52 ENCUENTRO DE INSTITUTOS DE DERECHO COMERCIAL DE LOS COLEGIOS DE ABOGADOS DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES
Título: El sobreendeudamiento determinante de la solicitud de propia quiebra.
Autor: Horacio Garaguso.
Colegio: Instituto de Derecho Comercial Colegio de Abogados de Mar del Plata.
El sobreendeudamiento determinante de la solicitud de propia quiebra, por ambos hechos, no puede juzgarse de manera objetiva como falta al decoro del empleado público que justifique su cesantía.-
FUNDAMENTACION.-
Un reciente pronunciamiento del Tribunal Superior de Córdoba en Pleno (In re A. Z. G. R. 2010/3/2, LL 2010 B, página 1264 LLC 2010 mayo, página 372 y Suplemento LL Concursos y Quiebras, Agosto 2010, pagina 53) que ha originado los comentarios de Junyent Bas y Anchaval ha sentado una peligrosa doctrina:
“Debe decretarse la cesantía del empleado público que solicitó su propia quiebra al verse imposibilitado de saldar sus deudas, pues al comprometer sus finanzas personales irreflexiva e irresponsablemente, contrayendo obligaciones dinerarias excesivas, con cabal conocimiento de que no podría afrontar esos compromisos sólo con sus ingresos provenientes de sus haberes, incurrió en una falta grave al decoro que debe guardar como integrante de la Administración Pública ”.-
Junyent Bas (LL, 2010 B, p. 1264, LLC, mayo de 2010 p.372 en “El empleado público sobreendeudado y la pérdida de la fuente de trabajo”) – citado también por Anchaval (Suplemento LL Concursos y Quiebras, Agosto de 2010, páginas 53 y sgtes.)- considera que la pérdida de trabajo deviene una sanción absolutamente inconstitucional, pues convierte al empleado en una suerte de muerto civil, contradiciendo los textos expresos de los artículos 14 y 14 bis de la Constitución Nacional. Agrega el prestigioso autor Cordobés, que la doctrina de ese fallo importa un regreso inesperado al sistema inspirado en el brocardo “decoctor ergo fraudator”, “so pretexto de una declamación moralizante, deviene un retroceso, no solo jurídico sino cult5ural, totalmente inadmisible que tornaría más injusta aún a la sociedad de consumo que hemos sabido construir”.-
Anchaval por su parte ya había explicado que el sistema económico es determinante de la situación del empleado sobreendeudado, y en la misma forma se expresa De las Morenas (“Reciente legislación de Mendoza sobre las consecuencias de la quiebra en los empleos públicos” LL Gran Cuyo julio de 2010, página 503), quien considera que “estigmatizar a este conjunto de personas no solo es prejuicioso sino también equivocado. Muchas de esas quiebras están llena de créditos originados en gastos de salud, educación y hasta alimentos”.-
Coincidimos con las opiniones de Junyent Bas, De las Morenas y Anchaval, y a las razones humanísticas que los mismos desarrollan nos permitimos agregar otras crematísticas:
a) El acreedor o los acreedores tienen entonces un doble perjuicio, por un lado no pueden participar del patrimonio falencial y el embargo del 20% del salario devengado durante el año que dura naturalmente la inhabilitación y por otro se ven privados de las ventajas que tendría llevar a proceso penal a los deudores inescrupulosos, en cuyo caso el desapoderamiento se extiende hasta el fin de la inhabilitación prorrogada o reinstalada por el procesamiento de estos.-
b) Se conduce el proceso a la clausura por falta de activo sin que para los acreedores quede ventaja alguna.-
Desde el punto de vista comunitario se genera un nuevo desempleado, alguien que podrá requerir los subsidios a que su situación le hace acreedor. Esta situación es además de inconveniente descalificante: tener deudas no es por si sola una falta al decoro que justifique tamaña sanción que es desmedida y no funcional. Dice Anchaval:
“Un mercado, una sociedad, que alienta el uso (y abuso) del crédito debe estar preparada para la falta de pago, la morosidad y los trastornos unidos a esto. Como alguna vez lo puso de manifiesto Elizabeth Warren, en una sociedad donde no existen automóviles seguramente no existen accidentes de tránsito”.-
Repárese la consecuencia moral de una ley como la Mendocina criticada por De las Morenas: A los fines de conservar el empleo, el empleado sobre endeudado tolera y soporta los embargos, pero como su supervivencia está en peligro debe procurar otros ingresos, la necesidad es a veces principio de corrupción. Y sin pensar en la corrupción la acumulación de empleos importa la pérdida de calidad del trabajo y esta es una consecuencia inesperada a la que se atreve el empleado que no quiere perder su fuente de ingresos. El deudor en estas condiciones puede ser víctima de toda clase de abusos porque no tiene una salida legal a sus errores y entonces puede verse necesitado o tentado a servirse de salidas ilegales y tratándose de personal policial, las consecuencias pueden ser inesperadas.-
La legislación mendocina o la doctrina legal cordobesa contradicen principios elementales de la Constitución y los derechos sociales de las personas. Esperamos entonces inconstitucionalidad para la primera y revisión en la instancia de la CSJN para la segunda.-
martes, 30 de noviembre de 2010
PONENCIA - DESAFECTACION DE BIEN DE FAMILIA
52 ENCUENTRO DE INSTITUTOS DE DERECHO COMERCIAL DE LOS COLEGIOS DE ABOGADOS DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES
Título: Desafectación de bien de familia.
Autor: Javier Rahman.
Instituto de Derecho del Seguro del Colegio de Abogados de La Plata.
Título: ES FACULTAD DEL SINDICO SOLICITAR LA DESAFECTACION DE UN BIEN DE FAMILIA PERTENENCIENTE A LA FALLIDA ANTE LA EXISTENCIA DE ACREEDORES CON CAUSA O TITULO ANTERIOR A SU CONSTITUCION.-
Sumario
En procesos de quiebra, ante la existencia de inmuebles afectados al Régimen de Bien de Familia, y ante la existencia de acreedores con causa o título anterior a la constitución de dicha restricción, mucho se discute acerca de la legitimación del Síndico concursal para solicitar su desafectación, ante la inacción de los propios acreedores. En la presente ponencia se analizará la cuestionada legitimación del Síndico para solicitar la mentada desafectación.-
Introducción
El artículo 38 de la ley 14.394 prevé que El "bien de familia" no será susceptible de ejecución o embargo por deudas posteriores a su inscripción como tal, ni aún en el caso de concurso o quiebra, con excepción de las obligaciones provenientes de impuestos o tasas que graven directamente el inmueble, gravámenes constituidos con arreglo a lo dispuesto en el artículo 37, o créditos por construcción o mejoras introducidas en la finca.
A esta altura, no puede negarse la importancia social del instituto del "bien de familia" y los elevados propósitos tendientes al amparo del núcleo familiar y su vivienda, con sustento constitucional en el art. 14 bis agregado a la Constitución nacional por la Convención Constituyente de 1957 y con consagración legislativa en la ley 14.394
El mencionado artículo 38 al decir “deudas posteriores a su inscripción como tal”, indica con claridad que la afectación es inoponible a aquellos créditos que sean anteriores a la misma, en salvaguarda de posibles maniobras para burlar a los acreedores, y consecuentemente la oponibilidad de la inscripción a los acreedores posteriores aún en caso de concurso o quiebra.
Es por ello, que es la misma ley 14.394 la que excluye al "bien de familia" de su esfera de protección cuando las deudas son anteriores a su constitución como tal.
Esta cuestión resulta relevante, cuando se trata de armonizar la ley 14.394, con la ley de concursos y quiebras.
Ello así, debe tenerse presente, el decreto de quiebra no deja sin efecto la protección provista por la ley 14.394, respecto de acreedores anteriores a su afectación, pero sí mantiene su oponibilidad respecto a los acreedores posteriores a su constitución.
