ARTICULO - ACCESO AL PROCEDIMIENTO CONCURSAL

SOBRE UN ACCESO AL PROCEDIMIENTO CONCURSAL




Osvaldo J. Maffía


- I -

Iniciaremos el acceso a la declaración de quiebra con una buena, buenísima noticia, a saber, el tema resulta favorecido por publicaciones tan recientes como valiosas, ello contrastando con la escasez de obras especificas sobre el procedimiento concursal –o, más correctamente, sobre derecho procesal concursal, según enseñan las obras aludidas-, e incluso en un mismo año -2008- se publicaron, con el igual título (“Declaración de Quiebra”) los libros de Graziabile y de Baracat-Micelli. Pero ello, con ser mucho y valioso, no es todo, pues Baracat en 2004 y Graziabile en 2009 publicaron sendos volúmenes también con titulo idéntico: “Derecho Procesal Concursal”, obras casi fundacionales de esa disciplina.
Amén de afortunada, es llamativa tal coincidencia pues carecíamos de trabajos orgánicos al respecto y, en general, del tratamiento específico de ese momento tan importante del derecho concursal. El Derecho Procesal Concursal es el contexto que mejor facilita el adecuado enfoque y tratamiento de la sentencia de quiebra. Otrosí, el libro de Baracat-Micelli nos llega alhajado por un prólogo de Dasso, circunstanciado y lujoso como el autor estila. No tuvo esa suerte Graziabile.

- II -

Ferruccio Auletta –ilustrísimo el apellido- comienza su acceso al tema que nos ocupa distinguiendo “el procedimiento para la declaración de quiebra” de “la verdadera y propia declaración de quiebra” (“Commentario alla Legge Fallimentare” dirigido por Cavallini, “EGEA” 2010, p. 119). Funda el importante distingo en que el procedimiento “está dirigido a la comprobación de los presupuestos para la declaración”, no ya “de las relaciones jurídicas allegadas a tal fin por el peticionario”. Tal comprobación sólo puede seguir al “cumplimiento de los medios instructorios dispuestos de oficio” (para la ley italiana, el juicio de antequiebra es inquisitivo, lo cual se estima “coherente con la circunstancia de que la sentencia declarativa integra la condición de punibilidad de los delitos”). Ese enfoque importa a la hora de decidir si la sentencia que por un lado pone fin al juicio de antequiebra y por otro da inicio al proceso falencial, pertenece a uno u otro momento del proceso, es decir, si es la finalización del juicio de antequiebra o el inicio del proceso falencial. No atenderemos ahora ese problema.
Hemos referido con insistencia que uno de los modos legales de promover un juicio de quiebra consiste en la llamada “quiebra directa”, que puede ser forzosa –promovida por acreedor- o voluntaria, si es el propio deudor quien la peticiona. Atendamos a una sinopsis de la quiebra pedida por acreedor.

1. Se inicia la instancia mediante el pedido de acreedor o deudor, y ya veremos que el principio dispositivo en punto a apertura no excluye la inquisitoriedad del trámite sucesivo.
2. Ese pedido del acreedor es una demanda. Nuestro régimen no admite la apertura de oficio.
3. Se trata justamente de una demanda para que se abra el concurso, no para que se pague al acreedor instante.
4. Esa demanda debe satisfacer todos los requisitos rituales, incluso asistencia letrada.
5. El demandante -digamos por ahora- debe justificar su carácter de acreedor y los factores expresivos del estado de insolvencia: para ello, le incumbe exponer los hechos y adjuntar las pruebas de esos hechos que pudieran exteriorizarla.
6. El juez no puede considerar otros hechos ni atenerse a otras pruebas que los introducidos por el acreedor instante, al margen la cándida previsión del art. 83, párr.2º.
7. Si el acreedor demandante no lo insta, el trámite perime. Con buen criterio la jurisprudencia aplicó el código de procedimientos y consideró de seis meses el plazo, a pesar de que el art. 277 L.C. lo fija en tres, pero no en el concurso -que no perime-, aunque sí “en todas las demás actuaciones”. Eso significa que una vez en marcha el proceso concursal, el plazo es de tres meses. Que sea de seis en la etapa prefalencial es una prueba más de que a la sazón todavía no hay concurso
8. En caso de que el pedido del acreedor fuese rechazado, surge el problema de la imposición de costas. Las dudas sobre quién las soportaría si el deudor depositaba el monto adeudado se tradujo en jurisprudencia contradictoria, que desembocó en el plenario “Pombo”, del cual nos ocuparemos en el número XI.
9. Si procede alguna medida cautelar, podrá decretarse “a pedido y bajo la responsabilidad del acreedor” (art. 85), lo cual reafirma el carácter contencioso del trámite, regulado hasta ese momento como cosa de acreedor demandante versus deudor demandado.
10. Se acepta cada vez más que la resolución denegatoria es apelable por el acreedor instante: nueva confirmación de que aún no existe concurso, en el cual la inapelabilidad es la regla según el art. 273, inc. 3 (criterio discutido en algunas provincias). Esta viabilidad de la apelación, que no debiera cuestionarse, contribuye a reconocer la calidad de demandante en quien promueve la instancia.

- III -
Vimos en el VI, “8” que una regla pretoriana estableció que si el deudor deposita en pago –o aun a embargo- el importe del crédito invocado por el peticionario de la quiebra, el procedimiento se cierra: nuevo avatar dispositivo, malgrado lo dudoso del criterio, según el cual mientras la quiebra no fuese decretada, la afirmación de un derecho se estima neutralizado mediante un acto como el depósito, aun cuando referido sólo a un acreedor determinado.
Creemos que lo expuesto alcanza para mostrar que en nuestro régimen el trámite previo a la quiebra directa forzosa es contencioso. No empece tal conclusión la existencia de ciertas particularidades, contingentes a todo evento -por. ej. las limitaciones para desistir de la instancia (art. 87, L.C.) fácil de explicar en vista a conocidos abusos. En resumen: Grasso escribió, epigramáticamente, que el procedimiento de instrucción para la quiebra es “inquisitivo y por eso no sumario”. Ello tienta al fácil retruécano conforme a nuestro régimen lato: sumario y por tanto no inquisitivo, aunque dentro de esa sumariedad lo que más nos importa es remarcar la índole contenciosa del juicio de antequiebra.
Otro argumento contra la inquisitoriedad de la etapa que consideramos finca en las cargas que soportan los acreedores y el deudor. En concordancia con las características procesales de la instrucción prefalencial, el peticionario de la quiebra –según el art. 83- debe probar el crédito que lo asiste y los hechos que revelasen el estado de insolvencia del deudor. Ambas exigencias pueden resultar satisfechas simultáneamente –un cheque, un pagaré-, pero podría no ser así, a saber, un instrumento lo erige en acreedor, mientras que el estado de insolvencia surge de otras comprobaciones. Lo veremos en el próximo capítulo.
Si las cargas que gravan al instante de la quiebra son plurales y precisas, no menos expresivas de “contienda” son las defensas que el demandado puede articular. Así, cabe al deudor, cuando se lo emplaza en términos del art. 91, cuestionar la competencia, discutir la legitimación del demandante, probar que no se halla en estado de insolvencia, sostener que su concurso se abrió en otra sede, y varias defensas más que examinaremos en los próximos capítulos. Como se ve, bastante tema para contender dentro de los límites restringidos que la ley fija.
En VI, “1” señalamos algo que ya habíamos consignado en el cap. III, “3”, a saber, que de acuerdo con la enseñanza de Carnacini el hecho de que la instancia dependa de un interesado particular no es impedimento para que, abierta la instancia, el ordenamiento legal pueda disponer la prosecución de las actuaciones al modo inquisitivo, es decir, dispositiva la apertura, inquisitiva la disposición de medidas que al andar del propio trámite fueran pertinentes.

- IV -
Heredia (tomo 3, p. 60) transcribe un dictum de la C. Nac. Com. según el cual “no hay posibilidad alguna de una quiebra directa decretada a instancia del Ministerio Público, como tampoco de oficio dispuesta por la autoridad judicial sin petición previa” (“Irían, Julio s/ Quiebra”). Esquicio al margen, aplaudimos lo explícito del pronunciamiento, que nos lleva por rebote a la inevitable contraposición con ejemplos como el visto en el cap. VI ap. XIII: (“Aún cuando la solución no sea lo suficientemente clara…”).
Heredia refiere que algunos juristas, “bajo la vigencia de la ley 19551 postularon otra cosa (…), por ejemplo, CÁMARA se mostró partidario de la quiebra ex officio por con ella “se tutelan los derechos de los acreedores ausentes e impedidos”, se velan “por el interés general de la totalidad de acreedores; no hay peligro en la apreciación de los hechos puesto que el magistrado cuenta con facultades inquisitoriales de investigación e información; y no necesariamente la actuación oficiosa priva al deudor del derecho de promover alguna de las soluciones preventivas”.
Por su parte, Heredia estima que “no parece inapropiado ni contrario a las propias bases científicas de la quiebra (...) la admisión de la actuación oficiosa en esta materia”, haciendo referencia, entre otros fundamentos, a que “nuestro propio derecho vigente contempla un caso especial de quiebra declarada de oficio. Es el previsto por el art. 45 de la ley 21.526 referente a Entidades Financieras cuya autorización para funcionar hubiera revocado el Banco Central de la República Argentina. Según ese precepto, *no mediando petición de quiebra por el Banco Central de la República Argentina, el juez podrá decretarla en cualquier estado del proceso cuando estime que se hayan configurado los presupuestos necesarios*. Es decir, el juez puede declara de oficio la quiebra de una entidad financiera cuya liquidación judicial tramita en el Tribunal a su cargo, si advierte la presencia del presupuesto del estado de cesación de pagos” (p. 62). También Baracat y Micelli refieren casos en los que, en marcha el proceso, el Magistrado pronuncia la quiebra, pues “lo que en realidad no permite nuestro ordenamiento es la apertura oficiosa del procedimiento, aún ante el conocimiento de la insolvencia” (p.37). Veremos más adelante si los casos considerados como declaración oficiosa son realmente tales, o se explican como deber del Magistrado.
Lo que señala Heredia es correcto, aunque al andar de una causa ya abierta. El gran problema incide en la posibilidad, o no, de abrir un proceso de quiebra sin instancia de acreedor, esto es, la quiebra directa forzosa (el alterno específico, o sea el pedido voluntario de quiebra, no es ni siquiera planteable: que el juez disponga de oficio una quiebra directa voluntaria suena a contradicción en los términos).

- V -

Nosotros distamos de rechazar por completo la tesis de la apertura oficiosa de actuaciones concursales, pero que apuntaran a iniciar un juicio de antequiebra. Esto es, admitimos un auto que incluyendo las razones que lo fundaran, ordenase el traslado al candidato a quebrar, ofreciéndole la posibilidad de cuanto hiciere a su interés, incluida la promoción de actuaciones preventivas (a todo evento, así lo sostienen, con escasa diferencia verbal, quienes admiten el puntapié inicial oficioso); pero entendemos que existe una objeción o, al menos, una reserva genérica a tener en cuenta.
En efecto, la pregunta sobre la quiebra de oficio supone conferir a esa declaración un prius que notoriamente ha perdido en el mundo, a saber, la quiebra como instituto paradigmático –si no exclusivo- ante el insolvente. Cierto que fue, durante largos siglos (hasta el XIX casi íntegro) el único instituto concursal, que apareció después acompañado por un género antes inexistente cuando, en 1883, se incorporó a la legislación belga el régimen de la convocatoria de acreedores. Esa innovación llegó a nuestro país, probablemente a través de dos anteproyectos italianos, en especial el que aprobara el Senado de Italia en el año 1901 (Martín y Herrera), y se concretó en la ley 4.156, que se anexó al régimen de la quiebra del código de comercio. Fue reemplazada por la ley 11.719 de 1933, sustituída ésta en 1972 por la nº 19551 que mantenía la estructura de la anterior sin recepcionar las orientaciones fijadas desde la ley francesa del 14/julio/1967 y la Ordenanza del 23 de setiembre de ese mismo año (Cámara hizo la fatídica pregunta: “¿El legislador conocía la ley francesa de 1967?”). Como esa legislación de 1972 fue modificada apenas en detalles, no es de extrañar que hasta la ley actual del año 1995 continuara el atraso legislativo, y por lo tanto la ecuación acreedor-deudor siguiera definiendo la postura rutinaria.
En ese contexto es atendible que los autores citados se movieran dentro de los márgenes fijados por nuestra legislación, ello sin distinguir entre la ley 19551 y la 24522 porque sus respectivas urdimbres no exhiben cambios computables (Sólo modificaciones “cosméticas”, para emplear palabras de Cámara, quien conocía bien y difundió entre nosotros la tarea importante volcada en el informe de la Comisión presidida por Pierre Sudreau). Cámara remarca la importancia de un dato capital en el tema que nos ocupa cual es el notorio estado de insolvencia de algunas empresas. El conocimiento de ese estado podría ser bastante para que el tribunal abriera un procedimiento –no el inicio de un proceso concursal- dentro del cual el presunto cessatus tuviese la oportuna intervención, incluida la posibilidad de intentar soluciones preventivas; pero ello, que era atendible hace treinta años –el primer tomo de Cámara es de 1978- exige un planteo pari passu con las nuevas orientaciones –no las desarrollaremos en este momento- que apuntan a la actuación preconcursal, incluso pre-insolvencia, sobre lo cual la elusión de nuestros legisladores fue absoluta (se llegó al extremo de entender aquellas auspiciadas actuaciones preinsolvencia como si fuera una solicitud de concurso preventivo con prescindencia del deudor). Y es que no se trata de abrir un proceso concursal invito cessatus, sino de pedir a los órganos competentes, sean o no judiciales, que ante hechos premonitorios en orden al posible derrumbe de una empresa se actuaran medidas para comprobar o descartar –y, si fuera el caso, medir- la gravedad de la situación, ello en vista a los pasos recuperatorios que hubieran prescripto (de lo cual ni se habló en nuestras sorpresivas y sorprendentes peripecias parlamentarias).
Esa es la consigna, a saber, intervenir cuando una empresa acusa dificultades que hicieran peligrar la prosecución de su actividad, como establece la ley francesa del 10 de junio de 1994, ello porque son tantos los favorecidos por una empresa que funciona y tantos los perjudicados si desaparece, que debiera ser innecesario repetir las razones que apuntan a orientar los intentos legislativos a la “recuperación”, a la “conservación”, al “salvataje”, a la “flotantización” (sabroso término de un proyecto colombiano), sobreentendiendo el alcance que la ley francesa del 13 de julio del 1967 expresaba con la locución “importancia general” (o ”zonal”, adjetivo después eliminado).

