. 112 del Reglamento del Fuero- resolvió: (i) declarar abstracto el pedido de nulidad de asambleas y balances; (ii) denegar el pedido de remoción del directorio y la acción de responsabilidad contra ‘García Urreta’ y ‘Agara’, (iii) ordenar al presidente del directorio del ‘Colegio del Árbol S.A.’ a convocar a asamblea ordinaria a efectos de designar nuevo directorio y considerar los estados contables desde 1994 solucionando las irregularidades existentes, dando instrucciones al flamante directorio para recuperar o reconstruir la contabilidad social, (iv) declarar inaudible la reconvención de la defensa e, (vi) imponer las costas en el orden causado.
La actora apeló el 18/2/2004 (fs. 580), su recurso -concedido el 26/2/2004 (fs. 588)- fundado el 27/5/2004 (fs. 604/615) fue contestado el 17/6/2004 (fs. 622/626) por la defensa. ‘Colegio del Árbol’ apeló el 18/2/2004 (fs. 584), su recurso -concedido el 23/2/2004 (fs. 585)- se fundó el 24/5/2004 (fs. 597/599) y fue contestado el 4/6/2004 (fs. 616/618) por el actor.
La presidencia de esta Sala llamó ‘autos para sentencia’ el 4/8/2004 (fs. 628) y el sorteo del expediente se realizó el 9/8/2004 (fs. 628vta.). Luego de las suspensiones de los términos para dictar sentencia ordenando medidas para mejor proveer, corrientes a fs. 629 y 643, el tribunal se encuentra habilitado para sentenciar (27/7/2005).
III. Los agravios. La actora reprocha seis aspectos al fallo de primera instancia: 1) el a quo juzgó arbitrariamente que sus planteos se volvieron abstractos, 2) las asambleas y balances de los períodos 1994/1998 son nulas, 3) los incumplimientos de los directores demandados están acreditados y debe ordenarse su remoción, 4) quedó probada la procedencia de la acción de responsabilidad 5) se decidió extra petita al ordenarse la convocatoria a una nueva asamblea y, 6) la imposición de costas es injusta.
De su lado, la defensa se queja porque: (i) se falló ultra petita al rechazar las pretensiones del actor ordenando una solución alternativa y, (ii) las costas fueron arbitrariamente impuestas en el orden causado.
IV. La decisión. Luego de analizar los antecedentes del caso, los medios de prueba aportados a la causa de conformidad con las reglas de la sana crítica (art. 386, Cód. Procesal) y la sentencia recurrida, anticipo que el pronunciamiento apelado debe modificarse (art. 277, Cód. Procesal).
Examinaré las cuestiones conducentes a la correcta composición de la litis, pues los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino sólo aquéllas relevantes para resolver el caso (Fallos, 221:37, 222:186, 226:474, 228:279, 233:47, 234:250, 243:563, 247:202, 258:304, 262:301, 272:225, 278:271, entre otros).
Para una mejor comprensión del sub-examine, trataré en un orden lógico sus puntos conflictivos separadamente.
a) La impugnación de asambleas y balances.
(i) El actor afirmó que desde 1994 no concurre a las asambleas porque no fue convocado y que si bien éstas no se celebraron, las actas fueron fraguadas con firmas apócrifas y los balances confeccionados y aprobados sin su consentimiento. Adicionalmente los demandados aceptaron que desde ese año no se celebró asamblea alguna en el ‘Colegio del Árbol S.A.’, si bien niegan las imputaciones del actor.
De lo expuesto se infiere que si las asambleas no se celebraron, sus decisiones son insusceptibles de impugnación, desde que -como es obvio- no se puede atacar lo inexistente.
Por lo demás, la impugnación es formalmente inadmisible pues el art. 251 de la Ley 19.550 requiere para la promoción de la acción, que la asamblea efectivamente se haya realizado y que las decisiones en ella adoptadas sean violatorias de la ley, el estatuto o reglamento; lo que -va de suyo- no acaeció.
Y si aún por vía de hipótesis se entendiera que nos hallamos frente a decisiones asamblearias irregulares que producen una nulidad absoluta -inconfirmable e imprescriptible- la inexistencia de un acto jurídico impide la aplicación de la norma; sin perjuicio de la eventual anulabilidad de los instrumentos falsificados o adulterados.
La LS no contiene supuestos de actos inexistentes y la impugnación asamblearia debe partir de bases mínimas para que no se convierta en una aventura judicial (cnfr. CNCom., Sala A, in re: "Tellería, Luis c. Martines, Balderrama y Cía. S.A.", del 26/2/1980).
Habida cuenta que las partes concuerdan en que las presuntas asambleas unánimes nunca se realizaron, no existe impugnación viable (cnfr. arts. 237 y 251, LS). Y, en tanto y en cuanto el actor no requirió al directorio la convocatoria tales asambleas (art. 236, LS) el fallo debe confirmarse en este aspecto.
(ii) A fin de comprender el modo de conducir la gestión societaria del ‘Colegio del Árbol’, resulta dirimente el testimonio del contador público Marcelo Gabriel Simonetti (auditor externo del ‘Colegio del Árbol’ entre 1991 y 1997 a cargo de la confección de sus balances) quien declaró que las decisiones sociales eran tomadas por Armanino y García Urreta (fs. 368) y que el actor ",,,mantenía reuniones periódicas para el análisis de los estados contables y...la marcha del negocio" (fs. 367). También afirmó que al finalizar la confección de los estados contables se reunía con Armanino y García Urreta para analizarlos y, si aquéllos los aprobaban "...se ponían de acuerdo en los puntos a incluir en el Acta de Asamblea Ordinaria de accionistas" (fs. 367). Añadió que la conducción del colegio estaba a cargo del actor y García Urreta y que las aludidas reuniones se realizaban en las oficinas de Armanino en Montegrande, desplazándose -ocasionalmente- la documentación administrativa (fs. 368).
Armanino tenía acceso a los libros de actas de asambleas, a los de directorio, a todos los balances de la sociedad; y en las reuniones en las que participó Simonetti los balances eran leídos por García Urreta y por Armanino (fs. 379).
A criterio de la ponente, lo anterior es prueba concluyente de que las partes conocían perfectamente el giro societario, sus balances y el contenido de las actas de asambleas, mas allá de que éstas hubieran sido celebradas o no. Y Armanino sabía que la sociedad incumplió reiteradamente sus deberes registrales ante la I.G.J. (fs. 394).
Si bien el actor impugnó el testimonio de Marcelo Gabriel Simonetti (fs. 401/409) arguyendo que fue empleado de los demandados; advierto que el testigo también asesoró al actor en "Minerales Industriales S.A." (v. resp. 64, fs. 392). Ergo, mantuvo vínculos laborales tanto con la actora como con la demandada, y no puede inferirse objetivamente parcialidad a favor de alguna de las partes (arts. 386 y 456, Cód. Procesal). Ello me lleva a rechazar la impugnación y tener por ciertos sus dichos en tanto son coherentes y no resultan desvirtuados por el resto de la prueba producida en autos. Adicionalmente en la apreciación de la prueba testimonial el juez puede inclinarse por la declaración que le merece mayor fe, en concordancia con los demás elementos de mérito obrantes en la causa; ello constituye una facultad privativa del magistrado (cnfr. CNCom., Sala C, in re: "D. Ferrari S.R.L. c. Cía. Instrumental del Litoral S.A.", del 1/8/1989).
Resumiendo, los socios de ‘Colegio del Árbol’ compartieron la totalidad del capital accionario, pero también las decisiones intrasocietarias. Es inútil e inadecuado soslayar la verdad material emergente del análisis total del expediente. Armanino conocía sobradadamente lo que acaecía en el ‘Colegio del Árbol’ y tuvo acceso a su contabilidad durante los períodos que impugna. No puede pretender ahora desconocerlas con base en deficiencias formales en las que intervino por comisión u omisión (sobre ello volveré infra, al tratar la acción de remoción del directorio).
(iii) Concuerdo con el judicante en que las copias de los ejercicios 1992 y 1997 anejadas por el actor (fs. 234/239) resultan inocuas a los efectos del litigio, pues ni el balance ni la asamblea de 1992 fueron impugnados y las copias simples de aquel (ejercicio 1997) no están firmadas por las partes ni por el testigo Simonetti, cuyos datos aparecen consignados (fs. 199/227).
También resulta por demás sugestivo que las copias de los estados contables de la sociedad fueran remitidas ‘anónimamente’ al actor, sin que éste -quien adujo no conocerlos- indique siquiera la fecha en que ello acaeció.
Nótese que:
- El 6/7/1999 Leopoldo Armanino promovió una ejecución hipotecaria contra Colegio del Árbol S.A. reclamando doscientos veinticinco mil dólares estadounidenses (u$s 225.000) por los préstamos efectuados durante los años 1999 y 2000 (fs. 46/51, expte. "Armanino, Leopoldo c. Colegio del Árbol s/ejecución hipotecaria", que tengo a la vista).
- El 22/10/1999 (fs. 109/114; expte. de ejecución hipotecaria) la defensa opuso la excepción de inhabilidad de título, desconociendo la deuda.