Sentado lo expuesto, entiendo que una interpretación contraria (beneficio a acreedores posteriores una vez producido el desapoderamiento) obraría en desmedro de la telésis de una ley que tiene por objeto la protección integral de la familia.
Por otra parte, beneficiaría a acreedores que no tuvieron en miras el bien afectado para otorgar su crédito al fallido.
Ahora bien, tal protección no puede ni debe afectar a acreedores con causa o título anterior a la constitución del bien de familia, quienes deben conservar incólume su derecho al cobro y la garantía que tuvieron en miras al momento de contratar con el deudor, siendo tal derecho inobjetable.
Debe aclararse que estos acreedores no tienen un privilegio de cobro, sino que tienen la prerrogativa de iniciar la ejecución del bien afectado al régimen de bien de familia, por resultarle inoponible la mentada afectación.
Ello así, resulta innegable que los acreedores anteriores a la constitución del bien de familia cuentan con legitimación suficiente para solicitar su desafectación y posterior venta por remate judicial, aunque exista uno solo de ellos. Así lo ha reconocido nuestro máximo tribunal provincial en autos: “Kloster Luis Leopoldo s/Concurso Preventivo” (sentencia del 9/05/1995) (en DJBA 149, 48 - JA 1995 IV, 58 - ED 165, 44 - AyS 1995 II, 282 - LLBA 1995, 685), donde se dijo que: “El bien de familia cuya constitución sea inoponible a un solo acreedor quedará sujeto al desapoderamiento consecuente a la apertura del concurso. Toda vez que si uno o varios acreedores se encontraban habilitados para embargar y vender el bien, por serles inoponible su incorporación al régimen de la ley 14.394, idénticas facultades asisten a la masa en tanto, como consecuencia del concurso y del desapoderamiento del deudor, se ha operado en favor de ella una subrogación en los derechos de los acreedores individualmente considerados.
Sentado que los acreedores anteriores se encuentran habilitados solicitar la desafectación y ulterior remate del bien afectado, la legitimación del síndico para instarla y proceder a la posterior realización de un bien incluido en el régimen de protección del bien de familia, ha generado en doctrina y jurisprudencia intensos debates con posiciones verdaderamente encontradas a favor o en contra de esta potestad.-
Un sector de la doctrina entiende que la acción para peticionar la desafectación del bien de familia en el marco de una quiebra, sólo esta reservada al acreedor anterior a quien la afectación no le es oponible, debiendo ser escuchado el síndico y el deudor fallido, pudiendo los acreedores renunciar a dicha petición, ya que no se encuentra en juego el orden público y pueden conformarse con cobrar junto con los demás acreedores a prorrata de lo obtenido con la liquidación de los bienes (Conf. Kemelmajer de Carlucci, Aída: Protección jurídica de la vivienda familiar, Buenos Aires, Hammurabi, 1995).
Esta posición es la receptada en el reciente fallo “Baumwohlspiner de Pilevski, Nélida s/Quiebra”, del 10.04.07, en el cual la Corte Suprema de Justicia de la Nación rechazó una interpretación extensiva del sistema concursal en desmedro del régimen de bien de familia y se pronunció en contra de que el síndico asuma acciones individuales como la de desafectación, que la ley únicamente acuerda a ciertos acreedores. “Siendo disponible el derecho que les atribuye la ley 14.394 para agredir el inmueble inscripto como bien de familia -dijo allí el alto tribunal- carece el síndico de atribuciones para enervar los efectos de una renuncia - u omisión en la que no se encuentra comprometido el orden público”.
En los fundamentos de dicho fallo, la CSJN, entendió que: “…la tutela legal, de base constitucional, sólo cede frente a los acreedores con derecho a obtener la desafectación. Siendo disponible el derecho que les atribuye la ley 14.394 para agredir el inmueble inscripto como bien de familia, carece el síndico de atribuciones para enervar los efectos de una renuncia u omisión en la que no se encuentra comprometido el orden público.”
No comparto esta posición.
El Síndico es quien representa válidamente los intereses de la masa de acreedores, tanto anteriores como posteriores a dicha afectación, contando con un mandato legal para realizar el activo falencial, y la falta de solicitud por parte de acreedores no alcanzados por la afectación no resulta óbice para que sea el propio funcionario concursal quien lo solicite, dado que es éste quien sustituye a los acreedores en las acciones que tienen por fin lograr la realización del activo.
La Sala A de la Cámara Nacional en lo Comercial, Sala A, ha resuelto que: “…el síndico tiene una legitimidad procesal originaria para requerir la desafectación como bien de familia de un inmueble del fallido, hecho que halla fundamentación en el principio básico de la quiebra, por el cual la apertura del procedimiento concursal importa la necesaria sustitución de los acreedores singulares por el órgano concursal, en todas las acciones que tienen por finalidad la realización de la garantía patrimonial en interés de la masa, a efectos de que la ejecución colectiva adquiera especial eficacia e intensidad, por el mayor campo de aplicación y por la facilitación de su ejercicio…” (CNCom, Sala A, ED, 123-516).
En dicho supuesto, al igual que en el inicio de la ponencia, debemos realizar una diferenciación tomando en cuenta el origen temporal de las acreencias que son presentadas a verificar ante la Sindicatura.
Si no existen acreedores verificados cuyas acreencias resulten anteriores a la fecha de constitución del bien de familia, entiendo que el Síndico carecería de legitimación para representarlos y por ende solicitar la desafectación de un bien del régimen tuitivo de la ley 14.394.
Ahora bien, de verificarse la existencia de acreedores anteriores, entiendo que le asiste legitimación al síndico para instar dicha desafectación y como lógica consecuencia de ello, la de instar la venta del bien afectado al régimen de la ley 14.394, pues su legitimación surge de las normas generales de la ley concursal que regulan su función.
No podemos soslayar que el síndico resulta ser el representante natural de la masa, personificando sus intereses, con el primordial deber -entre otros-, de procurar la recomposición del patrimonio falencial y proceder a su realización. Asimismo, es éste quien tiene el mayor contacto con el expediente, lo que le otorga un vasto conocimiento de la situación del deudor y de los acreedores.
Se ha reconocido una necesaria sustitución del organismo concursal a los acreedores singulares, en todas las acciones que tienen por finalidad la realización de la garantía patrimonial en interés de la masa a fin de que la ejecución colectiva adquiera especial eficacia e intensidad, por el mayor campo de aplicación y de efectos y por la facilitación de su ejercicio (Conf. CNCom, Sala A, J.A. 1987-IV-127), y salvo que los acreedores anteriores manifiesten expresamente su desinterés o su desistimiento del derecho en relación a su pretensión de cobro, el Síndico falencial debe cumplir con la manda general de liquidar el patrimonio y “dar a cada uno lo suyo”.
El síndico es un órgano del concurso y en tal carácter tiene una legitimación originaria para actuar en todo lo referido a los bienes del fallido, y si hay acreedores a los que les resulta inoponible la constitución del bien de familia, y éstos lograron verificar su crédito, es evidente que con ello han manifestado su voluntad de percibir el crédito, por lo que la posterior verificación de dicha insinuación deben resultar suficientes para que el síndico, cumpliendo manda legal pida la desafectación del bien de familia para atender los créditos a los que les resulte inoponible, sin perjuicio de lo que ulteriormente se resuelva respecto del saldo remanente.
Caracterizada doctrina ha sostenido que: “una vez que un acreedor con título anterior a la afectación del inmueble ha verificado su crédito en la quiebra, el bien de familia se vuelve susceptible de desapoderamiento” (Porcel, Roberto J. "El bien de familia y la quiebra “Alcance del régimen de amparo en el procedimiento concursal”, L.L., 1989-B-734).