- VI -

La discutida actuación oficiosa del tribunal tiene puntos de contacto con otras características que se adjudican, tememos que con ligereza, al quehacer judicial. En rigor, se trata de diversos atributos que se contactan en sede jurisdiccional, huidizos si se los quiere atrapar en una conceptualización –no pensamos en definiciones- que nos exhiba sus notas posibilitando algo más que un manejo aproximado y empírico. A la manera de los “parecidos de familia” que decía Wittgenstein, nos la habemos con un grupo de vocablos o frases familiares, de empleo corriente en nuestro universo jurídico, tanto en fallos que como en obras de exposición o de doctrina. “Debido proceso”, “impulso oficioso”, “aspecto publicístico”,“oficiosidad”, “interés público”, “debido cuidado”, “diligencia de un buen padre de familia” (o de “un buen hombre de negocios”), son algunos ejemplares de un inabarcable catálogo, que exhiben como característica primordial su función persuasiva. Componen la clase de esas “palabras de resonancia emotiva” que dice Perelman, “palabras que se escriben con mayúscula para mostrar todo el respeto que se les otorga –“Justicia”, “Virtud”, “Libertad”- y previene que, atento “el precio que damos a los valores que esas palabras designan, un eventual contendor tratará de hacer admitir la definición que de ellas nos presente como la única verdadera, la única adecuada, la única admisible…”, agregando una fundada admonición, respecto del empleo que de esos términos pudieran hacerse, a saber, “hay que estar alerta” (“De la Justicia”, Méjico 1964, p. 11). Agrega que se corre el riesgo caer bajo un sofisma “al servirse de una noción en dos sentidos diferentes, por ejemplo cuando se define “una noción con mayúscula” añadiendo a la definición que se quiere hacer admitir del término prestigioso (…) el sentido emotivo de ese término (…) toda definición de una noción fuertemente coloreada desde el `punto de vista afectivo, transporta esa coloración afectiva al sentido conceptual que se decida atribuirle”. Es decir si “Justicia”, se define como “dar a cada uno lo que le corresponde según sus meritos “, éste último enunciado recibirá el “prestigio” –término de Perelman- que normalmente orla al término “Justicia”.
Las reflexiones de Perelman son trasladables a voces menos exaltadas pero también con operancia persuasiva. Por ejemplo, decir publicístico o “debido proceso” o “interés público” importa, en general apoyar o acrecer el componente descriptivo que conlleva ese término o el contexto en que figura. Por supuesto que ese plus valorativo no alcanza la dignidad intrínseca de voces tan empinadas como “Justicia”, “Bien”, “Virtud” y tantos otros términos emotivos, pero en cambio admiten cierto manejo descriptivo, por completo extraño a “la” virtud o “la” justicia.
Cierto manejo descriptivo, decimos, pero ello en las condiciones explicadas en trabajo anterior para la pregunta “qué es la quiebra”, a la cuál se le opone la excepción dilatoria “¿en qué contexto?”. No es apta para interrogar la voz “quiebra”, pero sí la locución “Martínez adeuda X pesos a la quiebra Juan Pérez S.A.”.
Trasladado ese enfoque al vocablo “oficioso”, podemos decir, con significado compartido, que algunas legislaciones admiten la declaración oficiosa de la quiebra, asimismo que en ciertos regímenes el magistrado puede disponer tales y tales medidas de oficio, menciones que adquieren mayor claridad contraponiéndolas a otras que se subordinan al pedido de parte. Pero también se considera que “oficioso” puede referirse a las providencias adoptadas en el proceso por el “oficio”, nombre, poco utilizado entre nosotros, con el que suele designarse al –diríamos- equipo compuesto por el juez, el fiscal, el sindico, y demás órganos del proceso.
En orden a la compresión de lo que pueda significar algunas de esas expresiones, se tendrá en cuenta la tan importante como breve y clara indicación de Hart, a saber, “las palabras generales no nos servirían como medio de comunicación si no existieran casos familiares generalmente indiscutidos” (“El Concepto de Derecho”, trad. Carrió, p. 158). Y específicamente en vocablos como “oficiosos”, “publicístico”, etc., su acepción resulta condicionada por el contexto, asimismo por el momento del trámite en que se invocan, ello con la aclaración expresiva aún cuando iconoclasta de que si en la causa no existieran acreedores, aquellos términos serían flatus vocis.

- VII -

De todos modos, lo atinente a inicio no se agota en el maniqueísmo de la apertura privada u oficiosa. Una publicación recentísima (“Il Diritto Fallimentare”, Maggio-Agosto 2011, p. 286) nos informa que “espigando entre los varios ordenamientos de la crisis ilustrados en la obra de Ariel Angel Dasso (“Derecho Concursal Comparado”) podemos captar nuevas aperturas “, y refiere que “en el ordenamiento chileno un acreedor *no puede presentar directamente una propuesta de concordato preventivo (…) pero tiene la facultad, demostrando la existencia de un estado de insolvencia de requerir al Tribunal que ordene al deudor la presentación de una propuesta concordataria. Sin embargo, ello no implica la posibilidad para el acreedor de formular el plan concordatario” (Stefanía Pacchi). Como se ve, todo una tercera vía superando los cuernos del dilema “u homologación o cramdown” según nuestro reciente instituto pretoriano, más fácil de aplaudir que de justificar.

-VIII -

Seguimos con Heredia: “Puede afirmarse que la ley 24.522 es (…) hija de criterios economicistas donde lo público se ve relegado frente a lo privado. Reflejo directo de ello es la mayor participación que en la nueva ley tienen los acreedores en orden al desarrollo del proceso concursal, y la correlativa menor cuota decisoria que se asigna al juez, relegando sus funciones a la de mero controlador de las formas (…). De un sistema de corte garantista orientado a la tutela de los intereses públicos (…) se paso a un sistema de corte privatista, que lo hace más vulnerable pues el arreglo de la insolvencia patrimonial es entendido como cuestión que concierne básicamente al interés de los acreedores, y en la que, en definitiva, poco interesa el valor social de la empresa (…)”. “El sistema anterior se identificaba con una judicialización del concurso predominando lo jurídico sobre lo económico (…). Lo que ha hecho la ley 24.522 es, en buena medida, lo contrario; esto es, exacerbar lo puramente económico (…)”. “Muchos ya han hablado del *voluntarismo* de la ley 24.522. Así, Iglesias afirma que la ley (…) aborda la problemática de la insolvencia desde un enfoque privatista, que prioriza el interés de los acreedores como regla fundamental, y que se alinea en lo que tradicionalmente se identifico como *voluntarismo*”. Iglesias –continúa Heredia- dice que el sistema es el mismo que inspiró a la ley 4156, que nítidamente se enrolaba en ese modo de reglar el tratamiento de la insolvencia y de organizar el respectivo proceso concursal”. (…) Citando a Castillo, Iglesias prosigue: *los comerciantes exteriorizaban el anhelo de que la futura reforma les diera mayor intervención en el juicio para vigilar el procedimiento y controlar los actos realizados por los funcionarios* (…)”. (Lo trascripto ha sido espigado entre las p. 177 y 180 del Tº I de Heredia).
En el tomo 2 p. 208/9 agrega Heredia otros aspectos a su enfoque: “…se abandonó un sistema concursal de base publicista (…) para mudar a otro de carácter privatístico como el que establecía la ley 4156. Tal mutación (…) fue justificada por los relatores de la ley 24.522 con invocación de los mismos argumentos que se predicaron respecto de la ley 4156 (…)”. “…en efecto, en 1902 se dijo que *la tramitación de un concurso afecta únicamente a los intereses de los acreedores y del deudor (…) debe librarse a ellos el arreglo de las dificultades creadas (…). El juez y el fiscal intervienen solamente con el objeto de vigilar el cumplimiento de las fórmulas legales”. “…y en 1995 se afirmó: *…el concurso es un ámbito en el cual básicamente se debaten intereses privados de acreedores y deudor, no resultando conveniente que el juez, en algunos casos, se pueda subrogar a ese interés de los acreedores, determinando que es mejor para ellos*. Como se ve, más de noventa años después, las mismas ideas, el mismo principio inspirador.
En el proceso de quiebra, lo más típico de su marcha a partir de la sentencia que lo constituye transcurre sin que aparezca contraposición entre los acreedores y el fallido, contraposición que en cambio caracteriza la etapa previa, o sea la instrucción prefalencial. Ya dijimos que juez y síndico conducen el trámite, y en lo más importante cuantitativamente y al par lo más expresivo atento el tipo de procedimiento, solamente hallaremos esa contienda –se verá que atenuada- en algunos momentos episódicos (incidentes arts. 37, 38, 94/5, etc.), con la particularidad de que si faltaran todos esos momentos contenciosos el proceso falencial no se apartaría un ápice de su configuración. Estimamos que cabe repetir la circunstancia ya señalada de que en la quiebra directa forzosa –esto es, promovida por acreedor –, el trámite que culmina con la sentencia, o sea el juicio de antequiebra, es expresivamente contencioso. Es, de modo típico, un trámite judicial del acreedor, que debe exponer y demostrar lo suyo, y del demandado, al cual lo gravan cargas similares. Al final tendremos la sentencia del juez que, si hace lugar a la demanda, constituye la quiebra y origina el proceso falencial. En otros términos, el proceso falencial no existe antes de que el juez pronuncie la sentencia del art. 88.
El “juicio de antequiebra” o “instrucción prefalencial” es contencioso, y amén lo que hemos anticipado sobre la pugna entre el demandante y el fallente repárese en otros adelantos que pronto nos ocuparán, a saber, el peticionario de la quiebra puede desistir, el trámite es susceptible de perimir, si el juez rechaza la demanda impone costas al demandante, la sentencia que rechaza el pedido de quiebra puede ser apelada, etc (Algunos de los supuestos referidos muestran que ciertos jueces y publicistas sostienen con frecuencia que el trámite de antequiebra es contencioso, pero que no es apelable si rechaza y en orden a perención consideran aplicable el régimen que la ley consagra para el proceso de quiebra; es decir, no ven con claridad lo que tantas veces hemos señalado y se verá que no hay más remedio que seguir señalándolo, esto es, que una cosa es la instrucción prefalencial –contenciosa- otra el proceso falimentario, cuyo carácter inquisitivo no se discute).
Otra razón que nos detendrá más adelante sobre la diferencia entre la instrucción prefalencial y el proceso de quiebra finca en que este ultimo es inquisitivo, mientras que la etapa de antequiebra es contenciosa, pero no sólo por las razones adelantadas sino porque la ley prescribe que “si la quiebra es pedida por acreedor, debe probar sumariamente su crédito…”, (art. 83, párr. 1º). Esa misma norma en su párr. 2 dispone que “el juez puede disponer de oficio las medidas sumarias que estime pertinente…” Por su parte, el art. 84 prescribe que el deudor será emplazado para que dentro del quinto día de notificado invoque y pruebe…”. Como se ve, la sumariedad de la instrucción prefalencial es explícita, y esa sumariedad es un factor más que excluye la inquisitoriedad que recién nace si el juez constituye la quiebra con su sentencia. Ello porque, como la doctrina ha señalado con énfasis, el carácter inquisitivo y la sumariedad se excluyen. Estimamos que el tema, en especial a esta altura del libro, requiere un poco más de atención.