- El 1/2/2000 (fs. 157, expte. de ejecución hipotecaria) el actor agregó prueba documental (precisamente las copias de los estados contables) sin aludir a la forma en que la adquirió ni refiriendo a su remisión anónima.
- El 4/2/2000 (tres días hábiles luego de su presentación en la causa ejecutiva) el actor alegó el hecho nuevo en estos actuados (fs. 234/239) aludiendo a su entrega ‘anónima’.
Por ultimo, parece inverosímil de acuerdo a las reglas de la sana crítica (art. 386, Cód. Procesal) que la remisión ‘anónima’ de las copias se efectuara coetáneamente a la respuesta a la negación de deuda de la defendida en la ejecución hipotecaria (cotejar fechas).
Por todo lo expuesto, rechazaré la queja y la apelación fundada a fs. 614.
b) La remoción del directorio.
(i) Éste, como órgano de gestión del ente tiene la obligación de llevar los libros sociales y efectuar anualmente los estados contables como corolario de su obligación legal de rendir cuentas, atento el interés y trascendencia que toda sociedad suscita. Si los balances no se confeccionan y consecuentemente no se convoca a la asamblea para su tratamiento y aprobación, el órgano viola sus funciones como órgano ejecutivo y administrador -no de su condición de gestor del patrimonio social- emanadas de la ley y el estatuto (ver lo expuesto por el conocido tratadista, letrado en esta causa, Martorell, Eduardo E., "La falta de elaboración de balances y de convocatoria a asambleas como causal de remoción del directorio", La Ley 1990-C, pág. 771 y ss.).
El incumplimiento de los administradores en la carga de llevar la contabilidad los responsabiliza solidaria e ilimitadamente por los daños (arts. 59 y 274, LS), ello puede constituir una justa causa de remoción (arts. 114, 129, 136 y 143, LS) pero su actuación debe ser valorada según las circunstancias de cada caso en concreto (cnfr. SCBA, in re: "Gutiérrez, Eugenio c. Águila Negra Sociedad Colectiva y otros", del 10/4/1970, ED, 3-120).
Aquí la totalidad del órgano obró -cuanto menos- negligentemente, pero ello no debe llevar a diseccionar la responsabilidad de sus integrantes por cuanto, de acogerse la acción impetrada por el actor, se beneficiaría a quien colocó en el órgano de administración a sujetos de su confianza y, según se infiere de los testimonios de Simonetti y Salgado Fernández, participó activamente en la actividad de la sociedad (v. fs. 368, 369, 379, 394 y 400).
No parece ocioso recordar que el actor impetró la remoción de la totalidad del directorio, pero no accionó contra dos de sus miembros (su hermana -Armanino de Fernández- y su contador -Ricci-).
La verdad jurídica objetiva del proceso me persuade de rechazar íntegramente la acción de remoción; en primer lugar por el óbice al que referí y, en segundo término porque -como dije- el actor participó activamente en los negocios de la sociedad, en el contralor de su documentación y en la toma de decisiones (fs. 368, 369 y 379). Ésta requería el voto de la mitad mas uno de sus integrantes (v. pto. octavo del estatuto social, fs. 6) y ello implica que a los administradores del ‘Colegio del Árbol’ les resultaba prácticamente imposible la toma decisiones contrarias a los intereses del actor sin la aquiescencia -al menos- de su hermana (María Armanino) o el contador de su confianza (Alfredo Ricci). Por lo demás, un eventual aumento del capital debía contar con la aprobación de accionistas que representaran al menos el 70% del capital social. Y, teniendo el actor ab initio el 40% de aquél -aunque por interpósita persona- es obvio que no podría ser aumentado sin su consentimiento.
(ii) Quedó probado que los socios encubrieron la verdadera composición de la titularidad accionaria, evitando la exteriorización de la calidad de socio de Armanino desde el inicio de la vida del ente.
Recuérdese que los socios originarios del ‘Colegio del Árbol’ fueron tres: Rubén García Urreta, María Cristina Agara (60% de las acciones conjuntamente) y César Salgado Fernández (40%). Y que el directorio quedó integrado por los tres socios y Alfredo Ricci, contador y asesor financiero de Armanino.
En punto a la titularidad de las acciones, el testigo César Salgado Fernández (ex contador de la fábrica de porcelanas del actor, fs. 397) declaró que Armanino le pidió que fuera socio fundador y director del ‘Colegio del Árbol’ (fs. 396 y 397; resp. 4, fs. 400) y que suscribió su participación accionaria con dinero aportado por Armanino (resp. 4, fs. 397). Añádese a lo anterior que aquél, al desvincularse de ‘F.A.P.A.’ restituyó las acciones al actor mediante escritura confeccionada ante el escribano Zadoff. Durante su desempeño formal como director del ‘Colegio del Árbol’ poseía un contradocumento donde Armanino se comprometía a cubrir todo tipo de gastos respecto del fisco, garantizando la faz impositiva (resp. 5, fs. 398; resp. 6, fs. 400). Sostuvo no haber recibido contraprestación por la transferencia de acciones a favor de Armanino (resp. 6, fs. 398).
Este testigo fue impugnado por el actor (fs. 411/414) pero esas tachas son estériles; la circunstancia de que fuera dependiente de una de las partes no es óbice para que su declaración se evalúe sin condicionamientos y sus afirmaciones sean tenidas por verdaderas, en tanto y en cuanto, intervino personal y directamente en los hechos que motivaron el pleito. Si bien sus dichos deben ponderarse con la mayor estrictez, ello no empece a su virtualidad probatoria, si ellos -apreciados según la regla de la sana crítica- son convincentes y concordantes (cnfr. CNCom., esta Sala, mi voto in re: "Ernesto Rech c. Manufactura Don Alberto S.A.C.I.F.I.A. s/ordinario", del 22/10/2002; ídem, Sala D, in re: "Textil Ibero Americana c. Arbos Diseños", del 20/8/1996). Si no se prueba la inidoneidad del deponente a tenor de lo preceptuado por el art. 456 del Cód. Procesal, ni se encuentran elementos que permitan inferir una conducta mendaz, no existirán razones suficientes que permitan soslayar su testimonio (cnfr. CNCom, esta Sala, mi voto in re: "Banco Florencia c. Sirti S.A.", del 16/8/2002; ídem, Sala A, in re: "Ciriello y Cía. Publicidad SACIFI c. Koll´s S.R.L. s/ cobro de pesos", del 13/11/1990).
El actor se limitó a rechazar la idoneidad del testigo sosteniendo que fue su dependiente (lo que el deponente reconoce), pero no insinuó que las relaciones finalizaran en malos términos o que se encuentren enemistados. Ergo, no encuentro razones que ameriten soslayar su testimonio (art. 386, Cód. Procesal)
Respecto a la composición del directorio, Simonetti testificó que nunca vio a María Amelia Eleonilde Armanino de Fernández (hermana del actor) realizar actos de gestión o dirección (resp. 7, fs. 368). Sin embargo -reitero- ésta fue designada director suplente en el contrato social, en el que -como dije- intervino Armanino mediante prestanombres. Añádase a lo anterior, que María Armanino se integró -al menos formalmente- al directorio, cuando el actor simuló comprar las acciones de Salgado Fernández. Éste testigo afirmó que nunca participó en las reuniones de directorio, pues las decisiones eran tomadas exclusivamente por García Urreta y Armanino (resp. 5, fs. 400).
Parece evidente que ni Salgado Fernández (contador y prestanombres del actor) ni Maria Armanino de Fernández (hermana del accionante) participaron jamás del directorio (fs. 368 y 400) como sí lo hacía en los hechos Leopoldo Armanino (fs. 368, 369 y 379). Y es inaudible la remoción parcial del órgano de administración cuando se la solicitó íntegramente, pero no se demandó a todos sus miembros.
El actor no puede volver contra sus propios actos al impugnar la actividad de un órgano cuyos actos conoció perfectamente o pedir la remoción total de sus miembros, omitiendo demandar a su hermana y su contador. Mas importancia que la aparente tiene recordar que la inadmisibilidad del ‘venire contra factum proprium non valet’ se produce objetivamente, con prescindencia del grado de conciencia o conocimiento que haya tenido el agente al actuar. No interesa que pueda imputársele dolo o culpa por su proceder, lo decisivo es la desarmonia objetiva con el standard de conducta concretada.
El sustrato ético de lo antedicho es innegable, el sistema jurídico no hace otra cosa que internalizar las pautas alusivas a la prohibición de violar los propios actos y está bien que así acontezca, pues los principios de la buena de y la confianza tienen un componente de ética jurídica y otro que se orienta hacia la seguridad del tráfico y ambos son inescindibles (v. Piaggi, Ana, "Reflexiones sobre dos principios basilares del derecho: la buena fe y los actos propios", en "Tratado de la buena fe en el derecho", ed. La Ley, Buenos Aires, 2003, pág. 112; cnfr. CNCom., esta Sala, mi voto in re: "Hilgenberg, Olga Sofía y otro c. Visa Argentina y otro s/ordinario", del 31/5/2005).
La verdad no sólo se dice sino que también se actúa; se puede mentir con acciones, actitudes y gestos, si parecen expresar algo que no es (cnfr. CNCom., Sala A, mi voto in re: "Fagliano, Norberto Juan c. Rouquaud, Juan César y otros s/ordinario", del 8/7/2005).