En sustento de lo expuesto, destaco los fundamentos del fallo dictado por la Excma. Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial de la ciudad y Departamento Judicial de Bahía Blanca, en autos caratulados "Alberto Manuel s/ Incidente de desafectación de bien de familia en Alberto Manuel R. S. s/ quiebra, sentencia del 10 de julio de 2008" (voto del Dr. Salvatori Reviriego), ha dicho que: "... el estatuto del bien de familia (art. 49 de la ley 14.394) no habilita expresamente al síndico para procurar la desafectación del inmueble. Pero sí habilita a los acreedores que menciona el art. 38 de la referida normativa, en los casos de venta judicial en ejecución autorizada por la misma ley (art. 49 inc. e, ley 14.394. Lo que a mi criterio basta para tener al síndico por autorizado para subrogarse en esa facultad de los acreedores renuentes. Porque en la normativa concursal, la sindicatura, que por un arbitrio legal personifica los intereses comprometidos en el concurso, actúa como un virtual sustituto procesal (art. 252 LCQ.), aún cuando su intervención no reúna los requisitos propios del referido instituto. Declarada la quiebra, surge la necesidad de restaurar la integridad del patrimonio del deudor, a efectos de que cumpla en condiciones paritarias, con su función de garantía común de los acreedores. Y si bien para algunas de estas acciones existen expresos preceptos que establecen la legitimación procesal del síndico, estas disposiciones especiales deben entenderse como manifestaciones específicas de un principio fundamental que se halla en la base del procedimiento concursal, principio en función del cual la apertura del proceso comporta la necesaria sustitución del organismo concursal a los acreedores singulares, en todas las acciones que tienen por finalidad la realización de la garantía patrimonial en interés de la masa. En base a lo expuesto la sindicatura tiene una originaria legitimación para el ejercicio de acciones como la instaurada. Tal como ocurre en los supuestos de sustitución procesal, se opera en este caso una disociación entre la legitimidad sustancial y la procesal, de manera que a quien no ostenta la titulariad de la relación jurídica sustancial, se le reconoce no obstante legitimación procesal para postular, legitimación anómala o extraordinaria, concebida en este caso en interés de los acreedores. Luego, en la medida en que los titulares de créditos que refiere el art. 38 de la ley 14.394 están facultados para requerir la desafectación por esas acreencias en los procesos individuales, declarada la quiebra del deudor, también debe reconocerse legitimación al síndico en la ejecución colectiva, órgano del proceso universal a quien la Ley de Concursos y Quiebras, como expresión de ese principio general precedentemente referido, habilita para promover acciones de recomposición patrimonial (arts. 110 y ss. y 142 y cctes. LCQ.), y encomienda la gestión de la realización de los bienes del fallido (art. 203 LCQ.)..."
Sentado lo expuesto, y en plena adherencia a la doctrina que surge del fallo Alberto Manuel, considero que, ante la existencia de acreedores verificados cuyo crédito resulta de causa o título anterior a la constitución de un bien de familia, el Síndico se encuentra plenamente legitimado para solicitar la desafectación del bien sometido al régimen de la ley 14.394.
Por último, el Síndico, también tiene interés en la realización del bien, toda vez que la posterior regulación de honorarios que fije el juez, tendrá como parámetro de cálculo el del activo realizado. Es decir, no sólo contaría con legitimación para hacerlo en representación de la masa, sino también de su propio interés ulterior, dejando a salvo que este interés no debe colisionar con los intereses de la masa que representa, ni anteponerse a ellos.-
Conclusión
Al día de hoy, la legislación falencial y el sistema de protección de la ley 14.394 no se encuentra debidamente armonizados. Ello así, si bien la ley 14.394 prevé qué protección le cabe al bien afectado al régimen de familia en supuesto de quiebra, y este resulta aplicable por la remisión prevista por el art. 108 inc. 7 de la LCQ, entiendo que tal sistema resulta perfectible, toda vez que existen una gran cantidad de situaciones no resueltas, como puede ser la formación de masas separadas o la regulación de la legitimación para solicitar la desafectación.-
Desde esta ponencia se propone para una futura reforma legislativa, una regulación más detallada que permita dar por tierra con las innumerables interpretaciones y situaciones que genera la existencia de un proceso falencial con bienes afectados al régimen de bien de familia, y la existencia de acreedores anteriores y posteriores a la constitución del mismo.
Entendemos insoslayable dentro de los deberes del síndico, el promover la desafectación de un bien en el supuesto de existir acreedores de causa o título anterior a la constitución del bien de familia, por su indelegable de tarea de lograr la recomposición patrimonial del fallido, la cristalización del pasivo, la determinación del activo y su ulterior realización, tal el fin liquidativo del proceso falencial.
La tarea del síndico no sería completa, si existieren acreedores anteriores pasivos o inactivos en cuanto a la persecución del cobro se refiere, y éste no los sustituyera procesalmente solicitando la desafectación. Como auxiliar de la justicia, entiendo obligatoria esta tarea, a fin de culminar exitosamente la manda legal. Amén de ello, el reconocimiento de su legitimación, conlleva implícita también una garantía de reconocimiento de sus labores mediante una adecuada regulación de honorarios, ajustada al valor del total del activo y también una garantía de cobro de honorarios por la función encomendada.-
Ello así, una futura reforma debería evitar confusiones, armonizando normas y reconociendo las situaciones de los distintos actores de un proceso falencial, preservando tanto el derecho de cobro de acreedores que contrataron teniendo en miras un determinado bien, como el derecho de los individuos a proteger su vivienda y su núcleo familiar.
Javier Rahman
Título: Desafectación de bien de familia.
Autor: Javier Rahman.
Instituto de Derecho del Seguro del Colegio de Abogados de La Plata.
Título: ES FACULTAD DEL SINDICO SOLICITAR LA DESAFECTACION DE UN BIEN DE FAMILIA PERTENENCIENTE A LA FALLIDA ANTE LA EXISTENCIA DE ACREEDORES CON CAUSA O TITULO ANTERIOR A SU CONSTITUCION.-
Sumario
En procesos de quiebra, ante la existencia de inmuebles afectados al Régimen de Bien de Familia, y ante la existencia de acreedores con causa o título anterior a la constitución de dicha restricción, mucho se discute acerca de la legitimación del Síndico concursal para solicitar su desafectación, ante la inacción de los propios acreedores. En la presente ponencia se analizará la cuestionada legitimación del Síndico para solicitar la mentada desafectación.-
Introducción
El artículo 38 de la ley 14.394 prevé que El "bien de familia" no será susceptible de ejecución o embargo por deudas posteriores a su inscripción como tal, ni aún en el caso de concurso o quiebra, con excepción de las obligaciones provenientes de impuestos o tasas que graven directamente el inmueble, gravámenes constituidos con arreglo a lo dispuesto en el artículo 37, o créditos por construcción o mejoras introducidas en la finca.
A esta altura, no puede negarse la importancia social del instituto del "bien de familia" y los elevados propósitos tendientes al amparo del núcleo familiar y su vivienda, con sustento constitucional en el art. 14 bis agregado a la Constitución nacional por la Convención Constituyente de 1957 y con consagración legislativa en la ley 14.394
El mencionado artículo 38 al decir “deudas posteriores a su inscripción como tal”, indica con claridad que la afectación es inoponible a aquellos créditos que sean anteriores a la misma, en salvaguarda de posibles maniobras para burlar a los acreedores, y consecuentemente la oponibilidad de la inscripción a los acreedores posteriores aún en caso de concurso o quiebra.
Es por ello, que es la misma ley 14.394 la que excluye al "bien de familia" de su esfera de protección cuando las deudas son anteriores a su constitución como tal.