- IX -

Cuando el trámite es sumario deben hallarse limitadas las medidas de sustanciación, especialmente las pruebas. Viceversa, si es inquisitivo los poderes del juez no pueden quedar constreñidos en premio a la sumariedad, pues los hechos a investigar y las pruebas a producir se subordina a las alternativas del trámite y al criterio del magistrado, quien procederá a inquirere según se presentasen y fueran desarrollándose las situaciones, incumbiéndole adoptar las providencias y ordenar las medidas que el decurso del proceso requiriera; por supuesto que dentro de ciertos límites temporales, pero no en medida sumaria, y menos aún limitándolas a priori. Grasso ha enfatizado al respecto. Asimismo Tedeschi, sobre las huellas de Grasso, escribe: “sea que la instancia de quiebra haya sido presentada por deudor o por propio acreedor en cualquier hipótesis la instrucción del juicio está informada por el principio inquisitorio…También se afirma habitualmente que la sumariedad de la cognición es característica del juicio de apertura de la quiebra…; en la ley de quiebras no hay ninguna disposición por la cual se pueda sostener que la quiebra se pronuncie a seguido de un juicio que en sentido técnico-jurídico pueda calificarse de *cognición sumaria* .
Un proceso sumario es ofrecido a veces a un litigante para beneficiarlo con la brevedad del juicio, y a tal punto es una oferta al particular que depende del mismo utilizarlo o no (opción del art. 521 c.proc.civ.); en cambio, la inquisitoriedad no se defiere al interés de quien litiga, sino al logro preferentemente de otras finalidades -generales, públicas, o como se prefiera llamarlas- que imponen un procedimiento confiado especialmente al magistrado con acrecimiento correlativo de sus poderes. Y eso de que el juez tenga aumentados sus poderes, sin limitarlos a los hechos y pruebas que propusieran las partes privadas, no se compatibiliza con la sumariedad, que sólo coadyuva como anhelo compartido de pronta terminación de los juicios.

- X -

El contraste entre sumario e inquisitivo preocupó a los quiebristas italianos. El conflicto, nos parece, podría ser planteado en estos términos: el proceso falencial es inquisitivo, y sería de desear que fuera breve. Innecesario alegar en pro del viejo desideratum de que los juicios demorasen lo menos posible: no vemos que el juicio de quiebra tenga particulares títulos para merecer, más que otros, esa deseable brevedad, pero sí es importante que el trámite anterior a la declaración de quiebra resulte expeditivo: si el deudor ha caído en insolvencia, que el concurso se abra cuanto antes, o cuanto antes se desestime si no correspondiera. Hay razones, y sería superfluo repetirlas, para que la instrucción falencial sea breve.
Como, según dijimos, la rapidez del trámite y la amplitud de la sustanciación son incompatibles –o, dicho en otros términos, como el ideal de celeridad supone el sacrificio de la amplitud en cuanto a debate y prueba-, se impone una opción franca porque no es posible salvar la cabra y los repollos. Es explicable que se quiera asignar máximos poderes de investigación al magistrado, y ya dijimos del ideal de celeridad en el trámite; pero, repetimos, sólo por acaso se darán juntos. La opción ha de ser dura, con sacrificio de alguno de esos dos atributos tan valorados en materia de procedimientos judiciales, cual fueron siempre la sustanciación exhaustiva y la brevedad del procedimiento.
El problema, que divide a la doctrina italiana, se explica porque a la inquisitoriedad genérica del procedimiento –entre ellos, incluso la fase de antequiebra-, la Legge Fallimentare, no agrega referencia alguna en orden a sumariedad como para sostener, de legge lata, ese reclamo unánime de la doctrina relativo a brevedad del trámite. Grasso, que remarca la “íntima contradictoriedad” de “un procedimiento al mismo tiempo sumario e inquisitorio”, señala que “no es posible encontrar en la ley de 1942 el esquema de un procedimiento sumario para la declaración de quiebra, por la simple razón de que falta por completo una regulación instructoria dictada a ese fin, y no es dado aquí entender en qué consistiría la sumariedad que en otra previsión connotativa resulta explícita...; la ley actual no ha reproducido la norma que atribuía al acreedor instante la posición que es propia de actor, gravado por la carga de probar los hechos sobre los que funda la demanda; pero –lo que más cuenta en nuestro razonamiento- tampoco ha introducido otra norma que, en la hipótesis todavía normal de iniciativa del acreedor, autorice a considerar que la prueba y el juicio tengan carácter de sumariedad” (R.D.C.O. 1983, p. 211).
En nuestro régimen la situación es exactamente inversa: la ley impone expressis verbis la instrucción sumaria, por lo cual, en razón de esa categórica opción legislativa, el dilema que perturba a los quiebristas italianos quedó disuelto. Según la ley 11.719, al acreedor instante le incumbía producir “la prueba de los hechos y circunstancias que indique, de los que resulte que el deudor ha cesado efectivamente en sus pagos”. El juez resolverá “a la brevedad posible, debiendo oír previamente al deudor” (art. 51). Aunque el texto no es categórico, la sumariedad campea en la breve pero orientadora regulación. Una amplia elaboración jurisprudencial contribuyó a que no restaran dudas al respecto: el aserto jurisprudencial, terminante, “no hay juicio de antequiebra” fue consagrado por esa jurisprudencia.
El recordado criterio tanto de la vieja ley como de la doctrina judicial que fijó su alcance fueron recogidos por el legislador de 1972. Para que no restasen dudas, el art. 90 ley 19.551, prescribía que el acreedor peticionante de la quiebra “debe probar sumariamente...”; es decir, la ley adoptaba explícitamente la sumariedad del procedimiento. Esa sumariedad se repite en la segunda parte del mismo artículo: el juez puede disponer “las medidas sumarias...”. Procedimiento sumario, entonces, por tanto no inquisitivo. Pero hay muchas otras razones por las cuales la instrucción prefalencial no es inquisitiva.

- XI -

Hemos señalado con insistencia que el empleo, en materia concursal, del vocabulario propio de los procesos familiares apareja confusiones y hasta desvíos. A una decisión judicial como la de los arts. 14 y 88 la llamamos “sentencia”, lo cual es correcto; pero en cambio no es lo mismo pensar al juez de la quiebra –sus poderes, deberes, responsabilidades que lo configuran- como el juez de un ejecutivo u ordinario. Imaginar a los acreedores o al concursado como si fuesen partes en la acepción corriente, conlleva la idea de alguien que lucha por sus derechos contra la adversa, y definen esa calidad por las cargas, deberes, etc. propios de los procedimientos contenciosos de rutina.
Recordaremos un caso –plenario “Pombo”- en que la C.Nac.Com. puso de manifiesto ese enfoque y esa nomenclatura que aún refiriéndose a un pasaje contencioso –la instrucción prefalencial- pecan de aquella postura y lo expresan con naturalidad. Se trataba de un pedido de quiebra por acreedor. Emplazado el deudor para ensayar su defensa, depositó en pago el importe del crédito que el peticionario había invocado como revelador del estado de insolvencia que le atribuía, y pidió el rechazo de la demanda. El problema que debió afrontar el tribunal se limitaba al tema costas, es decir, desestimado el pedido de quiebra, “¿se imponen las costas al demandante?. O, por el contrario ¿el allanamiento tácito del deudor prueba que la demanda estaba justificada?”. Los magistrados tomaron de un fallo anterior que “las costas deben ser impuestas a quien objetivamente ha sido vencido. Si la afirmación de el acreedor en orden al estado de impotencia patrimonial que imputó a su deudor resultó no ser cierto, cabe concluir que, con arreglo al principio objetivo de la derrota se impone cargarle con las costas” (…). Agrega que “si el pedido de quiebra constituye una acción y ésta resulta rechazada, no se advierte (…) de qué modo pueda sostenerse que la carga de las costas las debe soportar el deudor vencedor”.
Ello, repetimos, transcribiendo un pasaje de causa anterior. Destacamos la imagen del deudor vencido: “el que enerva el efecto de la petición de su adversario satisfaciéndolo, no logra en verdad un rechazo del reclamo, sino que lo disipa por mérito del incumplimiento”. Además, “cuando el ejecutado deposita el monto del titulo perseguido no le es admitida la excepción de pago. Se dice –y con acierto- que él no ha ganado (…) sino que se ha allanado, y por eso le son impuestas las costas”.
Leyendo “si el pedido de quiebra constituye una acción”, las costas al peticionante “por aplicación del principio objetivo de la derrota”, el “acreedor peticionante habría resultado vencido…”, “si bien el acreedor resultó vencido (…)”, advertimos que el tribunal desatiende que lejos de tratarse de un juicio por cobro de pesos el caso consistía en un momento judicial de un pedido de quiebra. Por tanto, se abocó a un problema sin antes plantearlo, es decir, resolvió sin preguntarse antes por la estructura del juicio de antequiebra. La idea de un cobro de pesos es notoria como se ve en las fórmulas transcriptas, a saber, el acreedor demanda y el deudor se allana, ergo costas al demandado; o, el deudor, al depositar el importe adeudado, demuestra que no se hallaba en estado de insolvencia, ergo se rechaza la demanda con costas al vencido (o sea el peticionario).
Veremos en su momento que ni el cheque rebotado prueba el estado de insolvencia del firmante, ni el depósito ante el emplazamiento judicial para ensayar sus defensas prueba que el demandado estuviera en fondos. No valoró el Tribunal que el peticionario de la quiebra no le incumbe probar el estado de cesación de pagos, sino uno de los hechos elencados en el art. 79 L.C. (“hechos reveladores”), y será el juez que con esos elementos y cuantos más obraran en la causa dirá del estado de insolvencia –o no- del demandado. En cuanto al depósito, tampoco prueba que el deudor estaba in bonis, sino que meramente neutraliza la presunción que se apoyó en lo invocado por el peticionario, esto es, un cheque rechazado por falta de fondos. No es tema lo atinente al vencido. Con el deposito, el demandado neutralizó la presunción de insolvencia que pudiera surgir del cheque rechazado, lo cual de ninguna manera puede fundar la imposición de costas al actor que probó lo que le incumbía, a saber, no el “estado de impotencia patrimonial” que imputó a su deudor como erróneamente dice el fallo, sino uno de los hechos del art. 79. Pero no nos interesa discutir el acierto de la sentencia, sino resaltar el enfoque y nomenclatura típicamente contenciosos empleados (“actor”,“demandado”,“imposición de costas al vencido”, “principio objetivo de la derrota”).
El Tribunal no señala explícitamente la índole contenciosa del tramo judicial en que se mueve, a saber, el pedido de quiebra por acreedor y el depósito por el deudor del importe adeudado, pero no quedan dudas de esa asunción, tanto por lo que hace como por el vocabulario empleado (“actor”, “demandado”, etc). Ese contexto, le permite sostener que “el pedido de quiebra constituye una acción”, insistiendo luego: “si el pedido de quiebra constituye una acción y ésta resulta rechazada, no se advierte, a menos que esta posición no se comparta (…)” fraseología que conlleva casi una amenaza de excomunión a quienes discutiesen que “el pedido de quiebra constituye ejercicio de acción”. Además, en tesitura reductiva sobre el alcance del vocablo “acción”, como si sólo jugara su sentido sustancial, o sea la tutela de una situación subjetiva de derecho material desatendiendo su acepción procesal de agere in processum (Bonsignori, “Diritto Fallimentare”, U.T.E.T. 1992, p.115).