Lo anterior, porque los deberes de conducta exigibles en cada caso varían de acuerdo a la relación jurídica y en todos los casos deben merituarse los hechos acaecidos no sólo sobre la base del mero criterio formal, sino en función de las exigencias reales que las circunstancias del caso puedan exteriorizar.
(iii) De acuerdo con la prueba producida, tengo por cierto que Leopoldo Armanino actuó ab initio como socio del ‘Colegio de Árbol’, participando activamente en sus negocios y ubicando a gente de su confianza en cargos estratégicos. Participó en la vida societaria, utilizando "hombres de paja" o "prestanombres", tanto en la composición accionaria como en el directorio de la sociedad (cnfr. CNCom., esta Sala, mi voto in re: "Arcuri, Gustavo Adrián c. Univers Electronic S.A. y otros", del 19/7/2001). En tal marco, tuvo conocimiento pleno de la actividad societaria del ‘Colegio del Árbol’, y no le es posible argüir que el directorio le ocultó documentación societaria, que no lo convocó a asambleas o que se confeccionaron balances falsos.
En este sentido, la conducta observada por las partes durante la sustanciación del proceso puede constituir un elemento de convicción corroborante de las pruebas, para juzgar la procedencia de las respectivas pretensiones (art. 163, inc. 5°, Cód. Procesal). En el proceso no sólo tienen eficacia las manifestaciones de voluntad, sino también las actitudes omisivas, de conformidad con lo que se ha dado en llamar ‘principio de autorresponsabilidad’, que se imputa a quienes actúan ante la jurisdicción judicial.
Las conclusiones emergentes del análisis del expediente me permiten deducir circunstancias concluyentes, inequivocas, consistentes y opuestas a las afirmadas por el actor. Ello surge de interpretar armónicamente la prueba colectada durante los siete años que lleva este juicio.
Tampoco está desprovista de interés la prueba indiciaria, que no necesariamente exige una pluralidad de elementos que por su precisión, gravedad y concordancia puedan formar la convicción del juez en un sistema de valoración de la prueba regido por las reglas de la sana crítica (art. 386, Cód. Procesal), pues puede existir uno sólo del cual pueda ser concluido lógicamente el hecho relevante del juicio (Kielmanovich, Jorge L., "Algo más acerca de la conducta procesal como prueba", Rev. JA del 19/10/1994, pág. 11 y ss).
Paralelamente, el juez tiene la facultad de recurrir a la prueba indiciaria para valorar los hechos relevantes de la causa, por cuanto en el ámbito probatorio la renuncia conciente a la verdad jurídica objetiva constituye una falta al deber fundamental del magistrado: administrar justicia; o sea, el conciente desconocimiento de elementos fácticos es incompatible con esta misión. No es justo interpretar y aplicar a un caso normas que, dada sus particulares circunstancias fácticas, resultan inadecuadas y descontextualizadas.
Por todo lo anterior, rechazaré el pedido de remoción del directorio y confirmaré el decisorio apelado en este aspecto.
c) La acción social ejercida ut singuli.
(i) La acción es incoable ante conductas imputables a los administradores (v.gr. mal desempeño en sus funciones, balances falsos, administración fraudulenta, omisión de presentar los estados contables ante el organismo de contralor, sustracción de libros de comercio y/o documentación respaldatoria, etc.) y permite obtener una indemnización por los daños sufridos por el patrimonio social como consecuencia del incumplimiento de deberes atribuidos por la ley, el estatuto o la diligencia del buen hombre de negocios. Empero, para responsabilizar solidariamente a los administradores societarios (art. 59, 274 y cc., LS) no es suficiente demostrar que incumplieron estas obligaciones, son necesarios además los restantes presupuestos de la responsabilidad civil: debe probarse que el incumplimiento generó un perjuicio al patrimonio social y a la adecuada relación de causalidad entre la inconducta y el daño causado (arts. 59 y 274, Ley 19.550; arts. 506, 511, 512, 519, 520 y 521, Código Civil; v. CNCom., Sala E, in re: "Industrias Record S.A. c. Calvo, Marta E.", del 18/3/1998).
En el caso también quedó probado que los dos directores demandados (García Urreta y Agara) incumplieron sus obligaciones fiduciarias al no custodiar debidamente los libros y la documentación social, no convocar a asamblea ni confeccionar balances durante el período impugnado. El enfoque que antecede, sin embargo no me permite obviar cuestiones de orden lógico que me obligan a analizar su actuación conglobadamente.
(ii) El pretensor aduce que los defendidos le negaron -entre otros- el derecho de elegir y ser elegido como administrador. Pero como afirmé supra, dos de los cuatro directores mantenían estrechos vínculos con aquél; sin embargo, no se logró probar que éstos alguna vez intervinieron en la administración de la persona jurídica, lo que si ocurrió respecto de Armanino. Si éste quiso participar del órgano de administración de la sociedad formalmente, pudo hacerlo -por ejemplo- utilizando su derecho de votar acumulativamente (art. 263, LS); lo que nunca hizo.
El enfoque que antecede me persuade de que Armanino: a) tuvo pleno acceso a la documentación societaria y de ninguna manera probó que se encontrara en poder de los demandados, b) pudo requerir la convocatoria a asamblea, pero en los numerosos años dura este conflicto no lo hizo y, c) jamás reclamó -hasta el tiempo en que inició esta litis- la distribución de dividendos o el acceso al control de gestión, pese a que se probó que participó en ésta.
(iii) Los magistrados no podemos ser ajenos a la realidad que surge del cotejo integral de la causa, pues lo contrario podría producir soluciones adversas al fin último de la judicatura que es administrar justicia (Fallos, 319:2215; 319:2151; 315:2625; entre otros).
En este sentido la declaración del testigo Salgado Fernández es elocuente: trabajó como contador en ‘FAPA’ desde 1980 hasta 1990 aproximadamente (resp. 1, fs. 397); Armanino le pidió que fuera socio fundador y director del ‘Colegio del Árbol’ (fs. 396, resp. 3, fs. 397, resp. 6, fs. 398 y resp. 4, fs. 400); suscribió su capital social con dinero del actor (resp. 4, fs. 397) e integró el directorio de la sociedad aproximadamente hasta 1990, cuando se desvinculó laboralmente de ’F.A.P.A.’ y a pedido de Armanino, le restituyó las acciones (resp. 5, fs. 398).
Lo cierto es que cuando Armanino se desvinculó laboralmente de Salgado Fernández simuló adquirir sus acciones y su hermana pasó a ocupar el lugar vacante en el directorio; la experiencia arroja pocas dudas sobre el efecto que estos actos producen sobre la seguridad jurídica y la transparencia.
Los magistrados debemos asegurar la primacía de la verdad jurídica objetiva, sin que nada excuse nuestra indiferencia sobre la misión de dar a cada uno lo suyo (Fallos, 279:239; 284:375; entre otros). La justicia es una virtud al servicio de la verdad sustancial y, la función judicial no se agota en la letra de la ley, con olvido de la efectiva y eficaz realización del derecho (CSJN, in re: "Alba, Ignacio R. c. Balpala Construcciones Ferroviarias S.A.", del 1/12/1987).
En síntesis, el proceso tiene como norte el establecimiento de la verdad jurídica objetiva, es decir, la obtención de la certeza positiva o negativa sobre el material fáctico en que las partes fundaron sus pretensiones y la determinación de su significación jurídica en función de la legislación aplicable (cnfr. Clariá Olmedo, Jorge; "Derecho Procesal", Ed. Depalma, Buenos Aires, 1982, Tº I, "Conceptos fundamentales", pág. 140, Nº 125; cnfr. CSJN, in re: "Colalillo, Domingo c. Cía. de Seguros España y Río de la Plata", del 18/9/1957, Fallos, 238:550 y LL, 89-412; CNCom., esta Sala, mi voto in re: "Ladefa S.A.C.I.F.E.P.A. c. Río de la Plata TV S.A. de Teledifusión Comercial, Industrial y Financiera Canal 13" y "Río de la Plata TV S.A. de Teledifusión Comercial, Industrial y Financiera Canal 13 c. Ladefa S.A.C.I.F.E.P.A.", del 23/5/2002; ídem, mi voto in re: "Antokolec y Reizner S.A. c. Blanco Villegas, Jorge Alberto", del 17/10/2003; entre otros).
Desconocer las circunstancias relevantes del sub-examine con base en una deficiente -o dificultosa- actividad probatoria equivaldría a renunciar a la consecución de esa verdad jurídica objetiva. Lo anterior, por cuanto de las constancias examinadas surge que nos encontramos ante un cúmulo de inconductas del directorio que -reitero- estaba conformado por cuatro miembros, de los cuales dos mantuvieron estrechas relaciones de subordinación y familiares con el actor y otro (a quien reemplazó Armanino de Fernández) que reconoció haber integrado el órgano como ‘hombre de paja’ del actor.
Ello sella la suerte de la acción, cuyo rechazo se confirma.
d) La extralimitación decisoria del a quo. Como es bastante obvio, el juez debe ajustar sus pronunciamientos al principio de congruencia, de clara raigambre constitucional (arts. 34 inc. 4 y 163 inc. 5, Cód. Procesal; Fallos, 311:2082; 315:106; 317:1333; 321:469; 321:1877; 323:2848; 325:1099; entre otros).