Esta cuestión resulta relevante, cuando se trata de armonizar la ley 14.394, con la ley de concursos y quiebras.
Ello así, debe tenerse presente, el decreto de quiebra no deja sin efecto la protección provista por la ley 14.394, respecto de acreedores anteriores a su afectación, pero sí mantiene su oponibilidad respecto a los acreedores posteriores a su constitución.
Sentado lo expuesto, entiendo que una interpretación contraria (beneficio a acreedores posteriores una vez producido el desapoderamiento) obraría en desmedro de la telésis de una ley que tiene por objeto la protección integral de la familia.
Por otra parte, beneficiaría a acreedores que no tuvieron en miras el bien afectado para otorgar su crédito al fallido.
Ahora bien, tal protección no puede ni debe afectar a acreedores con causa o título anterior a la constitución del bien de familia, quienes deben conservar incólume su derecho al cobro y la garantía que tuvieron en miras al momento de contratar con el deudor, siendo tal derecho inobjetable.
Debe aclararse que estos acreedores no tienen un privilegio de cobro, sino que tienen la prerrogativa de iniciar la ejecución del bien afectado al régimen de bien de familia, por resultarle inoponible la mentada afectación.
Ello así, resulta innegable que los acreedores anteriores a la constitución del bien de familia cuentan con legitimación suficiente para solicitar su desafectación y posterior venta por remate judicial, aunque exista uno solo de ellos. Así lo ha reconocido nuestro máximo tribunal provincial en autos: “Kloster Luis Leopoldo s/Concurso Preventivo” (sentencia del 9/05/1995) (en DJBA 149, 48 - JA 1995 IV, 58 - ED 165, 44 - AyS 1995 II, 282 - LLBA 1995, 685), donde se dijo que: “El bien de familia cuya constitución sea inoponible a un solo acreedor quedará sujeto al desapoderamiento consecuente a la apertura del concurso. Toda vez que si uno o varios acreedores se encontraban habilitados para embargar y vender el bien, por serles inoponible su incorporación al régimen de la ley 14.394, idénticas facultades asisten a la masa en tanto, como consecuencia del concurso y del desapoderamiento del deudor, se ha operado en favor de ella una subrogación en los derechos de los acreedores individualmente considerados.
Sentado que los acreedores anteriores se encuentran habilitados solicitar la desafectación y ulterior remate del bien afectado, la legitimación del síndico para instarla y proceder a la posterior realización de un bien incluido en el régimen de protección del bien de familia, ha generado en doctrina y jurisprudencia intensos debates con posiciones verdaderamente encontradas a favor o en contra de esta potestad.-
Un sector de la doctrina entiende que la acción para peticionar la desafectación del bien de familia en el marco de una quiebra, sólo esta reservada al acreedor anterior a quien la afectación no le es oponible, debiendo ser escuchado el síndico y el deudor fallido, pudiendo los acreedores renunciar a dicha petición, ya que no se encuentra en juego el orden público y pueden conformarse con cobrar junto con los demás acreedores a prorrata de lo obtenido con la liquidación de los bienes (Conf. Kemelmajer de Carlucci, Aída: Protección jurídica de la vivienda familiar, Buenos Aires, Hammurabi, 1995).
Esta posición es la receptada en el reciente fallo “Baumwohlspiner de Pilevski, Nélida s/Quiebra”, del 10.04.07, en el cual la Corte Suprema de Justicia de la Nación rechazó una interpretación extensiva del sistema concursal en desmedro del régimen de bien de familia y se pronunció en contra de que el síndico asuma acciones individuales como la de desafectación, que la ley únicamente acuerda a ciertos acreedores. “Siendo disponible el derecho que les atribuye la ley 14.394 para agredir el inmueble inscripto como bien de familia -dijo allí el alto tribunal- carece el síndico de atribuciones para enervar los efectos de una renuncia - u omisión en la que no se encuentra comprometido el orden público”.
En los fundamentos de dicho fallo, la CSJN, entendió que: “…la tutela legal, de base constitucional, sólo cede frente a los acreedores con derecho a obtener la desafectación. Siendo disponible el derecho que les atribuye la ley 14.394 para agredir el inmueble inscripto como bien de familia, carece el síndico de atribuciones para enervar los efectos de una renuncia u omisión en la que no se encuentra comprometido el orden público.”
No comparto esta posición.
El Síndico es quien representa válidamente los intereses de la masa de acreedores, tanto anteriores como posteriores a dicha afectación, contando con un mandato legal para realizar el activo falencial, y la falta de solicitud por parte de acreedores no alcanzados por la afectación no resulta óbice para que sea el propio funcionario concursal quien lo solicite, dado que es éste quien sustituye a los acreedores en las acciones que tienen por fin lograr la realización del activo.
La Sala A de la Cámara Nacional en lo Comercial, Sala A, ha resuelto que: “…el síndico tiene una legitimidad procesal originaria para requerir la desafectación como bien de familia de un inmueble del fallido, hecho que halla fundamentación en el principio básico de la quiebra, por el cual la apertura del procedimiento concursal importa la necesaria sustitución de los acreedores singulares por el órgano concursal, en todas las acciones que tienen por finalidad la realización de la garantía patrimonial en interés de la masa, a efectos de que la ejecución colectiva adquiera especial eficacia e intensidad, por el mayor campo de aplicación y por la facilitación de su ejercicio…” (CNCom, Sala A, ED, 123-516).
En dicho supuesto, al igual que en el inicio de la ponencia, debemos realizar una diferenciación tomando en cuenta el origen temporal de las acreencias que son presentadas a verificar ante la Sindicatura.
Si no existen acreedores verificados cuyas acreencias resulten anteriores a la fecha de constitución del bien de familia, entiendo que el Síndico carecería de legitimación para representarlos y por ende solicitar la desafectación de un bien del régimen tuitivo de la ley 14.394.
Ahora bien, de verificarse la existencia de acreedores anteriores, entiendo que le asiste legitimación al síndico para instar dicha desafectación y como lógica consecuencia de ello, la de instar la venta del bien afectado al régimen de la ley 14.394, pues su legitimación surge de las normas generales de la ley concursal que regulan su función.
No podemos soslayar que el síndico resulta ser el representante natural de la masa, personificando sus intereses, con el primordial deber -entre otros-, de procurar la recomposición del patrimonio falencial y proceder a su realización. Asimismo, es éste quien tiene el mayor contacto con el expediente, lo que le otorga un vasto conocimiento de la situación del deudor y de los acreedores.
Se ha reconocido una necesaria sustitución del organismo concursal a los acreedores singulares, en todas las acciones que tienen por finalidad la realización de la garantía patrimonial en interés de la masa a fin de que la ejecución colectiva adquiera especial eficacia e intensidad, por el mayor campo de aplicación y de efectos y por la facilitación de su ejercicio (Conf. CNCom, Sala A, J.A. 1987-IV-127), y salvo que los acreedores anteriores manifiesten expresamente su desinterés o su desistimiento del derecho en relación a su pretensión de cobro, el Síndico falencial debe cumplir con la manda general de liquidar el patrimonio y “dar a cada uno lo suyo”.
El síndico es un órgano del concurso y en tal carácter tiene una legitimación originaria para actuar en todo lo referido a los bienes del fallido, y si hay acreedores a los que les resulta inoponible la constitución del bien de familia, y éstos lograron verificar su crédito, es evidente que con ello han manifestado su voluntad de percibir el crédito, por lo que la posterior verificación de dicha insinuación deben resultar suficientes para que el síndico, cumpliendo manda legal pida la desafectación del bien de familia para atender los créditos a los que les resulte inoponible, sin perjuicio de lo que ulteriormente se resuelva respecto del saldo remanente.