- XII -

En principio podría aceptarse el criterio de la Cámara, pero con reservas de tal índole que no pueden omitirse. Ninguna duda le preocupa, pues se expide con el presupuesto acríticamente admitido de la figura tradicional del derecho subjetivo, esto es, el uso y goce, el derecho de disponer, y la acción para ocurrir a la autoridad. Es cierto que tal caracterización peca de esquemática, pero así viene, por lo menos, desde Chiovenda. Digamos, entonces, que la acción sería un elemento o componente del derecho subjetivo. Malbaratando el tema, agregamos que quien “tiene” un derecho subjetivo, tiene eo ipso una acción, esto último en la acepción procesal de esa multívoca palabra (“acción” de una sociedad anónima, “acción” criminal, “acción” dramática, “acción” incoativa de un proceso etc.); pero de ninguna manera procede la inversa: quien tiene una acción, no por ello “tiene” un derecho subjetivo.
Se trata, como ya señalamos, de algo mucho más sencillo y preciso, a saber, una investidura: el que tiene competencia para pedir la quiebra, la tiene porque la ley le asigna ese poder, al margen de que fuera o no un componente de cierto derecho. La prueba de aquel poder, es un requisito de procedibilidad, y se agota en su ejercicio. Tanto es así que una nota peculiar de esa específica acción consiste en que, pronunciada la quiebra, el juicio prosigue indiferente a la suerte que en sede verificatoria hubiera tocado el peticionario, vale decir, si el crédito que lo legitimó para demandar y obtener la quiebra no resultara verificado, el proceso falencial sigue su curso. Ello porque la sentencia de quiebra importa reconocimiento del referido poder, pero no del derecho que invoca el peticionario. Podemos decir que al obtener la declaración de la quiebra demandada, se agotó su rol (omitimos el episodio del incidente por revocación de la sentencia de quiebra). Más todavía: si pide verificación y se rechaza el pedido, ese fallo, que lo elimina del proceso, para nada afecta la prosecución del trámite.
Recordemos un párrafo de Bonelli: “…el acreedor que pide la declaración de la quiebra de su deudor tiene esto en común con el actor en un juicio ordinario: que él tiene derecho a poner en movimiento la jurisdicción del magistrado sobre la base de su demanda y de pretender que se pronuncie sobre ella (…). Este derecho está reconocido a cada acreedor (…), pero fuera de eso la demanda no tienen nada de la acción de derecho privado: no pide una condena en su favor individual (…), no alega lesión de un derecho propio de reparar (…), no tiende a la realización de un derecho suyo sino a la consagración legal de un estado de hecho cuyas consecuencias interesan a todos los acreedores, incluso a la íntegra sociedad. Estas notas distinguen su demanda del acto inicial de un procedimiento contencioso o ejecutivo ordinario; de donde, principalmente, esta consecuencia importantísima: que la decisión del tribunal no se halla en relación directa e indisoluble con la instancia como la sentencia lo está con la acción. En los juicios es prejudicial y decisiva la indagación sobre la personería del actor. El juez no puede, sin previo reconocimiento implícito o explícito de esa personería, pronunciar su sentencia (…). La falta de personería del acreedor instante frente a la declaración de quiebra no es, para el juez, impedimento dirimente, sino, como máximo, un impedimentum impediens”.
La última referencia de Bonelli es tan certera como ilustrativa. El impedimento dirimente es el que invalida el acto sobre el que incide (por ejemplo, el matrimonio de quien ya estaba casado); en cambio, el impedimento sólo impediente obstaculiza la realización de un acto, pero si el óbice no es advertido a tiempo y el acto se realiza, entonces ya no afectará su validez (una menor de cierta edad no puede casarse –impedimento impediente- ; pero si por descuido de los funcionarios que intervienen el matrimonio se efectiviza, la comprobación ulterior de aquella circunstancia no autoriza la invalidación del matrimonio, vale decir, no es impedimento dirimente. Esa explicación es esclarecedora. Si el peticionario de la quiebra no acredita “sumariamente” ser acreedor, el pedido se rechaza; pero si en apariencia lo es y la quiebra se decreta, la ulterior prueba de que no investía aquella calidad es, secundum legem irrelevante en orden a la continuación del juicio. Jugará, si procediera, el incidente de revocación arts. 95/9, pero apoyándose únicamente en la prueba de que al pronunciarse la quiebra se hallaba in bonis (art. 95), no en la falsedad del crédito que hubiera invocado el peticionario.

- XIII -

Remarcamos que el pedido de quiebra no implica “ejercicio de acción”, tomado el término “acción” como componente de un derecho subjetivo: el acreedor está investido del poder que ejercita demandando la quiebra de su deudor, y ese poder se agota en su ejercicio, tanto es así que, como ya vimos, si el juez decreta la quiebra no reconoce eo ipso el crédito del peticionario quien deberá pedir verificación, o sea recorrer la senda de cualquier acreedor para que se lo incorpore a la masa falencial pasiva. Y si –salteamos situaciones- quedara definitivamente excluído de la nómina de acreedores, tal evento no tendrá incidencia alguna en el andar del proceso que se abrió con su demanda. (Alguna vez recordamos la metáfora del apis mellifica malis que emplea Galbraith en su libro “El nuevo Estado Industrial”). En esa quiebra que al peticionario ahora le es ajena, el juez ordenará pasos definitorios del proceso (art. 88), los acreedores serán convocados para “presentar las solicitudes de verificación de los créditos”, entrará en funciones el síndico y ya está el proceso falencial en plena marcha, ámbito para decisiones oficiosas y, en especial, inquisitoriedad del trámite. Pero advertimos desde ya algo que examinaremos con detenimiento más adelante, a saber, que con alguna frecuencia aquellos pasos que el juez dispone porque la ley lo fija, se adscriben a la índole inquisitiva del trámite. Por ejemplo, un pedido de verificación es susceptible de ser cuestionado (por el deudor, por otros acreedores, por el síndico) y en ese caso el juez no puede declararlo “verificado”; pero si se da la situación opuesta, vale decir, el síndico aconseja favorablemente y ni el deudor ni otros acreedores cuestionan la procedencia del pedido, el crédito será verificado “si el juez lo estima procedente” (art. 36 L.C.). En esa potestad se ha visto un ejercicio de inquisitoriedad, cuando se trata de algo tan sencillo como el cumplimiento, por el juez, de una orden –pronunciarse sobre verificación- en un aspecto deferido a su criterio. Otrosí, a todo evento se hubiera hablado de oficiosidad, no de inquisitoriedad.

A publicarse en “El Derecho”, fecha estimada, el día 7 de noviembre de 2011.

PONENCIAS - EL PRONTO PAGO LABORAL

Ponencia para ser presentada en las Jornadas Nacionales de Institutos de Derecho comercial, La Plata octubre 2011


Título: EL PRONTO PAGO LABORAL EN LA REFORMA DE LA LEY


Por Gabriela Fernanda Boquin

Ponencia:

El límite al pronto pago laboral establecido por el nuevo art. 16, por el cual no puede exceder cada pago mensual individual un monto equivalente a cuatro salarios mínimos vitales y móviles sólo es de aplicación para el caso de que no existan fondos líquidos disponibles.

Ante la existencia de ellos los créditos deben ser satisfechos en su totalidad, no aplicándose esta restricción cuando no se abonan los créditos laborales con ingresos brutos de la concursada

Fundamentos:

El instituto del pronto pago fue reformado en varios aspectos, por ejemplo:


1) SUPRESION DE UNA CAUSAL DE RECHAZO DEL PRONTO PAGO

Ya no existe la posibilidad que el Juez lo rechace con fundamento en que el crédito no surja de libros. Al respecto se ven beneficiados los trabajadores que han laborado parcial o íntegramente en negro

2) AUMENTO DE LA ALICUOTA DEL INGRESO BRUTO DE LA EMPRESA DESTINADA A LA SATISFACCIÓN DE LOS CREDITOS LABORALES

En cuanto a la forma de cancelación de los pasivos laborales decretados pronto pagables la norma establece que autorizado el pronto pago este será satisfecho con los fondos líquidos disponibles y en caso de no existir los mismos, hasta que se detecten por parte de síndico, se deberá afectar para su pago el 3 % del ingreso bruto de la concursada.-

Así la letra de la ley continúa contraponiendo la noción de fondo líquido disponible con la de ingreso bruto.-

Varios autores han considerado que la locución “fondos líquidos disponibles” es una verdadera intervención de la caja del deudor. Siguen apreciando que fondos líquidos disponibles no es lo mismo que resultado de la explotación. Consideran que ante la existencia de fondos en caja sin mayor análisis ha de procederse a la cancelación de tales acreencias .

Pero disponibilidad no es sinónimo de haber en la caja del concursado. Mas bien se relaciona con el concepto de excedencia, excedente de liquidez que no esta afectado a la continuidad del giro ordinario de la concursada, o de su actividad productiva. Es una situación excepcional en un trámite concursal

Es así que no podemos identificar los fondos líquidos disponibles con los existentes en caja. Los mismos por calificación legal deben estar disponibles o sea sin otro destino, que aclaramos no puede ser distinto que aquel necesario o adecuado para el giro ordinario de la Empresa. -

A nuestro criterio, la norma sigue a la Jurisprudencia mayoritaria de las diversas Salas de la Cámara Comercial de la Capital Federal cuando debieron definir el concepto de la ley anterior, y decimos mayoritaria pues existió una divergencia en la interpretación de la terminología “resultado de la explotación” contenida en la ley 24.522 versión originaria.-

Así las Salas A, B, D, E, en diversos fallos identificaron resultado con beneficio, ingreso menos costo o gastos corrientes derivados de la operatoria normal .

La sala B se encargó de aclarar que dicha interpretación no debe llevar a considerar que el resultado de la explotación es sinónimo de ganancia, que implicaría a los acreedores esperar el cierre del ejercicio para comprobar si esta existe.-

La sala C, cuyo criterio era el mas flexible y el mas benevolente con respecto al acreedor laboral al momento de considerar con que se abonaban los prontos pagos , atento su interpretación amplia de la locución “resultado de la explotación” consideraba que el mismo no podía ser entendido como producido “neto” de la actividad , una vez descontados los gastos de funcionamiento, insumos, impuestos, salarios y mas costos, sino que el resultado eran los primeros ingresos provenientes de la explotación . Considerando que ello era así ya que el instituto fue previsto para satisfacer en forma inmediata las necesidades alimentarias del trabajador . Así la concepción de dicha Sala es aun mas gravosa para el deudor que la regulación legal actual, pues la calificación de disponibles que hace la norma de los fondos líquidos, no puede permitirnos considerar que sean los primeros ingresos aunque no estén disponible por el deudor, atento la necesidad de satisfacer obligaciones urgentes y necesarias para la continuación del giro empresarial.-

Esta apreciación desmedida en cuanto la modalidad de con que debe satisfacer el concursado las ordenes de pronto pago ha llevado a algunos autores a vislumbrar un enfrentamiento del crédito de origen laboral pre concursal con los créditos de los trabajadores post concursales por la forma en como se prevé la cancelación.

La evaluación del legislador en la cuestión aleja todo tipo de fantasmas pues cuando se habla de fondos líquidos disponibles se esta refiriendo claramente al excedente de caja , al saldo positivo que existe luego de restarle los egresos a los ingresos.

Debo llamar la atención respecto de la cuestión de la interpretación aún vigente de la Sala C que sigue apreciando que fondo líquidos disponibles son aquellos primeros ingresos provenientes de la explotación

Como conclusión sobre el punto diré que debe entenderse por fondos líquidos disponibles la diferencia existente mensualmente entre los ingresos y gastos corrientes derivados de la actividad operativa normal de la concursada. Es decir los ingresos menos los egresos ordinarios necesarios para el desarrollo del giro ordinario”.

3) LIMITE AL PAGO MENSUAL DEL CREDITO LABORAL

Este tercera modificación es sobre la que específicamente tratará la ponencia.

Por cierto que la modificación que en su oportunidad hizo la ley 26.086 con la finalidad de proteger a los créditos laborales quedó a medio camino.

Ampliando hacia el infinito las acreencias que gozaban de este beneficio perjudicó a créditos que siendo de naturaleza realmente alimentaria debían prorratearse con otros que no poseían idénticas características

Así la deuda por salarios debía compartir el fondo líquido disponible mensual o el ingreso bruto en su caso con quizás lo adeudado por la multa prevista en el art. 132 bis o el art 80 de la LCT.

La nueva normativa no salva la injusticia pero en un intento de hacerlo establece que el límite para cobrar que tiene cada acreedor mensualmente es de 4 (cuatro) salarios mínimos vitales y móviles.

Ahora bien, esta limitación en cuanto al monto del pago mensual de la acreencia laboral individual declarada pronto pagable sólo resulta aplicable cuando se abonan aquellas con los ingresos brutos de la concursada por no existir fondos líquidos disponibles.

Pero sí de la contabilidad de la concursada se aprecia la existencia de los mismos esta limitación no les puede ser opuesta.

El artículo que trata el tema es expreso y claro en cuanto su redacción pues en el séptimo párrafo el artículo 16 ahora dice: “Los créditos serán abonados en su totalidad si existieran fondos líquidos disponibles”. A renglón seguido trata la circunstancia de la inexistencia de estos para luego en párrafo aparte establecer la limitación del pago individual que corresponda a cada distribución.

Esta apreciación se ve confirmada por el párrafo décimo que expresamente dice: “ En el control e informe mensual, que la sindicatura deberá realizar, incluirá las modificaciones necesarias, si existen fondos líquidos disponibles, a los efectos de abonar la totalidad de los prontos pagos o modificar el plan presentado” . Es decir cuando existen fondos líquidos disponibles no hay restricción en cuanto al monto del pago individual mensual.

Resulta ponderable el agregado realizado en cuanto la posibilidad que tiene el Juez de excederse de este limite o aún del impuesto por el fondo liquido disponible o el ingreso bruto y aunque excede los cuatro salarios cuando por las circunstancias particulares vinculadas al acreedor nos encontramos ante necesidades alimentarias o de salud u otra contingencia que no admita demoras en cuanto al pago del crédito ya reconocido. Consideramos que las mismas pueden afectar al mismo acreedor o a su grupo familiar

Los honorarios del abogado del trabajador siguen quedando fuera del sistema del pronto pago en el concurso preventivo. En la quiebra, contemplado este derecho el art. 183, los mismos quedan sometidos a la regla excepcional contenida en el art. 16 modificado que permite un pago íntegro, mayor o previo por las razones humanitarias expuestas ya que esta previsión adquiere fuerza de principio rector.