El magistrado no puede ni debe modificar, ignorar o eliminar ninguna pretensión procesal del pretensor; tampoco debe -por imperio del principio dispositivo- incorporar al proceso pretensiones que las partes no han deducido.
La congruencia procesal -y sustantiva- es garantía del debido proceso, la igualdad, la defensa en juicio y la propiedad. Asegura que el juez no fallará sobre algo diferente a lo pedido por las partes (‘extra petita’) ni más allá (‘ultra petita’) ni omitiendo cuestiones conducentes a la solución del litigio que debió tratar (‘citra petita’). La preopinante entiende que el a quo falló extra y ultra petita, por lo que su pronunciamiento debe ser revocado en punto a la convocatoria de asamblea.
Finalmente, considerando que el inmueble en el que se situaba el ‘Colegio del Árbol’ se halla en estado de abandono desde hace mas de cuatro años y se encuentra a punto de ser subastado (v. constancias del mandamiento de constatación del 25/8/2003, fs. 415vta., expte. "Armanino, Leopoldo c. Colegio del Árbol s/ejecución hipotecaria", que tengo a la vista) se encomienda a las partes procurar la pronta disolución y liquidación social, a fin de evitar nuevos e infructuosos dispendios jurisdiccionales.
e) La imposición de costas. Las cuestiones de mérito hacen a la convicción del juzgador respecto a las costas; propongo que sean soportadas en el orden causado en ambas instancias (art. 68, párr. 2, Cód. Procesal), las particulares circunstancias de la causa así lo aconsejan, porque existe: a) acogimiento parcial de la demanda en primera instancia, b) complejidad del conflicto, c) carencia de pruebas directas, d) comportamientos contradictorios de las partes, e) irregularidades durante la vida societaria.
También acepto que las partes actuaron -hasta cierto punto- sobre la base de una razonable convicción sobre el derecho invocado, la que pudo haberlas motivado a litigar (v. CNCom., esta Sala, mi voto in re: "Adrocar", cit. supra; ídem, mi voto in re: "Amigal Coop. de Vivienda, Crédito y Consumo c. Aluar Aluminio Argentino SAIC s/ ord." y "Aluar Aluminio Argentino SAIC c. Viegas Mendonca y Cía. y otros s/ sum.", del 23/8/2002; cnfr. Fenochietto, Carlos, "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación", Ed. Astrea, Buenos Aires, 1999, pág. 133).
V. Conclusión. Por los fundamentos expuestos, propongo al Acuerdo modificar parcialmente la sentencia apelada, rechazando íntegramente la demanda. Las costas se imponen en el orden causado en ambas instancias (arts. 68 y 71, Cód. Procesal). En atención a la índole, calidad y extensión de los trabajos realizados y, las características e importancia del pleito, se confirman en doscientos pesos ($ 200) los honorarios regulados a fs. 571 a favor de la perito contadora Cecilia Greslebin. Se deja constancia que en tanto la perito no pudo realizar la peritación, se tendrá en cuenta el monto del juicio y los trabajos efectuados, con prescindencia del art. 3 del D.L. 16.638/57 (cnfr. CNCom., esta Sala, in re: "Fernández, Horacio c. Club Atlético Belgrano de Lugano s/sumario", del 5/12/1990). He concluido.
Por análogas razones la Dra. Díaz Cordero adhirió al voto de la Dra. Piaggi.
Con lo que terminó este Acuerdo que firmaron las señoras Jueces de Cámara.
Ana I. Piaggi - María L. Gómez - Alonso de Díaz Cordero
Buenos Aires, 28 de octubre de 2005.
Y VISTOS:
Por los fundamentos del Acuerdo que antecede, se resuelve: rechazar íntegramente la demanda. Las costas se imponen en el orden causado en ambas instancias (arts. 68 y 71, Cód. Procesal). En atención a la índole, calidad y extensión de los trabajos realizados y, las características e importancia del pleito, se confirman en doscientos pesos ($ 200) los honorarios regulados a fs. 571 a favor de la perito contadora Cecilia Greslebin. Se deja constancia que en tanto la perito no pudo realizar la peritación, se tendrá en cuenta el monto del juicio y los trabajos efectuados, con prescindencia del art. 3 del D.L. 16.638/57 (cnfr. CNCom., esta Sala, in re: "Fernández, Horacio c. Club Atlético Belgrano de Lugano s/sumario", del 5/12/1990). Ana I. Piaggi, María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero. El Dr. Butty no interviene por hallarse en uso de licencia (art. 109, RJN). Dev. Es copia del original que corre a fs. de los autos de la materia.
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala B
28 de octubre de 2005
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Armanino, Leopoldo Aquiles v. Colegio del Arbol S.A. y otro
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala B
En Buenos Aires, a los 28 días del mes de octubre de dos mil cinco, reunidos los señores jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos seguidos por "ARMANINO, LEOPOLDO AQUILES" contra "COLEGIO DEL ARBOL S.A. Y OTRO" sobre SUMARIO, en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden: Doctores Piaggi, Díaz Cordero.
El Dr. Butty no interviene por hallarse en uso de licencia (art. 109, RJN).
Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
La señora Juez de Cámara Doctora Piaggi dijo:
I.- Antecedentes facticiales del proceso. Referidos en apretada síntesis y en lo que interesa a los efectos del dictado de esta sentencia, los hechos que generaron este proceso pueden reseñarse así:
a) El 17/2/1999 (fs. 58/75) Leopoldo Aquiles Armanino incoa demanda contra Rubén García Urreta, María Cristina Agara y Colegio del Árbol S.A., solicitando: (i) la nulidad de los balances de la sociedad durante el período 1994/1998 y, (ii) la remoción de su directorio. Interpone la acción social de responsabilidad ut singuli contra los administradores sociales e impugna las asambleas celebradas entre 1994 y 1998.
Sostiene que el capital accionario del ‘Colegio del Árbol’ pertenecía en un 40% a César Salgado Fernández y el 60% restante al matrimonio conformado por María Cristina Agara y Rubén García Urreta. Agrega, que éste le propuso incorporarse como socio del ‘Colegio del Árbol’, adquiriendo las acciones de Salgado Fernández.
Persuadido del buen negocio que representaba su incorporación a la sociedad, el pretensor adquirió el 40% de la tenencia accionaria a Salgado Fernández y, a pedido de García Urreta, prestó a la sociedad anónima (art. 1711, Cód. Civil) noventa mil dólares estadounidenses -u$s 90.000- (garantizados con una hipoteca sobre el inmueble en el que se edificó el colegio). Añade el actor que este préstamo lo incrementó con nuevos desembolsos.
Aduce que la sociedad no pagó el mutuo hipotecario y que desde principios de la década de los ’90 no fue convocado a las asambleas sociales; tampoco en los ‘tres o cuatro últimos ejercicios’ se confeccionaron balances, aunque sus ‘asesores’ (sic) le informaron que desde el ejercicio cerrado el 30/6/1990 hasta el del 30/6/1994 fueron celebradas asambleas unánimes donde se aprobaron los estados contables de la sociedad. Asimismo indica que no participó en la asamblea celebrada el 14/11/1994; ergo, su firma y las actas respectivas habrían sido adulteradas, al igual que los libros de actas de asamblea, registros y documentación social.
Imputa al directorio la violación de los arts. 59, 234, 237, 271, 272 y 274 de la LS por haber fraguado asambleas, falsificado actas, elaborado balances falsos y/o inexistentes, nunca sometidos a la aprobación de los socios y, también producir el vaciamiento económico del ente.
Agrega que el directorio violó:
(i) el derecho a la información (al impedirle cotejar los libros sociales),
(ii) sus derechos políticos y parapolíticos (al no convocar a asambleas e impedirle elegir y ser elegido para desempeñarse en cargos directivos) y,
(iii) sus derechos económicos (al obstruirle el control sobre el giro social y obtener dividendos).
Argumenta que García Urreta y Agara desviaron fondos sociales en beneficio propio y de otro colegio que fundaron en un nuevo edificio =aledaño al Colegio del Arbol= cuya propiedad atribuyeron a otra sociedad. El colegio en cuestión era el secundario polimodal ‘Álamo School’, al que los demandados derivaron a los alumnos del ‘Colegio del Árbol’.
Además los accionados exageraron los egresos del ‘Colegio del Árbol’, becaron a sus hijos y a los de sus amigos y se apropiaron de los escasos recursos restantes imputándolos a sueldos y honorarios.
b) El 31/3/1999 (fs. 92/105) Colegio del Árbol S.A., Rubén García Urreta y María Cristina Agara oponen la excepción a la que refieren los arts. 251 y 277, LS y 488, 347 y cc., Cód. Procesal. Arguyen que: (i) el actor no probó haber activado la vía legal o la intrasocietaria para convocar a asamblea y, (ii) el argumento del accionante alusivo a la innecesariedad del agotamiento de estas vías resulta inaudible. Contestan demanda, niegan los hechos y proporcionan su propia versión de los mismos. Arguyen conocer al actor desde que García Urreta le encomendó ciertos trabajos de construcción en la fábrica de conductores de porcelana -Fábrica Argentina de Porcelanas Armanino S.A. (‘FAPA’)- que Armanino explota en Monte Grande, Pcia. de Buenos Aires.