Caracterizada doctrina ha sostenido que: “una vez que un acreedor con título anterior a la afectación del inmueble ha verificado su crédito en la quiebra, el bien de familia se vuelve susceptible de desapoderamiento” (Porcel, Roberto J. "El bien de familia y la quiebra “Alcance del régimen de amparo en el procedimiento concursal”, L.L., 1989-B-734).
En sustento de lo expuesto, destaco los fundamentos del fallo dictado por la Excma. Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial de la ciudad y Departamento Judicial de Bahía Blanca, en autos caratulados "Alberto Manuel s/ Incidente de desafectación de bien de familia en Alberto Manuel R. S. s/ quiebra, sentencia del 10 de julio de 2008" (voto del Dr. Salvatori Reviriego), ha dicho que: "... el estatuto del bien de familia (art. 49 de la ley 14.394) no habilita expresamente al síndico para procurar la desafectación del inmueble. Pero sí habilita a los acreedores que menciona el art. 38 de la referida normativa, en los casos de venta judicial en ejecución autorizada por la misma ley (art. 49 inc. e, ley 14.394. Lo que a mi criterio basta para tener al síndico por autorizado para subrogarse en esa facultad de los acreedores renuentes. Porque en la normativa concursal, la sindicatura, que por un arbitrio legal personifica los intereses comprometidos en el concurso, actúa como un virtual sustituto procesal (art. 252 LCQ.), aún cuando su intervención no reúna los requisitos propios del referido instituto. Declarada la quiebra, surge la necesidad de restaurar la integridad del patrimonio del deudor, a efectos de que cumpla en condiciones paritarias, con su función de garantía común de los acreedores. Y si bien para algunas de estas acciones existen expresos preceptos que establecen la legitimación procesal del síndico, estas disposiciones especiales deben entenderse como manifestaciones específicas de un principio fundamental que se halla en la base del procedimiento concursal, principio en función del cual la apertura del proceso comporta la necesaria sustitución del organismo concursal a los acreedores singulares, en todas las acciones que tienen por finalidad la realización de la garantía patrimonial en interés de la masa. En base a lo expuesto la sindicatura tiene una originaria legitimación para el ejercicio de acciones como la instaurada. Tal como ocurre en los supuestos de sustitución procesal, se opera en este caso una disociación entre la legitimidad sustancial y la procesal, de manera que a quien no ostenta la titulariad de la relación jurídica sustancial, se le reconoce no obstante legitimación procesal para postular, legitimación anómala o extraordinaria, concebida en este caso en interés de los acreedores. Luego, en la medida en que los titulares de créditos que refiere el art. 38 de la ley 14.394 están facultados para requerir la desafectación por esas acreencias en los procesos individuales, declarada la quiebra del deudor, también debe reconocerse legitimación al síndico en la ejecución colectiva, órgano del proceso universal a quien la Ley de Concursos y Quiebras, como expresión de ese principio general precedentemente referido, habilita para promover acciones de recomposición patrimonial (arts. 110 y ss. y 142 y cctes. LCQ.), y encomienda la gestión de la realización de los bienes del fallido (art. 203 LCQ.)..."
Sentado lo expuesto, y en plena adherencia a la doctrina que surge del fallo Alberto Manuel, considero que, ante la existencia de acreedores verificados cuyo crédito resulta de causa o título anterior a la constitución de un bien de familia, el Síndico se encuentra plenamente legitimado para solicitar la desafectación del bien sometido al régimen de la ley 14.394.
Por último, el Síndico, también tiene interés en la realización del bien, toda vez que la posterior regulación de honorarios que fije el juez, tendrá como parámetro de cálculo el del activo realizado. Es decir, no sólo contaría con legitimación para hacerlo en representación de la masa, sino también de su propio interés ulterior, dejando a salvo que este interés no debe colisionar con los intereses de la masa que representa, ni anteponerse a ellos.-
Conclusión
Al día de hoy, la legislación falencial y el sistema de protección de la ley 14.394 no se encuentra debidamente armonizados. Ello así, si bien la ley 14.394 prevé qué protección le cabe al bien afectado al régimen de familia en supuesto de quiebra, y este resulta aplicable por la remisión prevista por el art. 108 inc. 7 de la LCQ, entiendo que tal sistema resulta perfectible, toda vez que existen una gran cantidad de situaciones no resueltas, como puede ser la formación de masas separadas o la regulación de la legitimación para solicitar la desafectación.-
Desde esta ponencia se propone para una futura reforma legislativa, una regulación más detallada que permita dar por tierra con las innumerables interpretaciones y situaciones que genera la existencia de un proceso falencial con bienes afectados al régimen de bien de familia, y la existencia de acreedores anteriores y posteriores a la constitución del mismo.
Entendemos insoslayable dentro de los deberes del síndico, el promover la desafectación de un bien en el supuesto de existir acreedores de causa o título anterior a la constitución del bien de familia, por su indelegable de tarea de lograr la recomposición patrimonial del fallido, la cristalización del pasivo, la determinación del activo y su ulterior realización, tal el fin liquidativo del proceso falencial.
La tarea del síndico no sería completa, si existieren acreedores anteriores pasivos o inactivos en cuanto a la persecución del cobro se refiere, y éste no los sustituyera procesalmente solicitando la desafectación. Como auxiliar de la justicia, entiendo obligatoria esta tarea, a fin de culminar exitosamente la manda legal. Amén de ello, el reconocimiento de su legitimación, conlleva implícita también una garantía de reconocimiento de sus labores mediante una adecuada regulación de honorarios, ajustada al valor del total del activo y también una garantía de cobro de honorarios por la función encomendada.-
Ello así, una futura reforma debería evitar confusiones, armonizando normas y reconociendo las situaciones de los distintos actores de un proceso falencial, preservando tanto el derecho de cobro de acreedores que contrataron teniendo en miras un determinado bien, como el derecho de los individuos a proteger su vivienda y su núcleo familiar.
Javier Rahman
PONENCIA - LA INEFICACIA CONCURSAL Y SUBADQUIRENTE DE BUENA FE A TITULO ONEROSO
52 ENCUENTRO DE INSTITUTOS DE DERECHO COMERCIAL DE LOS COLEGIOS DE ABOGADOS DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES
Título: La ineficacia concursal y subadquirente de buena fe a título oneroso.
Autor: Guillermo. F. y Horacio Garaguso.
Colegio: Instituto de Derecho Comercial Colegio de Abogados de Mar del Plata.
LA INEFICACIA CONCURSAL NO COMPETE CONTRA EL SUBADQUIRENTE DE BUENA FE A TITULO ONEROSO de acuerdo con el sistema del artículo 970 y especialmente CONFORME LAS REGLAS DE LOS ARTÍCULOS 2777 Y 2778 todos del CODIGO CIVIL. LA BUENA FÉ CONSISTE EN LA INOCENCIA DEL TERCERO FRENTE A LA INSOLVENCIA DEL DEUDOR QUE SE EVIDENCIA CUANDO LA MISMA NO SE LE HA REVELADO DE UNA MANERA INEQUIVOCA.-
FUNDAMENTACION:
La Cámara Civil y Comercial de Rosario, Sala IV, in re “CUCCIARELLI FRANCISCO S/ QUIEBRA S/INCIDENTE PROMOVIDO POR ERNESTO RODRIGUEZ” resolvió el 4 de diciembre de 2010 que:
“La acción de revocatoria concursal interpuesta contra el donatario de un inmueble del fallido no puede operar respecto de quien subadquirió dicho bien mediante compraventa, pues éste reviste el carácter de subadquirente a título oneroso y no se ha probado el eventual conocimiento que podría detenta del estado de cesación de pagos del fallido, ni su mala fe o complicidad” (L. L. LITORAL, año 14, Nro. 10 junio de 2010, páginas 575 y siguientes).-
El fallo citado ha resuelto de una manera acertada los problemas que la ineficacia concursal trae aparejados en casos de subadquisición del derecho. En efecto, en el caso en lucido voto del Dr. Baracat de legitima el derecho del subadquirente a oponerse a la incautación del bien adquirido por el tercero por título oneroso. Esta solución es congruente con el derecho que le asiste de reivindicar la posesión conforme lo tiene resuelto el artículo 2778 del Código Civil, el cual dispone:
“Sea la cosa mueble o inmueble, la reivindicación compete contra el actual poseedor, aunque fuera de buena fe que la hubiera tenido del reivindicante, por un acto nulo o anulado; y contra el actual poseedor, aunque de buena fe, que la hubiera de un enajenante de buena fe si la hubo por título gratuito…”
Queda entonces claro que si se reúne en el tercer subadquirente buena fe y título oneroso este puede repeler la reinvindicación que se intentara, en el caso para hacer efectiva la incautación. Es claro que no se trata del primer supuesto, porque el acto ineficaz concursalmente es válido pero inoponible y no es ni nulo ni anulado.