PONENCIAS - TRAMPAS DE LA LEY RESPECTO DE ALGUNOS ACREEDORES LABORALES

Ponencia para ser presentada en las Jornadas Nacionales de Institutos de Derecho comercial , La Plata octubre 2011


Título: TRAMPAS DE LA LEY RESPECTO DE ALGUNOS ACREEDORES LABORALES

Por Gabriela Fernanda Boquin y Patricia D´albano Torres

PONENCIA

El trabajador no integrante de la cooperativa de trabajo es perjudicado por el sistema implementado por la reforma, ya que es excluido de los beneficios otorgados por la ley 26.684, suprimiéndosele derechos que le reconocía la anterior redacción de la legislación concursal.

FUNDAMENTOS

La ley 26.684 ha generado una verdadera pugna entre trabajador cooperativista y trabajador no cooperativista desprotegiendo a este último al extremo de imaginarnos que un dependiente de la fallida se verá obligado a integrar la cooperativa de trabajo en caso de que esta continúe con la explotación de la fallida si pretende cobrar sus haberes y no perder las indemnizaciones que por ley le corresponde.

Ello es así pues la reforma en su artículo 22 incorpora en el art. 196 un párrafo en el cual expresamente se dice:

“No será de aplicación el párrafo anterior para el caso de que la continuidad de la explotación sea a cargo de una cooperativa de trabajadores o cooperativa de trabajo”

Y el parrafo anterior que no resulta aplicable cuando la continuidad de la explotación está en manos de una cooperativa de trabajadores dice .

“Si dentro de ese término se decide la continuación de la explotación , se considerará que se reconduce parcialmente el contrato de trabajo con derecho por parte del trabajador de solciitar verificación de los rubros indemnizatorios devengados . Los que se devenguen durante el período de continuación de la explotación se adicionarán a éstos , Aun cuando se reinicie efectivamente la labor, los dependientes tienen derecho apercibir sus haberes”

¡Vaya paradoja!. Como queda redactado el artículo si hay continuidad el trabajador no podrá:

1) Considerar reconducido parcialmente su contrato de trabajo
2) Verificar su crédito indemnizatorio devengado
3) Adicionar el rubro indemnizatorio devengado con posterioridad
4) Derecho a percibir sus haberes aún cuando no se reinicie efectivamente su labor.

Lamentablemente la modificación del artículo 197 profundiza la grave injusticia incorporando un nuevo párrafo al final de esta norma que ahora dice:

“No será de aplicación al presente artículo en los casos de continuidad de la explotación a cargo de una cooperativa de trabajadores o sujeto de derecho constituido por trabajadores de la fallida”.

Siendo que el 197 trata sobre la elección del personal que hace la sindicatura en caso de que la continuidad este a su cargo y regula en un apartado especial el derecho de verificación de los trabajadores en la quiebra pareciera que ambas normas en su conjunto aniquilan el derecho a verificar rubros indemnizatorios por parte de los trabajadores.

La injusticia es más notoria cuando nos referimos a los dependientes que no intervendrán en la cooperativa pues aquellos que la integren por lo menos tendrán la oportunidad de quedarse con lo activos por medio de la compensación regulada en los art. 203 bis y 205. Pero quienes no quedan absolutamente desamparados

La única explicación lógica que surge de tamaña desprolijidad es entender que el legislador aprecio que TODOS LOS TRABAJADORES, querrán integrar la cooperativa, lo cual es un deseo bastante alejado de la realidad…

PONENCIAS - EL NUEVO PRINCIPIO DE JUSTIFICACION DEL DERECHO CONCURSAL

Ponencia para ser presentada en las Jornadas Nacionales de Institutos de Derecho comercial, La Plata octubre 2011


Título:

El nuevo principio de justificación del derecho concursal

Por Gabriela Fernanda Boquin

PONENCIA

La ley 26.684 introduce un nuevo principio concursal que justifica el específico procedimiento ante la existencia del presupuesto objetivo del sujeto.

“La salvaguarda de la fuente de trabajo” o “la subsistencia de la empresa por la supervivencia de los empleos que involucra” se erige como un pilar del sistema, desjerarquizando los dos principios clásicos que desde siempre inspiraron al proceso falencial.

FUNDAMENTOS

La mutación del sistema que produce la ley 26.684 es la más profunda que sufrió la ley 24.522 desde su sanción.

Desde un principio puede vislumbrarse que pretende alcanzar la inmortalidad de la empresa através de la continuidad de la explotación de aquella que fallida es operada por una cooperativa de trabajadores. Es fácil vislumbrar así que ante sucesivas falencias de la misma unidad económica, la misma seguirá funcionando en manos de sus dependientes aún existiendo sucesivos procesos continuos y estados de cesación de pagos entrelazados.

Tan intensa es la reforma que introduce un nuevo principio o eje fundamentalista y de justificación del proceso concursal.

Hasta el momento y desde leyes antecesoras los dos principios rectores que justificaban al ordenamiento concursal eran la protección adecuada del crédito (que suponía el tratamiento igualitario de los acreedores de una misma clase) y la conservación de la empresa. Agregándose através de la ley 26. 684 un nuevo principio: la salvaguarda de las fuentes de trabajo consagrado en forma expresa en los art. 189 y 191 e implícitamente en todo el texto de la reforma .

Propongo ver este último presupuesto como principio, pues así lo indica la tesis de la reforma, otorgándole una mayor participación a los trabajadores de la concursada en su concurso preventivo con una única finalidad: posibilidad de continuar la explotación ante el fracaso del empresario que deriva en la quiebra, intentando con esta herramienta la preservación de los puestos de trabajo involucrados en el emprendimiento.

Así les brinda mayor o más especifica información (cartas certificadas, publicidad especial de la audiencia informativa, deberes específicos de información impuestos al sindico en el periodo informativo y posibilidades de intervención y/ o participación en el trámite ( compulsa de créditos verificados y su documentación , integración de comité de control, participación de la audiencia informativa, participación regulada especialmente en el cramdown, especiales condiciones para la cooperativa por ellos integrada y contemplación discriminada a su favor en caso de contratos que permitan el uso del establecimiento o continuidad atípica ) .

Por otro lado los otros dos principios basilares han sufrido paralelamente con el ingreso del nuevo un menoscabo en cuanto su importancia o relevancia en el proceso, pues ante la posibilidad de compensación de los créditos laborales al momento de la liquidación se le otorga una “preferencia” o “trato diferenciado” a los acreedores laborales que decidieron conformar la cooperativa por sobre los que no la integran. Así se rompe el principio de la par condicio creditorum bien entendido como igualdad entre iguales, pues habrá acreedores de idéntica naturaleza u origen que cobrarán a través de la compensación y otros que quizás no lo hagan de ningún modo . O el de la conservación de la empresa que ahora deberá distinguirse a su respecto de quienes sean sus administradores pues si bien la continuidad de la explotación regulada en el art. 189 y ss. tiende a ello por otra vía, es claro que por el ingreso al sistema del art. 48 bis el legislador pretende optar o privilegiar la conservación en manos de los trabajadores o acreedores laborales más que en manos de sus administradores naturales.

CONCLUSION

La nueva ley de quiebras INTENTA que toda unidad empresarial con personal dependiente no quiebre.

Ante la existencia de un nuevo bien jurídico tutelado y la mutación de la liquidación por la continuidad, la desjerarquización del principio de protección de créditos es evidente cuando de la lectura general de la normativa corroboramos que nadie quiebra pero prácticamente aunado a ello nadie cobra…

PONENCIAS - REFORMAS A LA LEY CONCURSAL

Ponencia para ser presentada en las Jornadas Nacionales de Institutos de Derecho comercial , La Plata octubre 2011


Título: Las reformas de la ley de contrato de trabajo através de la ley 26.684

Autores
Por Gabriela Fernanda Boquin y Jose Luis Ceratti

Instituto de Derecho Comercial del Colegio de Abogados de San Martín

Ponencia :

La reforma concursal ha modificado sensiblemente el derecho laboral en muchos de sus principios más arraigados y tradicionales como por ejemplo el deber de no concurrencia pues ya no existe el deber del empleado de abstenerse de ejecutar negociaciones que pudiera afectar los intereses de su empleador.

FUNDAMENTOS:

a) INTROITO

La ley 26.684 (B. O. 30/6/11) produce la reforma más sustancial del derecho concursal de los últimos quince años.

Sancionada en forma prácticamente unánime por el Congreso de la Nación pretende atender especialmente la problemática del crédito laboral, la participación de los trabajadores de la concursada en el proceso la continuidad de la explotación por parte de cooperativas de trabajo constituidas por los trabajadores y/o los acreedores laborales y la posible compensación de sus créditos con el valor de la empresa en la liquidación efectuada.

Lo cierto es que la modificación operada es mucho más profunda que lo que podemos vislumbrar con una lectura ligera del texto legal y refleja una reforma que va más allá del ámbito falencial e impacta en las normas de la legislación del derecho del trabajo.

Así principios rectores del contrato laboral quedan desvirtuados ante las supuestas nuevas normas concursales que tienen como finalidad la continuidad de la explotación en manos de los trabajadores a traves de la conformación de las cooperativas de trabajo

b) Normas afectadas

Sabido es que un principio rector del derecho laboral es la buena fe que debe regir las relaciones entre empleador y dependiente, principio consagrado explícitamente en el art. 63 de LCT

Difícilmente pueda apreciarse este criterio en los casos en los cuales existirá una clara “competencia” entre trabajador y empresario que pugnaran por quedarse con la empresa en el régimen de salvataje , o como se materializará la obligación de colaboración y solidaridad ( art.62 LCT) que adeuda el dependiente a su dador de trabajo, cuando el proceso del 48 se encuentre en trámite y una cooperativa de trabajadores se encuentre interviniendo

O como se respetará el deber de fidelidad consagrado por el art. 85 LCT el cual específicamente regula la reserva o secretos de las informaciones que tenga acceso el trabajador pues será usada contra el empleador cuando quiera competir en el caso regulado por el nuevo 48 bis LC

Estas contradicciones que reformulan los deberes específicos impuestos a los trabajadores para con su patrón se ven patentizada en forma palmaria en la posible y segura violación al principio de no concurrencia por el cual el trabajador debe abstenerse de ejecutar negociaciones por cuenta propia o ajena que pudiera afectar los intereses del empleador salvo autorización expresa de este

¿Acaso alguien puede imaginar que en una contienda competitiva como lo es el cramdown, el integrante de la cooperativa el trabajador no tendrá un interés contrario al deudor (su empleador) ¿? O ingenuamente creemos que este último lo autorizará a competir con él en dicho proceso???

Puede darse este último supuesto cuando el empresario ya considera perdida inexorablemente su empresa y con la continuidad de la explotación sin decreto quiebra a través del salvataje por medio de sus trabajadores conformados en una cooperativa, y así evitar las acciones de responsabilidad o ineficacia latentes ante el decreto de quiebra.

O también puede darse el caso que el empresario comience una nueva actividad o continúe la que venía realizando - -mediante una nueva forma organizativa- asociándose a la cooperativa, evitando de esta manera contraer obligaciones laborales. En cualquier supuesto su eventual responsabilidad por los pasivos laborales generados por su actuación anterior al frente de la empresa cesante quedará purgada

Otras normas del derecho laboral involucradas y que podemos considerar modificadas en caso de continuidad de la explotación en la quiebra por parte de la cooperativa de los trabajadores o de los acreedores laborales son los artículos 124 y 131 de la LCT.

El primero de ellos en cuanto establece que las remuneraciones (tratando en forma genérica a los créditos laborales) deben ser pagadas en efectivo o cheque a la orden del trabajador bajo pena de nulidad. Es decir que la única forma de cancelar los pasivos laborales de acuerdo a la ley 20.744 es en dinero. Pero en los casos de quiebra con continuidad de la explotación a través de la cooperativa la moneda de pago será los activos de la fallida en especie y en marcha.

Por otro lado le ley laboral veda la compensación de los créditos de este origen pero ahora la ley 24.522 la permite expresamente en los art. 203 bis, 205 segundo párrafo y 211.

El caso del art. 148 que prohíbe expresamente la cesiones de los créditos emergentes de la relación laboral es otra contradicción normativa que nos lleva a la consideración de que la misma no existe en caso de falencia pues el 48 bis considera que los créditos “virtuales” calculados por el sindico para el caso de que resulta adjudicataria la cooperativa de trabajadores serán cedidos a esta conformando su capital


c) Colofón

Más que reformas consideramos que el legislador en su afán de novar el sistema, de mutarlo se olvidó de las normas reseñadas.