Argumentan que García Urreta y Agara son propietarios del jardín de infantes ‘El árbol de la luna’, edificado sobre un terreno del que el actor y la hermana de éste son condóminos.
Aceptan los defendidos que estaban vinculados por una relación de amistad con Armanino y que éste era titular (en condominio con su hermana) del predio lindero donde se edificó el jardín de infantes ‘El árbol de la luna’. Luego compraron el predio de referencia para ampliar el servicio educativo que prestaban, complementándolo con el ciclo primario; así se edificó el ‘Colegio del Árbol’.
Según dicen, Armanino les propuso: (i) venderles el terreno que poseía en condominio, (ii) entregarles noventa mil dólares estadounidenses -u$s 90.000- en un mutuo garantizado por hipoteca, para la primer etapa de construcción del ‘Colegio del Arbol’, (iii) fijar las modalidades de instrumentación del negocio, (iv) constituir una sociedad anónima, la que sería la titular del inmueble, (v) designar a dos ‘testaferros’ suyos directores titulares y a su hermana como directora suplente, (vi) inscribir como titular del 40% de las acciones nominativas a su contador César Salgado Fernández (‘prestanombres’ del actor) y, (vii) fijar el domicilio social en las oficinas de su fábrica de conductores de porcelana. Los defendidos aceptaron las condiciones y el 3/3/1989 finalmente se suscribió el estatuto del ‘Colegio del Árbol’ ante el escribano del actor (Carlos A. Zadoff; escritura nro. 45), inscripto ante la I.G.J. el 25/4/1989. Sus socios fundadores fueron García Urreta, Agara (60% de las acciones conjuntamente) y César Salgado Fernández (40%). El directorio quedó integrado por los socios y Alfredo Ricci, contador y asesor financiero de Armanino.
El 12/6/1989 se escrituró la venta del inmueble (nro. 324) a la sociedad y en la misma fecha se lo hipotecó a favor del actor; a su vez en 1992, César Salgado Fernández transfirió al actor su paquete accionario.
El quehacer diario quedó a cargo de García Urreta y Agara, mientras que la gestión política, financiera y económica se encargó a Armanino; por ello éste habría mantenido bajo su custodia (en el domicilio legal de la sociedad: las oficinas de ‘FAPA’) los libros y la documentación contable de la sociedad.
A fs. 104/105 García Urreta y Agara reconvienen, solicitando que éste preste conformidad con la declaración de nulidad del último párrafo del la cláusula décima del estatuto social del Colegio del Árbol en cuanto establece que "...las asambleas extraordinarias se reunirán en primera y segunda convocatoria con la presencia de accionistas que representen el setenta por ciento de las acciones con derecho a voto", cuya inclusión se efectuó por imposición de ‘Armanino’, quien ejercitó abusivamente sus derechos (art. 1071, Cód. Civil).
c) A fs. 115/120 (el 7/6/1999) Armanino contesta el planteo de caducidad de la acción y resiste la reconvención.
d) El 7/6/1999 (fs. 121/122) el a quo difirió el tratamiento de la excepción de opuesta por la defensa hasta la sentencia definitiva.
e) A fs. 234/239 (4/2/2000) el actor denuncia ‘hecho nuevo’, expresando que en la causa "Armanino, Leopoldo Aquiles c. Colegio del Árbol s/ ejecución hipotecaria" (en trámite - Juzgado Nacional Civil nro. 101) los directores demandados manifestaron que la deuda hipotecaria es nula y, que con posterioridad a la promoción de la demanda de autos llegaron a su poder (a través de un sobre anónimo) dos balances de la sociedad (uno cerrado el 30/6/1992 y otro el 30/6/1997) firmados por García Urreta y el contador Simonetti de donde surge que la deuda hipotecaria existe y que la sociedad fraguó asambleas, balances y demás documentación social.
El planteo fue contestado el 28/2/2000 (fs. 243/250) por la defendida y desestimado por el juzgador el 14/3/2000 (fs. 251/255). La decisión fue recurrida por el actor el 7/4/2000 (fs. 274) y su apelación fue concedida en relación, con efecto diferido el 11/4/2000 (fs. 275)
II. La sentencia recurrida. La sentencia definitiva de primera instancia del 4/2/2004 (fs. 539/572) -correctamente precedida de la certificación actuarial requerida por el art. 112 del Reglamento del Fuero- resolvió: (i) declarar abstracto el pedido de nulidad de asambleas y balances; (ii) denegar el pedido de remoción del directorio y la acción de responsabilidad contra ‘García Urreta’ y ‘Agara’, (iii) ordenar al presidente del directorio del ‘Colegio del Árbol S.A.’ a convocar a asamblea ordinaria a efectos de designar nuevo directorio y considerar los estados contables desde 1994 solucionando las irregularidades existentes, dando instrucciones al flamante directorio para recuperar o reconstruir la contabilidad social, (iv) declarar inaudible la reconvención de la defensa e, (vi) imponer las costas en el orden causado.
La actora apeló el 18/2/2004 (fs. 580), su recurso -concedido el 26/2/2004 (fs. 588)- fundado el 27/5/2004 (fs. 604/615) fue contestado el 17/6/2004 (fs. 622/626) por la defensa. ‘Colegio del Árbol’ apeló el 18/2/2004 (fs. 584), su recurso -concedido el 23/2/2004 (fs. 585)- se fundó el 24/5/2004 (fs. 597/599) y fue contestado el 4/6/2004 (fs. 616/618) por el actor.
La presidencia de esta Sala llamó ‘autos para sentencia’ el 4/8/2004 (fs. 628) y el sorteo del expediente se realizó el 9/8/2004 (fs. 628vta.). Luego de las suspensiones de los términos para dictar sentencia ordenando medidas para mejor proveer, corrientes a fs. 629 y 643, el tribunal se encuentra habilitado para sentenciar (27/7/2005).
III. Los agravios. La actora reprocha seis aspectos al fallo de primera instancia: 1) el a quo juzgó arbitrariamente que sus planteos se volvieron abstractos, 2) las asambleas y balances de los períodos 1994/1998 son nulas, 3) los incumplimientos de los directores demandados están acreditados y debe ordenarse su remoción, 4) quedó probada la procedencia de la acción de responsabilidad 5) se decidió extra petita al ordenarse la convocatoria a una nueva asamblea y, 6) la imposición de costas es injusta.
De su lado, la defensa se queja porque: (i) se falló ultra petita al rechazar las pretensiones del actor ordenando una solución alternativa y, (ii) las costas fueron arbitrariamente impuestas en el orden causado.
IV. La decisión. Luego de analizar los antecedentes del caso, los medios de prueba aportados a la causa de conformidad con las reglas de la sana crítica (art. 386, Cód. Procesal) y la sentencia recurrida, anticipo que el pronunciamiento apelado debe modificarse (art. 277, Cód. Procesal).
Examinaré las cuestiones conducentes a la correcta composición de la litis, pues los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino sólo aquéllas relevantes para resolver el caso (Fallos, 221:37, 222:186, 226:474, 228:279, 233:47, 234:250, 243:563, 247:202, 258:304, 262:301, 272:225, 278:271, entre otros).
Para una mejor comprensión del sub-examine, trataré en un orden lógico sus puntos conflictivos separadamente.
a) La impugnación de asambleas y balances.
(i) El actor afirmó que desde 1994 no concurre a las asambleas porque no fue convocado y que si bien éstas no se celebraron, las actas fueron fraguadas con firmas apócrifas y los balances confeccionados y aprobados sin su consentimiento. Adicionalmente los demandados aceptaron que desde ese año no se celebró asamblea alguna en el ‘Colegio del Árbol S.A.’, si bien niegan las imputaciones del actor.
De lo expuesto se infiere que si las asambleas no se celebraron, sus decisiones son insusceptibles de impugnación, desde que -como es obvio- no se puede atacar lo inexistente.
Por lo demás, la impugnación es formalmente inadmisible pues el art. 251 de la Ley 19.550 requiere para la promoción de la acción, que la asamblea efectivamente se haya realizado y que las decisiones en ella adoptadas sean violatorias de la ley, el estatuto o reglamento; lo que -va de suyo- no acaeció.
Y si aún por vía de hipótesis se entendiera que nos hallamos frente a decisiones asamblearias irregulares que producen una nulidad absoluta -inconfirmable e imprescriptible- la inexistencia de un acto jurídico impide la aplicación de la norma; sin perjuicio de la eventual anulabilidad de los instrumentos falsificados o adulterados.
La LS no contiene supuestos de actos inexistentes y la impugnación asamblearia debe partir de bases mínimas para que no se convierta en una aventura judicial (cnfr. CNCom., Sala A, in re: "Tellería, Luis c. Martines, Balderrama y Cía. S.A.", del 26/2/1980).
Habida cuenta que las partes concuerdan en que las presuntas asambleas unánimes nunca se realizaron, no existe impugnación viable (cnfr. arts. 237 y 251, LS). Y, en tanto y en cuanto el actor no requirió al directorio la convocatoria tales asambleas (art. 236, LS) el fallo debe confirmarse en este aspecto.