El título oneroso y la buena fe del subadquirente impiden que la ineficacia declarada contra su antecedente le perjudique.-
Ahora bien, que es lo que se entiende por buena fe? Con cita de uno de los autores de la presente y de Forastieri, Baracat interpreta que la misma es el desconocimiento de que el primer enajenante es insolvente. No es fácil deslindar lo que se debe entender por conocimiento del estado de cesación de pagos para el tercero. Deberá acreditarse que éste conoce al menos aproximadamente la situación del deudor, tipificada en la noticia cierta de la existencia de hechos reveladores del estado de insolvencia como los que a título meramente ejemplificativo menciona el artículo 79 de la ley 24522.
Forastieri (“La prueba del conocimiento del estado de cesación de pagos”, JA 1983 1749) entiende que para que sea viable el efecto de la ineficacia para el tercer adquirente competerá al síndico probar que el tercer subadquirente sabía de hechos reveladores, sea alguno de los que menciona el artículo 79 LCQ (antes 86 de la ley 19551) u otros de idéntica significación desde que la norma es sólo enunciativa.-
Coincidimos con el pronunciamiento que hace una rigurosa aplicación del derecho común y especialmente del artículo 970 CC que coordina saludablemente éste último con la preceptiva concursal.-
Título: La ineficacia concursal y subadquirente de buena fe a título oneroso.
Autor: Guillermo. F. y Horacio Garaguso.
Colegio: Instituto de Derecho Comercial Colegio de Abogados de Mar del Plata.
LA INEFICACIA CONCURSAL NO COMPETE CONTRA EL SUBADQUIRENTE DE BUENA FE A TITULO ONEROSO de acuerdo con el sistema del artículo 970 y especialmente CONFORME LAS REGLAS DE LOS ARTÍCULOS 2777 Y 2778 todos del CODIGO CIVIL. LA BUENA FÉ CONSISTE EN LA INOCENCIA DEL TERCERO FRENTE A LA INSOLVENCIA DEL DEUDOR QUE SE EVIDENCIA CUANDO LA MISMA NO SE LE HA REVELADO DE UNA MANERA INEQUIVOCA.-
FUNDAMENTACION:
La Cámara Civil y Comercial de Rosario, Sala IV, in re “CUCCIARELLI FRANCISCO S/ QUIEBRA S/INCIDENTE PROMOVIDO POR ERNESTO RODRIGUEZ” resolvió el 4 de diciembre de 2010 que:
“La acción de revocatoria concursal interpuesta contra el donatario de un inmueble del fallido no puede operar respecto de quien subadquirió dicho bien mediante compraventa, pues éste reviste el carácter de subadquirente a título oneroso y no se ha probado el eventual conocimiento que podría detenta del estado de cesación de pagos del fallido, ni su mala fe o complicidad” (L. L. LITORAL, año 14, Nro. 10 junio de 2010, páginas 575 y siguientes).-
El fallo citado ha resuelto de una manera acertada los problemas que la ineficacia concursal trae aparejados en casos de subadquisición del derecho. En efecto, en el caso en lucido voto del Dr. Baracat de legitima el derecho del subadquirente a oponerse a la incautación del bien adquirido por el tercero por título oneroso. Esta solución es congruente con el derecho que le asiste de reivindicar la posesión conforme lo tiene resuelto el artículo 2778 del Código Civil, el cual dispone:
“Sea la cosa mueble o inmueble, la reivindicación compete contra el actual poseedor, aunque fuera de buena fe que la hubiera tenido del reivindicante, por un acto nulo o anulado; y contra el actual poseedor, aunque de buena fe, que la hubiera de un enajenante de buena fe si la hubo por título gratuito…”
Queda entonces claro que si se reúne en el tercer subadquirente buena fe y título oneroso este puede repeler la reinvindicación que se intentara, en el caso para hacer efectiva la incautación. Es claro que no se trata del primer supuesto, porque el acto ineficaz concursalmente es válido pero inoponible y no es ni nulo ni anulado.
El título oneroso y la buena fe del subadquirente impiden que la ineficacia declarada contra su antecedente le perjudique.-
Ahora bien, que es lo que se entiende por buena fe? Con cita de uno de los autores de la presente y de Forastieri, Baracat interpreta que la misma es el desconocimiento de que el primer enajenante es insolvente. No es fácil deslindar lo que se debe entender por conocimiento del estado de cesación de pagos para el tercero. Deberá acreditarse que éste conoce al menos aproximadamente la situación del deudor, tipificada en la noticia cierta de la existencia de hechos reveladores del estado de insolvencia como los que a título meramente ejemplificativo menciona el artículo 79 de la ley 24522.
Forastieri (“La prueba del conocimiento del estado de cesación de pagos”, JA 1983 1749) entiende que para que sea viable el efecto de la ineficacia para el tercer adquirente competerá al síndico probar que el tercer subadquirente sabía de hechos reveladores, sea alguno de los que menciona el artículo 79 LCQ (antes 86 de la ley 19551) u otros de idéntica significación desde que la norma es sólo enunciativa.-
Coincidimos con el pronunciamiento que hace una rigurosa aplicación del derecho común y especialmente del artículo 970 CC que coordina saludablemente éste último con la preceptiva concursal.-
PONENCIA - EL ACCESO A LA SOLUCION PREVENTIVA
52 ENCUENTRO DE INSTITUTOS DE DERECHO COMERCIAL DE LOS COLEGIOS DE ABOGADOS DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES
Título: El acceso a la solución preventiva.
Autor: Andrés A., Guillermo. F. y Horacio Garaguso.
Colegio: Instituto de Derecho Comercial Colegio de Abogados de Mar del Plata.
El acceso a la solución preventiva en materia concursal debe ser preferido sobre las opciones liquidatorias o falenciales, no solo porque este principio tiene recepción legislativa expresa en la ley 24522 (Artículos 10, 90/93 y 94 y siguientes de la ley 24522), sino también porque expande las posibilidades de conservación de la empresa mediante los mecanismos de los artículos 48 y 52 inciso 2 letra b LC y Q.
Un fallo datado el 20 de abril de 2010 de la Sala F de la Cámara Nacional de Comercio in re “SER PRO Servicios Profesionales en Recursos Humanos S. R. L. s/ Quiebra s/ Incidente de apelación” (MICROJURIS MJ-JU-M-56750-AR/MJJ 56750/MJJ 56750) ha orientado la solución del caso conforme el criterio que proponemos, aunque no necesariamente empleando los mismos fundamentos.-
El Dr. Ricardo Nissen al redactar el sumario del fallo pone el acento en 6 cuestiones que demuestran la clara opción de la ley concursal por la negociación como mecanismo optimizador de la solución de los conflictos que produce la insuficiencia patrimonial. Destaca el estimado jurista:
“Resulta incuestionable que el proceso concursal no está instituido en beneficio exclusivo del deudor, sino también de los acreedores y del comercio en general, y todos esos intereses reciben amparo legal, porque también resultan afectados por el procedimiento”.