Ello queda demostrado no sólo por las contradicciones apuntadas sino por ejemplo por la displicencia con que se redactó el art. 129 que con la finalidad de no suspender los intereses laborales olvidó que estos son moratorios, y probablemente copiando el párrafo precedente normó que los no suspendidos son los compensatorios los cuales no devengan las acreencias laborales o en el caso del art. 19 cuando guiado por idéntico fin incluyó la excepción a la regla de la suspensión de los intereses de los créditos en el último apartado a renglón seguido el tratamiento dado a las deudas no dinerarias lo que en realidad lleva a considerar conforme quedó redactada la norma y con una interpretación exegeta de la misma que en realidad los créditos laborales no se encuentran sujetos a la conversión cuando se adeuden en moneda extranjera…

Nada grave en un sistema que creó la verdadera inmortalidad de la empresa… .

ARTICULO - LEY 26684 - DR. TRUFFAT

LA LEY 26.684: ¿ARGENTINA 1Q84?


E. Daniel TRUFFAT

1. En una novela reciente (sugerente y perturbadora como lo son habitualmente sus obras) el escritor japonés Haruki Marukami , postula que en el Tokio de 1984 sus personajes se deslizan, sin tener conciencia de la transición hasta que ya es tarde –porque no hay regreso- a una realidad “paralela”: 1Q84. Se trata de un mundo formalmente análogo al original en el cual, sin embargo, hay detalles que revelan el cambio. Empieza por cosas mínimas como una variación en la vestimenta y armamento de la policía, o en el acaecimiento antiguo de un hecho muy destacado por la prensa, y por ende de conocimiento público, del cual –sin embargo- los personajes de la novela no tienen la menor idea, cuando era imposible que no la tuvieran si hubieran estado allí. Lentamente la separación entre 1984 y 1Q84 se va profundizando y en algún momento quienes advierten que han pasado a otra realidad ven en el cielo dos lunas. La de siempre y otra más pequeña, deforme y verdosa; y, al mismo tiempo, toman conciencia de la tenebrosa presencia de unos pequeños seres (tan difusos como ominosos y aterradores) a los que se denomina “Little People”. Estos crueles y misteriosos gnomos obviamente deben ser japoneses, pero al leerse el libro se recrea mecánicamente la sensación de los impiadosos y malvados leprechauns de los cuentos irlandeses. Duendes insensibles al sufrimiento humano que juegan su malévolo juego, sin entenderse el por qué y el para qué de tal actuar.
2. Desde el primer momento se explica que “1Q84” es un juego de palabras porque en japonés la “Q” y el “9” suenan igual .
3. El dictado y entrada en vigencia de la ley 26684 me ha llevado a pensar, seriamente, si no estaremos en Argentina 1Q84, y si no integro el lote (y esto no es mérito) de aquellos que se mueven hace mucho en esta realidad paralela. Eso explicaría que no me embargue el estupor ni la pasión ni el enojo de tantísimos y calificados colegas que, eventualmente, han llegado recién a esta nueva “realidad” y que no puede dejar de confrontarla con el mundo que dejaron hace poco. Ello suscita entre los noveles ingresantes a la realidad que nos circunda una actitud de “ruptura” con el texto legal, al punto que resulta totalmente inútil señalar que la ley 26684 es ley de la Nación, que ciertamente está vigente (Cód.Civil, art.1) y que, bien o mal, con convicción o con molicie, con conciencia o con desaprensión, lo cierto es que la casi unanimidad de los legisladores de la República levantaron la mano en el recinto para convertir en ley el texto que hoy nos rige.
4. El cuadro no se completa si frente a estos indignados no se apunta que hay quienes, sin las profundas razones que apunta Junyent Bas (y que se incardinan en una cosmovisión acentuada de lo social cristiano), la normativa les produce un placer tan intenso que uno no puede dejar de preguntarse, qué ven seriamente en el nuevo texto que les parezca tan potencialmente eficiente (y distinto) como tomar por blasón de la normativa de la Nación, lo que es solo una ley que –como mínimo- puede considerarse como de discutible, y bajo, nivel técnico .
5. Metáforas y juegos de palabras aparte, todo indica que el tema se plantea en el terreno de las ideologías y de las pasiones. El mismo fenómeno que acompaña a cada cambio legislativo (pero con mas intensidad) y que, a la postre, muestra similitudes propias de un juego de espejos. No es muy difícil postular que el mismo campo que hoy expresa su alegría monolítica tendría respecto de una normativa inversa una visión de crítica acerada, idéntica a aquella que ostentan quienes hoy levantan banderas rupturistas; y viceversa.
6. Dedicado por más de un cuarto de siglo a esto que se denomina “derecho concursal” no es la primera vez que topo con estas visiones extremas. Ya en su momento (cuando la CSJN determinó que era indexable el crédito laboral) se había instalado la idea de que el derecho de los concursos se había vuelto un mero apéndice del derecho del trabajo; mientras que –al revés- la ley 24.522 permitía sostener a sus críticos más duros que la consigna era “disparar sobre los trabajadores” (Maffía dixit). La pendularidad argentina, una vez más, ha mostrado que goza de buena salud.
7. He dicho y sostenido demasiadas veces que las leyes son “instrumentos”. Y que estos no son (salvo algún ingenio espantosamente malévolo desde el inicio) ni “buenos ni malos”. Esto depende del uso. El mismo pedacito de metal trabajado sirve para salvar vidas –cuando es bisturí- o para segarlas –cuando es el puñal que los Pedros Navaja de la tierra llevan escondidos en sus gabanes-. Está en los jueces y en los intérpretes poner lo mejor de sí para que las leyes se apliquen rectamente. Para potenciar sus aciertos y miminizar sus yerros. Esta filosofía no suele suscitar aplausos rabiosos del público. La denuncia altisonante, la deconstrucción impiadosa, levantan –habitualmente- olas de simpatía que el análisis superador no suele convocar. Cada vez que topé con institutos discutibles, incompletos, dudosos, he puesto mis mejores esfuerzos para tratar de analizarlos lo más objetivamente posible y para posicionarlos en algún ámbito interpretativo que los tornara útiles. No digo que haya tenido éxito en tales emprendimientos, pero así lo hice con el mecanismo de impugnación de las verificaciones, con la conversión de quiebra en concurso preventivo, con el acuerdo preventivo extrajudicial (versión ley 25.589), con el novedoso mecanismo de atracción concursal atenuada –que alguno verá como “desatracción”-(conforme ley 26.086). Y, junto con innúmeros colegas, tratamos en su hora que el valioso parámetro del art. 52, inc. 4 LCQ no se desbordara y que, en pos de prevenir la abusividad de la propuesta, desembocara en la arbitrariedad del Juzgador. No será aquí donde encare tal esfuerzo respecto de la ley 26.684, pero, al menos, dejo planteado que es ese el camino que, personalmente, me gustaría que se transite.
8. Ninguna ley es imaginable –aunque las hay que perduran por larguísimo tiempo-sin ponderar el momento en que fueron sancionadas. Las opiniones generales de la sociedad en tal oportunidad, el así llamado “sentir popular”, o si se prefiere (de modo más cínico) su adecuación al sentido en que “sopla el viento”. La ley 26.684 no se explica sino es, al menos, por tres o cuatro fenómenos de tal tipo: (i) el primero, que sigue impactando en la realidad nacional como las esquirlas de una lejana explosión, de magnitud rayana en el holocausto: la destrucción del aparato productivo al calor de políticas insensatas durante más de una década, la ruptura de tal aparato cuando se quebró la convertibilidad y las medidas –desprolijas, desesperadas, conmovedoras- que muchas veces se tomaron respecto de establecimientos cuyos dueños habían literalmente “huido”. Medidas conducentes a preservar la fuente de trabajo, en verdad, un precario trozo de madera al que asirse en el medio de un naufragio general. Esto asigna algún carácter épico o epopéyico a lo que fueron medidas de emergencia, y le brinda una “pátina” de gloria y legitimación social, haciendo olvidar que no debe propugnarse el empleo de buenas tablas de salvamento, sino –básicamente- la construcción de barcos seguros y confiables; (ii) la existencia, a nivel social, de una conciencia atenta a los propios derechos y una intensa desatención a los derechos de los otros. Ya he escrito demasiadas veces sobre esta sociedad de “derechos insaciables” (que devoran el espacio público, que atentan –al final del día-contra la construcción democrática y que desestabilizan la paz social). Pero esa es la sociedad que tenemos. Y no aquí solamente. Es un fenómeno global. Nadie está dispuesto al mínimo sacrificio en interés de bien común (algunos porque nunca lo estuvieron; otros porque hicieron tantos sacrificios con tal excusa que “ya no quieren mas” y los últimos porque les resulta cómodo y seductor actuar de tal suerte –si, total, todos hacen lo mismo-). Esa sociedad ha perdido toda confianza en los titulares del poder, aún cuando ella misma los elige y cuando, esto es lo más contradictorio, los determina como destinatarios casi exclusivos de sus peticiones y consecuentes responsables de sus desdichas y frustraciones. La ejemplaridad ha perdido todo significado. Y ello abarca a los jueces y sus sentencias. La apelación “ad infinitum” –hasta salirse con la propia- es el camino favorito. La “dúplica” descarada, la búsqueda de quedarse siempre con la última palabra, su expresión más pedestre en el terreno del litigio judicial; (iii) la incorporación como dato dirimente del bloque de legalidad, de los tratados internacionales. Ya mucho antes de 1994 la Corte Suprema de Justicia nos venía ilustrando sobre la superioridad de los tratados sobre las leyes. Pero el art. 75: 22 CN ha despejado cualquier duda o reticencia sobre el punto. Esos valiosísimos tratados, muchas veces ambiguos o generales, se han imbricado en el derecho de todos los días. Casi diecisiete años de vigencia de tal esquema normativo debía terminar penetrando el viejo derecho infraconstitucional. Se dirá que todo esto ya estaba en el maravilloso art. 33 CN, cuya enorme cuya valía dogmática e, incluso, cuya belleza formal abisman (“Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados; pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno”), pero en la práctica no era así. Y hoy lo es.
9. El cuarto fenómeno a considerar merece un análisis particular y consiste en que los Estados modernos, por muchas de las razones apuntadas “supra”, no suelen tener margen de acción para imponer la ley sin más, sino que terminan rindiéndose frente a realidades y construcciones colectivas que tal vez no sean del agrado de muchos (o que pueden venir contra políticas que un cierto sector relevante de la sociedad reputan como las sanas y ajustadas), pero que se presentan como insoslayables. Al revés, muchos ciudadanos considerarán que es un progreso de la civilización moderna, esta circunstancia que los úkase del Poder hayan caído en desuso, cuando la voz del pueblo (o de un sector muy relevante de estos) se hizo oir. A la postre este siglo XXI está viviendo, como nunca antes, una tensión entre la validez formal de una normativa (o la reivindicación de los principios que la sustentan) y la efectividad de la norma. Ello agregado a un debate doctrinario que tiene cientos de años y que fue sabiamente orientado por El Aquinate quien constató que la ley debe propender a la virtud pero no puede imponer la santidad. Dicho de modo más terrenal: las leyes pueden perseguir cierto orden razonable y justo (lo que incluye su eficiencia), pero pierden su cometido último si se transforman en meras compulsiones para teóricos desiderata que no se cumplirán. Esto último, valga el dato, es propio de regímenes francamente antidemocráticos e impropio de un sistema que hace gala de su respeto por la soberanía popular. Nadie renuncia al deber ineludible del educar al ciudadano. Lo intolerable, y la sociedad lo dice sin pudor cuando llega la hora, es aferrarse a estándares teóricos que no tienen arraigo en ella.
10. Ante este último escenario, el legislador puede hacer dos cosas (a) tratar de encauzar a través de la ley “lo que hay”, o (b) ignorar el tópico y dejar el tema librado a la buena voluntad, creatividad, coraje y lucidez de los jueces. La sociedad argentina ha visto ya demasiadas veces como la clase política se sacó las papas calientes de las manos arrojándole el problema a la magistratura, que debió navegar –como pudo y supo- en mares embravecidos, sin referencias claras y sin instrumentos mínimos de navegación.
11. Encauzar estas situaciones pretorianamente tiene todos los riesgos que apunté en el trabajo “La excepción es la reina” . E importa abdicación de un deber básico de los representantes del pueblo. Son ellos quienes derivan sus títulos de la elección popular y quienes deben revalidarlos periódicamente ante el soberano. Son ellos, salvo situaciones de excepción e impostergables (esas que, como me gusta decir, “claman al Cielo”), deben dar la cara y hablar en nombre de la Nación Argentina, “reunidos en Congreso”.
12. Claro que cuando las realidades sociales que se “normativizan” no son del agrado de alguien este alguien despotricará contra la ley. Y seguramente sostendrá (tal vez con razón) que la regulación legal de una situación para él indeseada, la fortalece y cristaliza . Es obvio que habiendo tensión entre diversos valores y alternativas, es imposible dejar a todo el mundo contento.