(ii) A fin de comprender el modo de conducir la gestión societaria del ‘Colegio del Árbol’, resulta dirimente el testimonio del contador público Marcelo Gabriel Simonetti (auditor externo del ‘Colegio del Árbol’ entre 1991 y 1997 a cargo de la confección de sus balances) quien declaró que las decisiones sociales eran tomadas por Armanino y García Urreta (fs. 368) y que el actor ",,,mantenía reuniones periódicas para el análisis de los estados contables y...la marcha del negocio" (fs. 367). También afirmó que al finalizar la confección de los estados contables se reunía con Armanino y García Urreta para analizarlos y, si aquéllos los aprobaban "...se ponían de acuerdo en los puntos a incluir en el Acta de Asamblea Ordinaria de accionistas" (fs. 367). Añadió que la conducción del colegio estaba a cargo del actor y García Urreta y que las aludidas reuniones se realizaban en las oficinas de Armanino en Montegrande, desplazándose -ocasionalmente- la documentación administrativa (fs. 368).
Armanino tenía acceso a los libros de actas de asambleas, a los de directorio, a todos los balances de la sociedad; y en las reuniones en las que participó Simonetti los balances eran leídos por García Urreta y por Armanino (fs. 379).
A criterio de la ponente, lo anterior es prueba concluyente de que las partes conocían perfectamente el giro societario, sus balances y el contenido de las actas de asambleas, mas allá de que éstas hubieran sido celebradas o no. Y Armanino sabía que la sociedad incumplió reiteradamente sus deberes registrales ante la I.G.J. (fs. 394).
Si bien el actor impugnó el testimonio de Marcelo Gabriel Simonetti (fs. 401/409) arguyendo que fue empleado de los demandados; advierto que el testigo también asesoró al actor en "Minerales Industriales S.A." (v. resp. 64, fs. 392). Ergo, mantuvo vínculos laborales tanto con la actora como con la demandada, y no puede inferirse objetivamente parcialidad a favor de alguna de las partes (arts. 386 y 456, Cód. Procesal). Ello me lleva a rechazar la impugnación y tener por ciertos sus dichos en tanto son coherentes y no resultan desvirtuados por el resto de la prueba producida en autos. Adicionalmente en la apreciación de la prueba testimonial el juez puede inclinarse por la declaración que le merece mayor fe, en concordancia con los demás elementos de mérito obrantes en la causa; ello constituye una facultad privativa del magistrado (cnfr. CNCom., Sala C, in re: "D. Ferrari S.R.L. c. Cía. Instrumental del Litoral S.A.", del 1/8/1989).
Resumiendo, los socios de ‘Colegio del Árbol’ compartieron la totalidad del capital accionario, pero también las decisiones intrasocietarias. Es inútil e inadecuado soslayar la verdad material emergente del análisis total del expediente. Armanino conocía sobradadamente lo que acaecía en el ‘Colegio del Árbol’ y tuvo acceso a su contabilidad durante los períodos que impugna. No puede pretender ahora desconocerlas con base en deficiencias formales en las que intervino por comisión u omisión (sobre ello volveré infra, al tratar la acción de remoción del directorio).
(iii) Concuerdo con el judicante en que las copias de los ejercicios 1992 y 1997 anejadas por el actor (fs. 234/239) resultan inocuas a los efectos del litigio, pues ni el balance ni la asamblea de 1992 fueron impugnados y las copias simples de aquel (ejercicio 1997) no están firmadas por las partes ni por el testigo Simonetti, cuyos datos aparecen consignados (fs. 199/227).
También resulta por demás sugestivo que las copias de los estados contables de la sociedad fueran remitidas ‘anónimamente’ al actor, sin que éste -quien adujo no conocerlos- indique siquiera la fecha en que ello acaeció.
Nótese que:
- El 6/7/1999 Leopoldo Armanino promovió una ejecución hipotecaria contra Colegio del Árbol S.A. reclamando doscientos veinticinco mil dólares estadounidenses (u$s 225.000) por los préstamos efectuados durante los años 1999 y 2000 (fs. 46/51, expte. "Armanino, Leopoldo c. Colegio del Árbol s/ejecución hipotecaria", que tengo a la vista).
- El 22/10/1999 (fs. 109/114; expte. de ejecución hipotecaria) la defensa opuso la excepción de inhabilidad de título, desconociendo la deuda.
- El 1/2/2000 (fs. 157, expte. de ejecución hipotecaria) el actor agregó prueba documental (precisamente las copias de los estados contables) sin aludir a la forma en que la adquirió ni refiriendo a su remisión anónima.
- El 4/2/2000 (tres días hábiles luego de su presentación en la causa ejecutiva) el actor alegó el hecho nuevo en estos actuados (fs. 234/239) aludiendo a su entrega ‘anónima’.
Por ultimo, parece inverosímil de acuerdo a las reglas de la sana crítica (art. 386, Cód. Procesal) que la remisión ‘anónima’ de las copias se efectuara coetáneamente a la respuesta a la negación de deuda de la defendida en la ejecución hipotecaria (cotejar fechas).
Por todo lo expuesto, rechazaré la queja y la apelación fundada a fs. 614.
b) La remoción del directorio.
(i) Éste, como órgano de gestión del ente tiene la obligación de llevar los libros sociales y efectuar anualmente los estados contables como corolario de su obligación legal de rendir cuentas, atento el interés y trascendencia que toda sociedad suscita. Si los balances no se confeccionan y consecuentemente no se convoca a la asamblea para su tratamiento y aprobación, el órgano viola sus funciones como órgano ejecutivo y administrador -no de su condición de gestor del patrimonio social- emanadas de la ley y el estatuto (ver lo expuesto por el conocido tratadista, letrado en esta causa, Martorell, Eduardo E., "La falta de elaboración de balances y de convocatoria a asambleas como causal de remoción del directorio", La Ley 1990-C, pág. 771 y ss.).
El incumplimiento de los administradores en la carga de llevar la contabilidad los responsabiliza solidaria e ilimitadamente por los daños (arts. 59 y 274, LS), ello puede constituir una justa causa de remoción (arts. 114, 129, 136 y 143, LS) pero su actuación debe ser valorada según las circunstancias de cada caso en concreto (cnfr. SCBA, in re: "Gutiérrez, Eugenio c. Águila Negra Sociedad Colectiva y otros", del 10/4/1970, ED, 3-120).
Aquí la totalidad del órgano obró -cuanto menos- negligentemente, pero ello no debe llevar a diseccionar la responsabilidad de sus integrantes por cuanto, de acogerse la acción impetrada por el actor, se beneficiaría a quien colocó en el órgano de administración a sujetos de su confianza y, según se infiere de los testimonios de Simonetti y Salgado Fernández, participó activamente en la actividad de la sociedad (v. fs. 368, 369, 379, 394 y 400).
No parece ocioso recordar que el actor impetró la remoción de la totalidad del directorio, pero no accionó contra dos de sus miembros (su hermana -Armanino de Fernández- y su contador -Ricci-).
La verdad jurídica objetiva del proceso me persuade de rechazar íntegramente la acción de remoción; en primer lugar por el óbice al que referí y, en segundo término porque -como dije- el actor participó activamente en los negocios de la sociedad, en el contralor de su documentación y en la toma de decisiones (fs. 368, 369 y 379). Ésta requería el voto de la mitad mas uno de sus integrantes (v. pto. octavo del estatuto social, fs. 6) y ello implica que a los administradores del ‘Colegio del Árbol’ les resultaba prácticamente imposible la toma decisiones contrarias a los intereses del actor sin la aquiescencia -al menos- de su hermana (María Armanino) o el contador de su confianza (Alfredo Ricci). Por lo demás, un eventual aumento del capital debía contar con la aprobación de accionistas que representaran al menos el 70% del capital social. Y, teniendo el actor ab initio el 40% de aquél -aunque por interpósita persona- es obvio que no podría ser aumentado sin su consentimiento.
(ii) Quedó probado que los socios encubrieron la verdadera composición de la titularidad accionaria, evitando la exteriorización de la calidad de socio de Armanino desde el inicio de la vida del ente.
Recuérdese que los socios originarios del ‘Colegio del Árbol’ fueron tres: Rubén García Urreta, María Cristina Agara (60% de las acciones conjuntamente) y César Salgado Fernández (40%). Y que el directorio quedó integrado por los tres socios y Alfredo Ricci, contador y asesor financiero de Armanino.
En punto a la titularidad de las acciones, el testigo César Salgado Fernández (ex contador de la fábrica de porcelanas del actor, fs. 397) declaró que Armanino le pidió que fuera socio fundador y director del ‘Colegio del Árbol’ (fs. 396 y 397; resp. 4, fs. 400) y que suscribió su participación accionaria con dinero aportado por Armanino (resp. 4, fs. 397). Añádese a lo anterior que aquél, al desvincularse de ‘F.A.P.A.’ restituyó las acciones al actor mediante escritura confeccionada ante el escribano Zadoff. Durante su desempeño formal como director del ‘Colegio del Árbol’ poseía un contradocumento donde Armanino se comprometía a cubrir todo tipo de gastos respecto del fisco, garantizando la faz impositiva (resp. 5, fs. 398; resp. 6, fs. 400). Sostuvo no haber recibido contraprestación por la transferencia de acciones a favor de Armanino (resp. 6, fs. 398).