“Las exigencias impuestas por la ley al insolvente que pretende lograr el remedio concursal preventivo, no pueden verse agravadas por una interpretación en exceso rigurosa de los requisitos a satisfacer, EN TANTO DEBE AUSPICIARSE LA SOLUCION PREVENTIVA DE LAS CRISIS PATRIMONIALES, SIN PERDER DE VISTA LA SUERTE DE LOS ACREEDORES, que a su vez, se encuentra indirectamente ligada a la conservación de la fuente de trabajo”.-
Compartimos ambos párrafos, salvo el apartado final en cuanto alude a “fuentes de trabajo”. Evidentemente ello solo se justifica si de trabajadores en relación de dependencia se tratara. En realidad se trata la conservación de la empresa, de la actividad o de los procesos económicos que la misma tiene.
En el caso se rechaza la conversión de la quiebra en concurso preventivo porque el deudor no tenía registros contables, no obstante que había denunciado legalmente la sustracción de los mismos y que proponía poner a disposición de la sindicatura registraciones fiscales y documentación respaldatoria que permitía reconstituir la información necesaria para la toma de decisiones en el proceso concursal.-
Es evidente que la prevalescencia de las soluciones preventivas constituye el alma del derecho concursal especialmente a partir de la ley 24522, como surge claramente de la interpretación armonizadora de los artículos 10 y 90 de la misma. La petición de concurso preventivo prevalece sobre la quiebra mientras no sea declarada (artículo 10 LC) y aún después de su declaración si el fallido intenta la conversión hasta diez días después de la última publicación de edictos (¿en jurisdicción del juzgado?) en el diario de publicaciones legales. Evidentemente la quiebra es preferida o concluía por decisión del legislador por elementales razones de política legislativa. En realidad la opción por el concurso preventivo obedece a razones que tienen que ver con la eficacia en la resolución del conflicto concursal que tiene la negociación.
En el caso comentado se producía el descarte de la negociación por un rigor formal en la admisión del proceso, condenando a la empresa y a su universo al mundo de la liquidación, el cual es por cierto el peor de los mundos para los intereses que afecta la insolvencia. El rigor era en definitiva una inequitativa visión de la igualdad: un comerciante irregular se concursa con los papeles que tiene y la sociedad irregular con los registros con los que cuenta!
Frente a algunos fallos absolutamente formalistas de algunas salas de la Cámara de Comercio es importante destacar que esa es una tendencia que no cuenta con la adhesión del tribunal.-
Título: El acceso a la solución preventiva.
Autor: Andrés A., Guillermo. F. y Horacio Garaguso.
Colegio: Instituto de Derecho Comercial Colegio de Abogados de Mar del Plata.
El acceso a la solución preventiva en materia concursal debe ser preferido sobre las opciones liquidatorias o falenciales, no solo porque este principio tiene recepción legislativa expresa en la ley 24522 (Artículos 10, 90/93 y 94 y siguientes de la ley 24522), sino también porque expande las posibilidades de conservación de la empresa mediante los mecanismos de los artículos 48 y 52 inciso 2 letra b LC y Q.
Un fallo datado el 20 de abril de 2010 de la Sala F de la Cámara Nacional de Comercio in re “SER PRO Servicios Profesionales en Recursos Humanos S. R. L. s/ Quiebra s/ Incidente de apelación” (MICROJURIS MJ-JU-M-56750-AR/MJJ 56750/MJJ 56750) ha orientado la solución del caso conforme el criterio que proponemos, aunque no necesariamente empleando los mismos fundamentos.-
El Dr. Ricardo Nissen al redactar el sumario del fallo pone el acento en 6 cuestiones que demuestran la clara opción de la ley concursal por la negociación como mecanismo optimizador de la solución de los conflictos que produce la insuficiencia patrimonial. Destaca el estimado jurista:
“Resulta incuestionable que el proceso concursal no está instituido en beneficio exclusivo del deudor, sino también de los acreedores y del comercio en general, y todos esos intereses reciben amparo legal, porque también resultan afectados por el procedimiento”.
“Las exigencias impuestas por la ley al insolvente que pretende lograr el remedio concursal preventivo, no pueden verse agravadas por una interpretación en exceso rigurosa de los requisitos a satisfacer, EN TANTO DEBE AUSPICIARSE LA SOLUCION PREVENTIVA DE LAS CRISIS PATRIMONIALES, SIN PERDER DE VISTA LA SUERTE DE LOS ACREEDORES, que a su vez, se encuentra indirectamente ligada a la conservación de la fuente de trabajo”.-
Compartimos ambos párrafos, salvo el apartado final en cuanto alude a “fuentes de trabajo”. Evidentemente ello solo se justifica si de trabajadores en relación de dependencia se tratara. En realidad se trata la conservación de la empresa, de la actividad o de los procesos económicos que la misma tiene.
En el caso se rechaza la conversión de la quiebra en concurso preventivo porque el deudor no tenía registros contables, no obstante que había denunciado legalmente la sustracción de los mismos y que proponía poner a disposición de la sindicatura registraciones fiscales y documentación respaldatoria que permitía reconstituir la información necesaria para la toma de decisiones en el proceso concursal.-
Es evidente que la prevalescencia de las soluciones preventivas constituye el alma del derecho concursal especialmente a partir de la ley 24522, como surge claramente de la interpretación armonizadora de los artículos 10 y 90 de la misma. La petición de concurso preventivo prevalece sobre la quiebra mientras no sea declarada (artículo 10 LC) y aún después de su declaración si el fallido intenta la conversión hasta diez días después de la última publicación de edictos (¿en jurisdicción del juzgado?) en el diario de publicaciones legales. Evidentemente la quiebra es preferida o concluía por decisión del legislador por elementales razones de política legislativa. En realidad la opción por el concurso preventivo obedece a razones que tienen que ver con la eficacia en la resolución del conflicto concursal que tiene la negociación.
En el caso comentado se producía el descarte de la negociación por un rigor formal en la admisión del proceso, condenando a la empresa y a su universo al mundo de la liquidación, el cual es por cierto el peor de los mundos para los intereses que afecta la insolvencia. El rigor era en definitiva una inequitativa visión de la igualdad: un comerciante irregular se concursa con los papeles que tiene y la sociedad irregular con los registros con los que cuenta!
Frente a algunos fallos absolutamente formalistas de algunas salas de la Cámara de Comercio es importante destacar que esa es una tendencia que no cuenta con la adhesión del tribunal.-
PONENCIA - FACULTADES DE LA AFIP Y SOCIEDAD DE HECHO
52 ENCUENTRO DE INSTITUTOS DE DERECHO COMERCIAL DE LOS COLEGIOS DE ABOGADOS DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES
Título: Facultades de la A.F.I.P. y Sociedad de Hecho.
Autor: Victor J. Maida
Colegio: Instituto de Derecho Comercial Colegio de Abogados de La Matanza.
PONENCIA: La cancelación de oficio de la CUIT de la Sociedad de Hecho por la Administración Federal de Ingresos Públicos (R .G. 2322/2007), al tomar conocimiento por entrecruzamiento de datos de la muerte de un socio y considerar, ante esa circunstancia, disuelta la sociedad; debe ser objeto de reforma.
DESARROLLO
A fin sostener la hipótesis planteada y arribar a la propuesta de reforma, corresponde responder algunos interrogantes:
1.- ¿Posee la AFIP facultades para cancelar de oficio la inscripción registral de la CUIT de una sociedad de hecho por la muerte de un socio en dicha sociedad?