13. Sin ánimo de ofender a nadie señalo lo siguiente: (1) cuando se dictó la ley 23.515 era un dato habitual la existencia de familias recompuestas –muchas veces provistas de una fachada inoficiosa, solo formulada para calmar pruritos de abuelas y tías viejas, emergente de matrimonios en segundas nupcias en el extranjero y “en fraude a la ley”. Pero además, y el punto no es menor, la Corte Suprema había resuelto la inconstitucionalidad del matrimonio civil indisoluble en el sonado caso “Sejean”, abriendo el camino –si el legislador no hubiera hablado- a un sinfín de hesitaciones, marchas y contramarchas en derredor del tema de la recuperación del vínculo nupcial; (2) cuando se sancionó la ley 26.618 no solo era una realidad objetiva la existencia de múltiples parejas del mismo sexo (y la parafernalia de consejos sobre poderes y testamentos para recrear, desde lo convencional, los efectos que generaba la sociedad conyugal), sino que ya había matrimonios igualitarios habilitados –la vigencia de tales habilitaciones no viene a cuento aquí, aunque era más que discutible- por sentencias de jueces de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y de alguna Provincia, y hasta decisiones administrativas sobre el propio Registro Civil, tal como acaeció en la Provincia de Tierra del Fuego; (3) la ley 25.284, que parece haber dado buenos frutos en dos casos paradigmáticos como “Racing Club” y “Belgrano”, y cuyo éxito deseamos fervorosamente quienes tenemos la historia y el corazón en otras entidades en fideicomiso deportivo –tal como “Ferro Carril Oeste”-, fue la respuesta a un dato fáctico que suele olvidarse y que no giró sobre el prestigioso club de Avellaneda como cuentan las leyendas urbanas (aunque la cercanía de la quiebra de “Racing” seguramente pesó, y mucho, en los legisladores). Ni siquiera, porque esto es anecdótico, puede hallarse auténtico motivo en la situación del club correntino que preocupaba al senador autor del proyecto. La causa real era un dato insoslayable: la imposibilidad de liquidar patrimonios de clubes en quiebra. La experiencia traumática de las ventas frustradas –por pobladas de los socios y simpatizantes- de “Club Español”, está en el verdadero origen del dispositivo. Y siguen los ejemplos …
14. Los legisladores inventaron poco (a veces, además, inventaron mal), pero básicamente se rindieron ante la marea social, tratando de darle sino virtud al menos alguna pátina de legalidad y orden .
15. ¿Por qué creo que la ley 26.684 no nos lleva a ninguna “realidad paralela”, a ninguna Argentina 1Q84? O, si se prefiere, por qué creo que, a todo evento, ya estábamos allí. Y hace mucho tiempo.
16. Permítaseme algunos ejemplos:
17. La nueva normativa reinstala algo parecido a una “maldición de la momia” descafeinada –porque la existencia de deuda laboral o provisional no es óbice para la apertura-. Antes de ella, en cambio: (17.1.) también había que informar –y con certificación contable- sobre la existencia laboral y provisional y (17.2.) para viabilizar el cumplimiento de los noveles deberes que había impuesto la ley 26.686 al síndico también había que acompañar listado de acreedores, o informárselo al funcionario para que pudiera hacer su trabajo;
18. La nueva ley cambia el nombre al “comité de acreedores” por “comité de control” y establece una presencia laboral expresa. Antes en cambio el comité se llamaba como ya se dijo, pero sus funciones eran análogas (pues el art. 260 LCQ no fue modificado en lo sustantivo) y si bien la presencia era de acreedores laborales –y no de trabajadores actuales- la presencia laboral también era posible;
19. En el actual escenario los créditos laborales no ven suspendido el curso de intereses por la presentación en concurso. Y en caso de quiebra se autoriza que sigan corriendo los compensatorios. Antes en el concurso preventivo pasaba exactamente lo mismo en mérito a un plenario contra legem de la Cámara Comercial (“Excursionistas”), tribunal cuyo prestigio garantizaba que se lo siguiera en la mayoría de los juzgados con competencia territorial de la República. Es cierto que no había norma habilitatoria sobre los compensatorios en la quiebra. Pero la deferencia no es tan intensa si se repara en que las acreencias laborales no devengan intereses compensatorios . Respecto de las jurisdicciones que no seguían “Excursionistas” se suscita un problema muy complejo: ¿desde cuando corren los intereses que ya no están suspendidos? Parecería que desde la entrada en vigencia de la nueva ley y sin efecto retroactivo (Cód.Civil: art. 3), pero son imaginables amargas disputas.
20. La ley 26.684 prevé que los trabajadores (aún cuando no fueran acreedores) podrán acceder a los legajos que lleve el síndico en etapa verificatoria. Antes en cambio no había previsión alguna. Me pregunto, sin embargo, que síndico hubiera negado a un delegado sindical de la concursada o a un funcionario de más nivel del sindicato el acceso a los mismos, de haber sido requerido (en la práctica éstos, mas que revisar papeles, muchas veces pedían entrevistas al síndico o efectuaban consultas telefónicas sobre el punto ). Imagino que la reticencia del síndico hubiera sido fácilmente vencida por orden del juez. Y sospecho que casi todos los jueces hubieran habilitado –en pos de la transparencia del trámite- tal acceso. Si esta posibilidad de consulta habilita a impugnar o no es harina de otro costal. Personalmente considero que no (las impugnaciones/observaciones deben estar reservadas a los sedicentes acreedores), sin perjuicio que una denuncia fundada pueda ser ponderada por el órgano sindical cuando elabora el informe (visto que actúa como algo así como un pequeño inquisidor). Es bueno recordar que así como los jueces suelen ponderar denuncias u objeciones a los concordatos en los concursos preventivos o a los acuerdos preventivos extrajudiciales, aún cuando no se propongan formalmente en los términos del art. 50 o del art. 75 LCQ, no hay óbice que el síndico –al construir su dictamen- valore denuncias de los trabajadores. Pero si la denuncia no convenciera al síndico y este aconsejara favorablemente el crédito, el consejo sería de verificación del crédito y no de admisión de éste.
21. Ahora la cooperativa de trabajadores puede participar del salvataje del art. 48. Antes también podía. Esto sin perjuicio, claro está, de los severísimos reparos que merece el art. 48bis (una norma desafortunada como ninguna);
22. Con la actual ley las cooperativas pueden tener activa participación en la continuación de la explotación y celebrar contratos que las habiliten para ello. Antes era igual. De hecho todo el tópico de las empresas “recuperadas” empieza aquí. En explotaciones –muchas veces de hecho- que no tenían claro cuál era el final del camino (el madero al cual aferrarse en el medio del naufragio). ¿Es menester apuntar que tales explotaciones venían sucediéndose –muchas veces- por la sola fuerza de que venían haciéndose, sin autorización judicial, ni marco legal, ni síndico que pudiera incautarse de los activos o inventariarlos, ni juez que se animara al desalojo? Hay casos demasiado conocidos en tal sentido y es sabido que la solución que encontraron los Magistrados fue hacer celebrar a la sindicatura unos contratos de locación medio de apuro que, como máximo, “salvaban la ropa” de la vigencia de la ley;
23. La ley 26.086 permite alongamientos del fatal plazo del art. 217 LCQ para liquidar, muchas veces con base en la continuación de la explotación por cooperativas. ¿Hay quien se anime a decirme que antes no era exactamente igual (por fundadas razones que exceden, con mucho, el tema de las cooperativas)?
24. La actual ley permite a las cooperativas adquirir por compensación de los créditos laborales. Antes no era así. Pero había expropiaciones a troche y moche de la Ciudad Autónoma y de las Provincias (incluso las temibles expropiaciones de uso), donde se prorrogaba alegremente los plazos para tener por habido abandono por parte del expropiante y donde las Legislaturas implicadas se olvidan (¡vaya olvido!) de la indemnización previa que consagra de modo insoslayable el art. 17 de la Constitución Nacional . Hablando como se habla a los adolescentes cuando no quieren entender una negativa: ¿Qué parte del “previa” no podían, y no querían, entender los Sres. legisladores de las Legislaturas provinciales o autonómica?. Y agrego, en algún caso –único y ejemplar, por cierto- también fue así en ausencia de ley. Estoy hablando, claro está, de “Comercio y Justicia”;
25. La nueva ley asigna prioridad, a la hora de determinar al adjudicatario en la licitación de la quebrada a quien asegure la fuente de empleo. Antes, sin necesidad de prioridades expresas, los jueces claramente –en caso de propuestas similares- optaban por quien cumpliera tal requisito.
26. No veo dos lunas en el firmamento. O, quizá, hace tanto tiempo que están ahí que ya no registro la segunda. Las situaciones de hecho, la imposibilidad de hacer “cumplir la ley” a toda costa (lo que, insisto, más de uno valorará como realidad beneficiosa en supuestos como éste), los resultados análogos –pero por vías circulares- restan sensación de estar viendo “otra realidad” a aquella que emerge de esta ley.
27. Me permito algunos comentarios específicos sobre ella, antes del cierre.
28. La ley tiene un sinnúmero de modificaciones cosméticas que responden, esto es claro, a una moción demagógica y que solo son jugadas “para la tribuna” (en pos de aplauso desde las barras cuando se fundamenta la aprobación o para mitines políticos). La “pseudo maldición de la momia”, la habilitación expresa de los trabajadores para acceder a los legajos, el cambio de nombre del antiguo comité de acreedores, la sobresaturación de notificaciones a los trabajadores, no cambiarán la realidad ni bonificarán sus derechos .
29. Es muy interesante la regulación solidaria del pronto pago, evitando distribuciones excesivas entre los propios beneficiarios cuando existieran salarios muy disímiles. Y es muy preocupante el aumento al 3% del monto a retener (porcentaje que puede ser fatal para empresas que operan con un muy bajo margen de rentabilidad).
30. Apasiona la mención –aunque formalmente referida a los prontocobristas (nunca entenderé por qué la doctrina se encapricha en denominar a quienes tienen derecho de que se les pague “pronto” como “prontopaguistas”)- de que el Tribunal pueda ponderar situaciones emergenciales de la vida o de la salud a su respecto. No es una solución “in genere” al gravísimo problema de los acreedores involuntarios; pero esta primera mención seguramente “abrirá las puertas” a desarrollos que aún sin ella los jueces ya han venido realizando .
31. No es menor –como para omitirlo en este comentario- el tratamiento que la nueva ley asigna a dos institutos que mucho tuvieron que ver con su génesis: la posibilidad de que la cooperativa celebre contratos (habitualmente de locación) con la quiebra, o la posibilidad (formalmente novedosa) que la continuación de la explotación se “tercerice” a favor de la cooperativa de trabajadores.
32. El tema de las cooperativas de trabajo en caso de quiebra empezó materialmente como respuesta a la existencia de empresas abandonadas, cuyos titulares, literalmente, habían prácticamente huido. Esto, en el escenario caótico de la desocupación extrema y desindustrialización que campeaba en Argentina en los últimos años del siglo XX y en los tiempos desangelados que se suscitaron luego del default y la salida de la convertibilidad.
33. De la reacción de los trabajadores en esos momentos de angustia y desazón, es de donde se extrae el tinte de prestigio del fenómeno y donde se toma conciencia de cuanto había de reivindicación de la dignidad en esa cerrada negativa a ver y tolerar la definitiva destrucción de la fuente de trabajo. Y la reacción en muchos casos, era “cargarse la empresa a los hombros”, aún cuando ello se hiciera –y así se hizo- muy flojitos de papeles. Tal accionar, y ahí el carácter épico, remite, según recuerda Lorente , al obrar de los trabajadores que ocupaban los talleres abandonados durante la “Comuna de París” (1870), y al accionar de los obreros ingleses en la década del 70 del siglo pasado.
34. Repito aquí, para que no se pierda el contexto en que formulo esta opinión, que tal accionar podía tener (y tenía) todo el heroísmo pero también la desprolijidad, la ausencia absoluta de respeto a fórmulas y consensos, el grado apremiante, que caracteriza la pelea por la supervivencia durante un naufragio.
35. Las situaciones de hecho se emprolijaron, bien o mal, con locaciones y con “continuaciones de la explotación” implícitas que se alongaron “sine die” (muchas veces a la espera de las ya citadas expropiaciones que omitían el detalle de la indemnización previa).