Este testigo fue impugnado por el actor (fs. 411/414) pero esas tachas son estériles; la circunstancia de que fuera dependiente de una de las partes no es óbice para que su declaración se evalúe sin condicionamientos y sus afirmaciones sean tenidas por verdaderas, en tanto y en cuanto, intervino personal y directamente en los hechos que motivaron el pleito. Si bien sus dichos deben ponderarse con la mayor estrictez, ello no empece a su virtualidad probatoria, si ellos -apreciados según la regla de la sana crítica- son convincentes y concordantes (cnfr. CNCom., esta Sala, mi voto in re: "Ernesto Rech c. Manufactura Don Alberto S.A.C.I.F.I.A. s/ordinario", del 22/10/2002; ídem, Sala D, in re: "Textil Ibero Americana c. Arbos Diseños", del 20/8/1996). Si no se prueba la inidoneidad del deponente a tenor de lo preceptuado por el art. 456 del Cód. Procesal, ni se encuentran elementos que permitan inferir una conducta mendaz, no existirán razones suficientes que permitan soslayar su testimonio (cnfr. CNCom, esta Sala, mi voto in re: "Banco Florencia c. Sirti S.A.", del 16/8/2002; ídem, Sala A, in re: "Ciriello y Cía. Publicidad SACIFI c. Koll´s S.R.L. s/ cobro de pesos", del 13/11/1990).
El actor se limitó a rechazar la idoneidad del testigo sosteniendo que fue su dependiente (lo que el deponente reconoce), pero no insinuó que las relaciones finalizaran en malos términos o que se encuentren enemistados. Ergo, no encuentro razones que ameriten soslayar su testimonio (art. 386, Cód. Procesal)
Respecto a la composición del directorio, Simonetti testificó que nunca vio a María Amelia Eleonilde Armanino de Fernández (hermana del actor) realizar actos de gestión o dirección (resp. 7, fs. 368). Sin embargo -reitero- ésta fue designada director suplente en el contrato social, en el que -como dije- intervino Armanino mediante prestanombres. Añádase a lo anterior, que María Armanino se integró -al menos formalmente- al directorio, cuando el actor simuló comprar las acciones de Salgado Fernández. Éste testigo afirmó que nunca participó en las reuniones de directorio, pues las decisiones eran tomadas exclusivamente por García Urreta y Armanino (resp. 5, fs. 400).
Parece evidente que ni Salgado Fernández (contador y prestanombres del actor) ni Maria Armanino de Fernández (hermana del accionante) participaron jamás del directorio (fs. 368 y 400) como sí lo hacía en los hechos Leopoldo Armanino (fs. 368, 369 y 379). Y es inaudible la remoción parcial del órgano de administración cuando se la solicitó íntegramente, pero no se demandó a todos sus miembros.
El actor no puede volver contra sus propios actos al impugnar la actividad de un órgano cuyos actos conoció perfectamente o pedir la remoción total de sus miembros, omitiendo demandar a su hermana y su contador. Mas importancia que la aparente tiene recordar que la inadmisibilidad del ‘venire contra factum proprium non valet’ se produce objetivamente, con prescindencia del grado de conciencia o conocimiento que haya tenido el agente al actuar. No interesa que pueda imputársele dolo o culpa por su proceder, lo decisivo es la desarmonia objetiva con el standard de conducta concretada.
El sustrato ético de lo antedicho es innegable, el sistema jurídico no hace otra cosa que internalizar las pautas alusivas a la prohibición de violar los propios actos y está bien que así acontezca, pues los principios de la buena de y la confianza tienen un componente de ética jurídica y otro que se orienta hacia la seguridad del tráfico y ambos son inescindibles (v. Piaggi, Ana, "Reflexiones sobre dos principios basilares del derecho: la buena fe y los actos propios", en "Tratado de la buena fe en el derecho", ed. La Ley, Buenos Aires, 2003, pág. 112; cnfr. CNCom., esta Sala, mi voto in re: "Hilgenberg, Olga Sofía y otro c. Visa Argentina y otro s/ordinario", del 31/5/2005).
La verdad no sólo se dice sino que también se actúa; se puede mentir con acciones, actitudes y gestos, si parecen expresar algo que no es (cnfr. CNCom., Sala A, mi voto in re: "Fagliano, Norberto Juan c. Rouquaud, Juan César y otros s/ordinario", del 8/7/2005).
Lo anterior, porque los deberes de conducta exigibles en cada caso varían de acuerdo a la relación jurídica y en todos los casos deben merituarse los hechos acaecidos no sólo sobre la base del mero criterio formal, sino en función de las exigencias reales que las circunstancias del caso puedan exteriorizar.
(iii) De acuerdo con la prueba producida, tengo por cierto que Leopoldo Armanino actuó ab initio como socio del ‘Colegio de Árbol’, participando activamente en sus negocios y ubicando a gente de su confianza en cargos estratégicos. Participó en la vida societaria, utilizando "hombres de paja" o "prestanombres", tanto en la composición accionaria como en el directorio de la sociedad (cnfr. CNCom., esta Sala, mi voto in re: "Arcuri, Gustavo Adrián c. Univers Electronic S.A. y otros", del 19/7/2001). En tal marco, tuvo conocimiento pleno de la actividad societaria del ‘Colegio del Árbol’, y no le es posible argüir que el directorio le ocultó documentación societaria, que no lo convocó a asambleas o que se confeccionaron balances falsos.
En este sentido, la conducta observada por las partes durante la sustanciación del proceso puede constituir un elemento de convicción corroborante de las pruebas, para juzgar la procedencia de las respectivas pretensiones (art. 163, inc. 5°, Cód. Procesal). En el proceso no sólo tienen eficacia las manifestaciones de voluntad, sino también las actitudes omisivas, de conformidad con lo que se ha dado en llamar ‘principio de autorresponsabilidad’, que se imputa a quienes actúan ante la jurisdicción judicial.
Las conclusiones emergentes del análisis del expediente me permiten deducir circunstancias concluyentes, inequivocas, consistentes y opuestas a las afirmadas por el actor. Ello surge de interpretar armónicamente la prueba colectada durante los siete años que lleva este juicio.
Tampoco está desprovista de interés la prueba indiciaria, que no necesariamente exige una pluralidad de elementos que por su precisión, gravedad y concordancia puedan formar la convicción del juez en un sistema de valoración de la prueba regido por las reglas de la sana crítica (art. 386, Cód. Procesal), pues puede existir uno sólo del cual pueda ser concluido lógicamente el hecho relevante del juicio (Kielmanovich, Jorge L., "Algo más acerca de la conducta procesal como prueba", Rev. JA del 19/10/1994, pág. 11 y ss).
Paralelamente, el juez tiene la facultad de recurrir a la prueba indiciaria para valorar los hechos relevantes de la causa, por cuanto en el ámbito probatorio la renuncia conciente a la verdad jurídica objetiva constituye una falta al deber fundamental del magistrado: administrar justicia; o sea, el conciente desconocimiento de elementos fácticos es incompatible con esta misión. No es justo interpretar y aplicar a un caso normas que, dada sus particulares circunstancias fácticas, resultan inadecuadas y descontextualizadas.
Por todo lo anterior, rechazaré el pedido de remoción del directorio y confirmaré el decisorio apelado en este aspecto.
c) La acción social ejercida ut singuli.
(i) La acción es incoable ante conductas imputables a los administradores (v.gr. mal desempeño en sus funciones, balances falsos, administración fraudulenta, omisión de presentar los estados contables ante el organismo de contralor, sustracción de libros de comercio y/o documentación respaldatoria, etc.) y permite obtener una indemnización por los daños sufridos por el patrimonio social como consecuencia del incumplimiento de deberes atribuidos por la ley, el estatuto o la diligencia del buen hombre de negocios. Empero, para responsabilizar solidariamente a los administradores societarios (art. 59, 274 y cc., LS) no es suficiente demostrar que incumplieron estas obligaciones, son necesarios además los restantes presupuestos de la responsabilidad civil: debe probarse que el incumplimiento generó un perjuicio al patrimonio social y a la adecuada relación de causalidad entre la inconducta y el daño causado (arts. 59 y 274, Ley 19.550; arts. 506, 511, 512, 519, 520 y 521, Código Civil; v. CNCom., Sala E, in re: "Industrias Record S.A. c. Calvo, Marta E.", del 18/3/1998).
En el caso también quedó probado que los dos directores demandados (García Urreta y Agara) incumplieron sus obligaciones fiduciarias al no custodiar debidamente los libros y la documentación social, no convocar a asamblea ni confeccionar balances durante el período impugnado. El enfoque que antecede, sin embargo no me permite obviar cuestiones de orden lógico que me obligan a analizar su actuación conglobadamente.
(ii) El pretensor aduce que los defendidos le negaron -entre otros- el derecho de elegir y ser elegido como administrador. Pero como afirmé supra, dos de los cuatro directores mantenían estrechos vínculos con aquél; sin embargo, no se logró probar que éstos alguna vez intervinieron en la administración de la persona jurídica, lo que si ocurrió respecto de Armanino. Si éste quiso participar del órgano de administración de la sociedad formalmente, pudo hacerlo -por ejemplo- utilizando su derecho de votar acumulativamente (art. 263, LS); lo que nunca hizo.
El enfoque que antecede me persuade de que Armanino: a) tuvo pleno acceso a la documentación societaria y de ninguna manera probó que se encontrara en poder de los demandados, b) pudo requerir la convocatoria a asamblea, pero en los numerosos años dura este conflicto no lo hizo y, c) jamás reclamó -hasta el tiempo en que inició esta litis- la distribución de dividendos o el acceso al control de gestión, pese a que se probó que participó en ésta.
(iii) Los magistrados no podemos ser ajenos a la realidad que surge del cotejo integral de la causa, pues lo contrario podría producir soluciones adversas al fin último de la judicatura que es administrar justicia (Fallos, 319:2215; 319:2151; 315:2625; entre otros).
En este sentido la declaración del testigo Salgado Fernández es elocuente: trabajó como contador en ‘FAPA’ desde 1980 hasta 1990 aproximadamente (resp. 1, fs. 397); Armanino le pidió que fuera socio fundador y director del ‘Colegio del Árbol’ (fs. 396, resp. 3, fs. 397, resp. 6, fs. 398 y resp. 4, fs. 400); suscribió su capital social con dinero del actor (resp. 4, fs. 397) e integró el directorio de la sociedad aproximadamente hasta 1990, cuando se desvinculó laboralmente de ’F.A.P.A.’ y a pedido de Armanino, le restituyó las acciones (resp. 5, fs. 398).
Lo cierto es que cuando Armanino se desvinculó laboralmente de Salgado Fernández simuló adquirir sus acciones y su hermana pasó a ocupar el lugar vacante en el directorio; la experiencia arroja pocas dudas sobre el efecto que estos actos producen sobre la seguridad jurídica y la transparencia.
Los magistrados debemos asegurar la primacía de la verdad jurídica objetiva, sin que nada excuse nuestra indiferencia sobre la misión de dar a cada uno lo suyo (Fallos, 279:239; 284:375; entre otros). La justicia es una virtud al servicio de la verdad sustancial y, la función judicial no se agota en la letra de la ley, con olvido de la efectiva y eficaz realización del derecho (CSJN, in re: "Alba, Ignacio R. c. Balpala Construcciones Ferroviarias S.A.", del 1/12/1987).
En síntesis, el proceso tiene como norte el establecimiento de la verdad jurídica objetiva, es decir, la obtención de la certeza positiva o negativa sobre el material fáctico en que las partes fundaron sus pretensiones y la determinación de su significación jurídica en función de la legislación aplicable (cnfr. Clariá Olmedo, Jorge; "Derecho Procesal", Ed. Depalma, Buenos Aires, 1982, Tº I, "Conceptos fundamentales", pág. 140, Nº 125; cnfr. CSJN, in re: "Colalillo, Domingo c. Cía. de Seguros España y Río de la Plata", del 18/9/1957, Fallos, 238:550 y LL, 89-412; CNCom., esta Sala, mi voto in re: "Ladefa S.A.C.I.F.E.P.A. c. Río de la Plata TV S.A. de Teledifusión Comercial, Industrial y Financiera Canal 13" y "Río de la Plata TV S.A. de Teledifusión Comercial, Industrial y Financiera Canal 13 c. Ladefa S.A.C.I.F.E.P.A.", del 23/5/2002; ídem, mi voto in re: "Antokolec y Reizner S.A. c. Blanco Villegas, Jorge Alberto", del 17/10/2003; entre otros).
Desconocer las circunstancias relevantes del sub-examine con base en una deficiente -o dificultosa- actividad probatoria equivaldría a renunciar a la consecución de esa verdad jurídica objetiva. Lo anterior, por cuanto de las constancias examinadas surge que nos encontramos ante un cúmulo de inconductas del directorio que -reitero- estaba conformado por cuatro miembros, de los cuales dos mantuvieron estrechas relaciones de subordinación y familiares con el actor y otro (a quien reemplazó Armanino de Fernández) que reconoció haber integrado el órgano como ‘hombre de paja’ del actor.
Ello sella la suerte de la acción, cuyo rechazo se confirma.
d) La extralimitación decisoria del a quo. Como es bastante obvio, el juez debe ajustar sus pronunciamientos al principio de congruencia, de clara raigambre constitucional (arts. 34 inc. 4 y 163 inc. 5, Cód. Procesal; Fallos, 311:2082; 315:106; 317:1333; 321:469; 321:1877; 323:2848; 325:1099; entre otros).
El magistrado no puede ni debe modificar, ignorar o eliminar ninguna pretensión procesal del pretensor; tampoco debe -por imperio del principio dispositivo- incorporar al proceso pretensiones que las partes no han deducido.
La congruencia procesal -y sustantiva- es garantía del debido proceso, la igualdad, la defensa en juicio y la propiedad. Asegura que el juez no fallará sobre algo diferente a lo pedido por las partes (‘extra petita’) ni más allá (‘ultra petita’) ni omitiendo cuestiones conducentes a la solución del litigio que debió tratar (‘citra petita’). La preopinante entiende que el a quo falló extra y ultra petita, por lo que su pronunciamiento debe ser revocado en punto a la convocatoria de asamblea.
Finalmente, considerando que el inmueble en el que se situaba el ‘Colegio del Árbol’ se halla en estado de abandono desde hace mas de cuatro años y se encuentra a punto de ser subastado (v. constancias del mandamiento de constatación del 25/8/2003, fs. 415vta., expte. "Armanino, Leopoldo c. Colegio del Árbol s/ejecución hipotecaria", que tengo a la vista) se encomienda a las partes procurar la pronta disolución y liquidación social, a fin de evitar nuevos e infructuosos dispendios jurisdiccionales.
e) La imposición de costas. Las cuestiones de mérito hacen a la convicción del juzgador respecto a las costas; propongo que sean soportadas en el orden causado en ambas instancias (art. 68, párr. 2, Cód. Procesal), las particulares circunstancias de la causa así lo aconsejan, porque existe: a) acogimiento parcial de la demanda en primera instancia, b) complejidad del conflicto, c) carencia de pruebas directas, d) comportamientos contradictorios de las partes, e) irregularidades durante la vida societaria.
También acepto que las partes actuaron -hasta cierto punto- sobre la base de una razonable convicción sobre el derecho invocado, la que pudo haberlas motivado a litigar (v. CNCom., esta Sala, mi voto in re: "Adrocar", cit. supra; ídem, mi voto in re: "Amigal Coop. de Vivienda, Crédito y Consumo c. Aluar Aluminio Argentino SAIC s/ ord." y "Aluar Aluminio Argentino SAIC c. Viegas Mendonca y Cía. y otros s/ sum.", del 23/8/2002; cnfr. Fenochietto, Carlos, "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación", Ed. Astrea, Buenos Aires, 1999, pág. 133).
V. Conclusión. Por los fundamentos expuestos, propongo al Acuerdo modificar parcialmente la sentencia apelada, rechazando íntegramente la demanda. Las costas se imponen en el orden causado en ambas instancias (arts. 68 y 71, Cód. Procesal). En atención a la índole, calidad y extensión de los trabajos realizados y, las características e importancia del pleito, se confirman en doscientos pesos ($ 200) los honorarios regulados a fs. 571 a favor de la perito contadora Cecilia Greslebin. Se deja constancia que en tanto la perito no pudo realizar la peritación, se tendrá en cuenta el monto del juicio y los trabajos efectuados, con prescindencia del art. 3 del D.L. 16.638/57 (cnfr. CNCom., esta Sala, in re: "Fernández, Horacio c. Club Atlético Belgrano de Lugano s/sumario", del 5/12/1990). He concluido.
Por análogas razones la Dra. Díaz Cordero adhirió al voto de la Dra. Piaggi.
Con lo que terminó este Acuerdo que firmaron las señoras Jueces de Cámara.
Ana I. Piaggi - María L. Gómez - Alonso de Díaz Cordero
Buenos Aires, 28 de octubre de 2005.
Y VISTOS:
Por los fundamentos del Acuerdo que antecede, se resuelve: rechazar íntegramente la demanda. Las costas se imponen en el orden causado en ambas instancias (arts. 68 y 71, Cód. Procesal). En atención a la índole, calidad y extensión de los trabajos realizados y, las características e importancia del pleito, se confirman en doscientos pesos ($ 200) los honorarios regulados a fs. 571 a favor de la perito contadora Cecilia Greslebin. Se deja constancia que en tanto la perito no pudo realizar la peritación, se tendrá en cuenta el monto del juicio y los trabajos efectuados, con prescindencia del art. 3 del D.L. 16.638/57 (cnfr. CNCom., esta Sala, in re: "Fernández, Horacio c. Club Atlético Belgrano de Lugano s/sumario", del 5/12/1990). Ana I. Piaggi, María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero. El Dr. Butty no interviene por hallarse en uso de licencia (art. 109, RJN). Dev. Es copia del original que corre a fs. de los autos de la materia.
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