36. Hoy las cooperativas pueden contratar expresamente la locación del establecimiento. Ya antes podían, es evidente. Pero hoy –creo yo- ya no tendrán demasiado interés en tales contratos. Apenas tendrán sentido para conservar activos o para concluir ciclos productivos. Ello en vista del mecanismo de continuación de la explotación a cargo de la cooperativa y más, mucho más, con la posibilidad de adquisición. Rescato como muy positivo el derecho explícito de control que se asigna a la Sindicatura sobre el cumplimiento de las obligaciones contractuales (art. 187) y apunto dos intensas preocupaciones. Una es referida a la garantía que se podría brindar con los créditos laborales. Como muy bien señala Rubín no se sabe cómo se ejecutará tal garantía: ¿se subastarán los derechos privilegiados? ¿se subrogará la quiebra en la capacidad de ejecución de los bienes asiento de ellos y distribuiría su producido entre los “demás” acreedores? No parecen soluciones ejecutables. La otra inquietud gira en derredor de la aparente limitación a las “cooperativas de trabajadores de trabajadores del mismo establecimiento” (sic). ¿Esto veda proponer contrato a cualquier otra cooperativa, incluida la cooperativa de trabajadores de la misma empresa pero de otro establecimiento? Desde ese punto de vista el silencio de la ley anterior parecía mas generoso (“todas” las cooperativas podían contratar).La solución sería predicar que la ley está estableciendo algo así como una preferencia para los trabajadores del mismo establecimiento, lo que no deja de tener lógica pero –y al mismo tiempo- podría constreñir a celebrar un contrato nada atractivo y dejar en el camino otro mucho más favorable para la quiebra.
37. La continuación de la explotación hoy puede estar a cargo del síndico o de la cooperativa de trabajo.
38. El muy delicado tema de la continuación de la explotación se considera modificado intensamente y, en mi parecer, no es así. Se sostiene que ha perdido el carácter “excepcional” por la supresión de los artículos que la consagraban. Disiento con tal modo de ver. Todo lo que se aparta de la regla es una excepción. Y la regla sigue siendo el inicio inmediato de la liquidación (art. 203). Se dirá que no porque este menciona supuestos donde no es así, pero los menciona con un “salvo que”, lo que demuestra que el artículo que porta la regla también hace explícitas las excepciones.
39. Creo que el debate entonces no gira sobre si la continuación es “excepcional” (que lo es, pero se trata de una discusión nominalista) sino si debe encararse con criterio “restrictivo”. Hoy la ley no lo trae y favorece la posibilidad de explotación por cooperativas. Pero lo hace sujeto a un sinfín de previsiones (la más importante: que la continuación no genere quebranto (art. 190, inc. 1), ergo no se trata aplicar un criterio restrictivo, pero tampoco otro amplio. Se esta ante una situación “reglada” y será el ajuste o no, a la regla lo que determine este modo de continuación.
40. Hay quien teme continuaciones “eternas”. Está mirando una película vieja. Eso era así en la época de flojedad de papeles. La ley asigna un plazo limitado a la aplicación del instituto (art. 191, inc. 2) y solo autoriza a que se prorrogue por una sola vez. Además los primeros interesados en superar la indefinición serán los propios trabajadores, vista la posibilidad de adquisición (art. 205).Las continuaciones solo tendrán sentido para conservar los bienes, el proceso productivo en curso y para terminar de armar la cooperativa, o para elaborar el plan de empresa que refiere el citado art. 205 en su inciso 8.
41. Cuando la explotación está a cargo de la cooperativa no rige el art. 192, inc. 3ero (lo que es lógico; los “gastos del concurso” se generan cuando la explotación está a cargo del síndico), no hay reconducción del contrato de trabajo ni normas sobre elección del personal (arts.196 in fine y 197). Una cuestión delicada, tras la reforma del art. 199 en un sentido que la doctrina venía postulando (esto es: que el adquirente de la empresa continuada no será sucesor del concurso respecto de los derechos laborales “in genere”, pero sí respecto de los trabajadores cuya relación se mantuvo en ese período ) es que ocurrirá cuando la empresa fue continuada por una cooperativa de trabajadores, pero no adquirida por ésta. Durante la explotación continuada no hubo vínculos laborales, sino asociativo/cooperativistas. ¿Qué pasivo laboral por la continuación asumirá el adquirente, si es que asume alguno? ¿Qué dirán sobre el punto los jueces del Trabajo?
42. Hay mucha conmoción con la posibilidad de suspensión de “hasta” dos años de las ejecuciones hipotecarias y prendarias en caso de continuación de la empresa Es una norma cuestionable, pero realista. ¿Alguien que no confunda la realidad con sus deseos (el ser con el deber ser) puede sostener seriamente como ejecutables el establecimiento o el tren de producción de una empresa continuada, sin levantar una polvareda de conmoción social? Agrego: creo, además, que es una norma que no hacía falta y que está mirando una situación y regulación añejas. Cooperativas serias, planes de explotación también serios, asistencia estatal (verdadera y no expropiaciones inconstitucionales) y lo ya antedicho sobre el magro interés que atisbo en la continuación en el tiempo, podrían quitar dramatismo al tópico. La ley sin embargo, deja desvalido al acreedor con garantía real sobre un punto trascendente: ¿qué carácter tienen los intereses devengados durante la continuación? Porque aún reconociéndolos como privilegiados, hay que recordar que el bien asiento (y su valor de mercado) tiene un “límite”. Y hay una pregunta inquietante sobre el particular (inquietante por su potencialidad para generar conflictos) –que expuse en el propio seno de la H. Cámara de Diputados, se ve que sin conseguir la atención de los legisladores- . El art. 195 (como su propia rúbrica indica) está previsto para Hipoteca y prenda en la continuación de la empresa. ¿En caso de adquisición de ésta por la cooperativa (lo que importa el cese de la continuación de la explotación) la suspensión bianual “cae”?
43. La ley trae, a mi modo de ver, tres modificaciones revulsivas, impactantes y basilares: el art. 48bis, el art. 203bis y el art. 205.
44. Todas ellas merecen algún reproche, salvo el art. 48 bis que los merece todos.
45. Apunto que el art. 203 bis (aún cuando el Profesor Junyent Bas sostiene que una interpretación contextual despejaría tal riesgo ) podría ser habido por inconstitucional si se lo leyera como habilitando a compensar con los numerales fríos que caben a cada trabajador. Es evidente que la aptitud compensatoria debe limitarse al “dividendo de liquidación” que cabe a cada crédito. Tema que se ve con toda claridad si existiera –por ejemplo- un tercio de acreedores laborales (tan acreedores como los integrantes de la cooperativa) que no se hubieran sumado a ésta.
46. El art. 205 puede ser defendido y valorado mientras no se quiera considerar el inciso 2 (requerir la adjudicación de la empresa al valor de tasación) como un derecho de “apropiación” que soslaya la puja. El inciso es ambiguo y podría interpretarse así. En tal caso sería inconstitucional. Una lectura contextual de todo el art. 205 debería llevar a una interpretación diversa –convirtiendo al art. 205, inc. 2 en una norma obvia (y demagógica) que diría algo tan evidente como que si no hay otros anotados en la competencia, quien ofreció la “base” tiene derecho a la adjudicación del bien. Véase que si el final del inc. 2 parece llevar sin escalas a la primera interpretación, su complementación inmediata con el inc. 3 sostiene la hipótesis opuesta.
47. Y podrá seguir siendo un dispositivo aceptable, mientras no se lea su manda de preferir la oferta que preserve la fuente de trabajo como una imposición automática que pudiera hacer cerrar los ojos a la existencia de una oferta infinitamente superior (que atendiera, además, adecuadamente los derechos de los trabajadores) y se la hiciera claudicar ante otra oferta muy inferior pero con la viveza de preservar, tal vez parcial e, incluso, cosméticamente, algunos puestos de trabajo. Con todo, la previsión legal del inciso 8vo del art. 205 establece algo así como un “piso” (emergente de la oferta de la cooperativa) para los niveles de contratación propuestos por cada competidor.
48. Explico la afirmación del punto anterior. Un tema muy delicado es determinar cómo habría de competir un tercero con la cooperativa (que tiene a su favor el latiguillo del inciso 2 del art. 205, y la eventual interpretación consecuente sobre adjudicación directa, mas la presunción obvia de atender –la cooperativa- el estandar del inciso 8 del mismo artículo). Y sobre el punto –en pos de encontrar una diagonal en la aplicación de artículos que crujen cuando se trata de encontrar un ámbito para la vigencia de todos los dispositivos implicados- señalo que entiendo posible que el susodicho tercero hipotético encare la puja, asumiendo que la magnitud de la planta de personal que se mantiene en actividad como tutela efectiva de la fuente de trabajo conforme su oferta, no podrá ser nunca inferior a la ofrecida por la cooperativa.
49. El art. 48bis probablemente nunca se emplee. Es una norma incómoda e incomodante. Prevé una compensación imposible entre un crédito “condicional” (las indemnizaciones futuras), cuya aplicación imposibilitará el acaecimiento del hecho futuro e incierto que lo crearía (la quiebra); compensación que, además, pretendería hacerse valer respecto de sujetos [los titulares de las acciones o cuotas sociales] con quienes no existen créditos cruzados. Rectius: prevé una “compensación imposible” en tanto y en cuanto se considere que el muy desafortunado texto (los créditos así calculados podrán hacerse valer para intervenir en el procedimiento previsto en el artículo anterior) significa algo atinente a la “compensación” porque, stricto sensu, no se sabe qué significa en verdad “hacer valer”. Prevé, asimismo, una cesión definitiva que nada favorece a los acreedores laborales y una asunción de deuda por la cooperativa que no se entiende y que viene a trasmano de aquello que es el salvataje. En este tema poco se puede agregar. Entrego la posta –sobre el punto- a Dasso , Gebhardt y Vítolo , en cuyos trabajos han efectuado una prolija vivisección de una norma insalvable (sosteniendo, además, interpretaciones muy disímiles, pero todas demoledoras). Asumir tal situación se me hace difícil (vista mi moción de tratar siempre de encontrar alguna interpretación que asigne vigencia y validez y una aplicación justa al dispositivo legal –a todos los dispositivos legales-). Pero a nadie se le puede pedir lo imposible .
50. Según se señaló en la Jornada habida en la UBA el día 12 de julio de 2011 –por parte del Director de la misma, Daniel Vítolo- el art. 48bis es una norma que no tiene “paternidad conocida”. Esto no es estrictamente así . La actual ley 26.684 es tributaria de un proyecto del Poder Ejecutivo y de un par de proyectos presentados por varios diputados (en ambos casos encabezados por la diputada Donda Pérez) y de un texto propuesto por la Federación de Cooperativas de Trabajo -texto que versaba, precisamente, sobre este indefendible art. 48 bis-. Si bien he expuesto una mirada comprensiva sobre el enfoque y responsabilidades de los legisladores (que hacen bien, muy bien, en consultar a los especialistas pero que no delegan en éstos ni su responsabilidad ni su criterio), vale señalar que este torpe dispositivo del art. 48bis fue cuestionado, una y otra vez, por todos y cada uno de los que tuvieron la ocasión de opinar sobre él. Hasta el mismísimo Junyent Bas adelantó que traería “…una durísima crítica por parte de la doctrina…”, y se quedó corto… En las horas apremiantes en que se trataba de compatibilizar los proyectos de mayoría y minoría, y proseguían las republicanas consultas a los especialistas, la letanía contra el art. 48bis alcanzaba niveles de clamor. No nos escucharon. Y el texto propuesto por la Federación de Cooperativas de Trabajo (con algunos retoques) hoy es ley.
51. A veces, con malicia, cuando doy clases de en alguna Maestría de Derecho Empresario, suelo comentar a los maestrandos que si quieren ver “como no se redacta una ley” pongan sus ojos en el art. 10 de la ley 25.561, artículo que empieza con un disparate del tipo: “Mantiénense derogadas, con efecto a partir del 1° de abril de 1991, todas las normas legales…, etc.” (repito el derrape para solaz del lector: mantienense derogadas). Ahora podré mudar de ejemplo y citar como epítome de pésima técnica legislativa a este insalvable art. 48bis.
52. La ley 26.684 prevé diversas formas de asistencia estatal. Es lógico. Es un apéndice indispensable de la filosofía que informa el proyecto. Sin “incubadora de empresas”, sin formación de cuerpos de “management”, sin asistencia crediticia, esto no será más que una frustración para los destinatarios del dispositivo. Imagino que aún lo más duros detractores de la norma concordarán conmigo que se si hace algo, aunque no se comparta, hay que hacerlo bien.
53. Esta ley no fue diseñada por gnomos malignos que ríen en las sombras, ni es hija de eventos que no recordamos y que acaecieron en una realidad alterna. Es producto de nuestra historia, de nuestra experiencia, de nuestras limitaciones, de nuestro gusto (el de nuestros representantes –pero nos resulta igual de imputable porque nosotros los elegimos-) por el aplauso fácil. Genera muchas dudas y presenta pobreza técnica. Está en las manos de la doctrina comprometida y de los jueces pulir sus muchas aristas y tratar de hacerla funcionar bien. Al final de la jornada, y como ocurre con casi todos los empeños humanos, solo cabrá parafrasear lo que señaló alguien cuyo conocimiento sobre la naturaleza de los hombres era infinito, ilimitado, dirimente: por sus frutos, la conoceremos.