La Administración Federal de Ingresos Públicos con información obtenida a través del entrecruzamiento de datos con otros organismos estatales, cancela la inscripción registral de la CUIT de la sociedad con el fundamento que la sociedad debe liquidarse por la muerte de uno de los socios, avalando su proceder en los Dictámenes de su Asesoria Legal Números 53/1997 y 60/2003.) que consideran que la muerte del socio de una sociedad de hecho produce su disolución.
Deberíamos entonces analizar si: ¿La muerte de un socio en una sociedad de hecho produce su disolución?
La ley 19.550 en su Art. 2 y su doctrina en base al principio de conservación de la empresa y el reconocimiento de la personalidad jurídica también a las sociedades no constituidas regularmente, nos dice que no corresponde
considerar que la muerte de uno de los socios de la sociedad de hecho la disuelve “IPSO IURE” ( Fallo: Vaquer Zulema G. c/Vaquer Juan M .y otros s/ ordinario CNCOM Sala E 18/02/2009) si el ente siguió actuando con la conformidad de lo socios supertistes, quienas no solicitaron su disolución sino que consintieron tácitamente la continuidad de la actividad en conjunto.
No podemos desconocer opiniones doctrinarias que estiman que la muerte de uno de los socios en la sociedades de hecho e irregulares ocasiona la disolución del ente, por cuanto no se encuentra prevista legalmente la resolución parcial del contrato, en el caso de referencia la sociedad originaria nunca se liquido, sino que además siguió operando comercialmente con la incorporación de los herederos del socio fallecido. La sociedad de hecho abono regularmente los salarios de los trabajadores, efectuó las retenciones previsionales, como asimismo las retenciones correspondientes al debito fiscal del impuesto al valor agregado, adquirió mercaderías, pago obligaciones fiscales, comerciales, es decir siguió realizando su actividad comercial normal y habitual, utilizando su personal, bienes patrimoniales y clientela.
a) El Art. 22 de la ley 19.550 reconoce a cualquiera de los socios en las sociedades no constituidas regularmente el derecho de exigir la disolución de la sociedad sin límite temporal es decir faculta al socio a solicitar la disolución sin limite de tiempo o plazo determinado.
Solo existe una condición, que un socio comunique su voluntad de disolver la sociedad a través de medio fehaciente a todos los consocios, salvo que la mayoría resulta la regularización de la sociedad en uno de los tipos societarios de la ley 19.550.-
Se discute en la doctrina y la jurisprudencia:
1.- Si la comunicación fehaciente es la única forma de disolver una sociedad de hecho o si hay otras.
2.- Si las sociedades de hecho están alcanzadas por lo enunciado en el Art. 94 Inc. 8. de la ley 19.550 o solo se aplican a las sociedades regulares.
Particularmente con relación a la muerte del socio se discute:
A. Si resuelve parcialmente el contrato, por extensiva aplicación del Art. 90 de la ley 19.550.
B. Si se disuelve la sociedad por no admitirse la resolución parcial del contrato.
A) El Art. 90 en su primer párrafo consagra un principio general de resolución parcial de contrato al establecer que la muerte de un socio resuelve parcialmente el contrato e indica taxativamente a las sociedades colectivas, en comandita simple, de capital e industria y en participación.
El legislador pretendió respetar en la ley 19.550 el principio de conservación de la empresa inclusive para las sociedades integradas por dos socios (Art. 94 LS Inc 8° por la reducción a uno del numero de socios) otorgándoles inclusive un plazo de tres meses para incorporar otros socios.
Si no se cumple con la condición suspensiva de reconstruir la sociedad antes del vencimiento del plazo de ley, la sociedad se disuelve, pero si los herederos se incorporan en el termino de ley la disolución no se produce “ipso iure” solo estamos en presencia de una sociedad que funcionó con un solo socio por un tiempo determinado – en ese periodo de tiempo la sociedad no se disuelve- Es así que aquella permanece funcionando y durante ese periodo, el socio supertiste es responsable ilimitada y solidariamente por las obligaciones contraídas por el.
El Dr. Zaldivar, entiende que la ley de sociedades en su Art. 94 Inc. 6° parte 2° establece que la disolución quedara sin efecto al celebrarse avenimiento o concordato resolutorio, posibilitando que la sociedad retome sus tareas habituales valorando el principio de conservación de la empresa.
En las sociedades irregulares no existe plazo de duración ni objeto establecido, solo se tiene en cuenta la voluntad de los socios, y por ende si estos expresan la voluntad de disolver la sociedad deben hacerlo en forma fehaciente de manera tal de poder acreditar expresamente dicha voluntad.
La Suprema Corte de Buenos Aires ha sostenido que las sociedades de hecho no opera la disolución automática y que requiere manifestada fehacientemente, de la voluntad del socio de disolver. (Bussili de Villalobo y otros c/Reggiardo R. y otro: SCBA. 21/5/1994)
La Cámara en lo Comercial (Nación) Sala B se ha pronunciado “la sociedad de hecho no se disuelve por la muerte de un socio mientras la misma haya continuado actuando con la conformidad de los socios supérstites que consintieron la actuación en conjunto”.
B) Otros Prestigiosos doctrinarios creen que con la muerte de uno de los socios, la sociedad de hecho no se resuelve parcialmente, sino que se disuelve y debe entrar en liquidación.
Los herederos del socio fallecido carecen del derecho a exigir su incorporación cuando la sociedad continua con sus actividades habituales, debiendo demandar judicialmente la designación de un liquidador para obtener la liquidación de la parte del causante
En la sociedades de hecho no resulta procedente la resolución parcial del contrato por lo que los herederos no pueden tener mayores derechos que los que les corresponde al causante (Art. 3270 C.C.). (R. Nissen Sociedades de Hecho e Irregulares. Ed. Hamurabi. Pág. 108)
Entendemos, en este orden de ideas:
1. La sociedad de hecho no se disuelve por la muerte de uno de los socios, con fundamento en la existencia en el principio de conservación de la empresa, encontrando sustento esta posición, parafraseando a los doctrinarios, en que: a) el interés societario de evitar los conflictos que provoca cualquier disolución entre los socios. b) el interés social por las perturbaciones, perjuicios y trastornos que produce en el mundo económico, y el daño moral en la desocupación, disgregación de los factores productivos y la perdida de otras fuerzas económicas. (H. Cámara), y. c) la necesaria conjunción del trabajo humano y el capital, el crecimiento de una empresa y la paz social todo lo cual impone que se la preserve aun al margen de los interés particular del empresario. (Quintana Ferreyra- Richard)
2. Así también adherimos a la postura de no incorporación de los herederos automáticamente a la sociedad de hecho porque el status del socio es personalísimo, de manera que no puede trasmitirse a los herederos (Art. 1195 CC). Solo podría aceptarse la incorporación de los herederos, si iniciado el proceso sucesorio (en el ínterin actuará en su representación el administrador de la sucesión hasta el dictado de la declaratoria de herederos) y alcanzado el pronunciamiento judicial respecto a la calidad de herederos del causante, aquellos se incorporaran a la sociedad.
3. La ley 19.550 es categórica en cuanto a la necesidad de la declaratoria de herederos o auto aprobatorio del testamento (Arts. 700 y 708, CPCCN) para ingresar a la sociedad, con lo cual descarta la tesis que tiene por suficiente la presentación de las partidas, necesaria a los fines de acreditar el vínculo de los herederos con el causante ("Placeres Fernández de Arbidez, R. y otros c/Talleres Electromagnéticos Casagne SRL" - CNCom. - Sala B - 29/12/1977).
4. Considerando que la sociedad de hecho no se disuelve por la muerte de un socio y si la misma no ha sido liquidada, debe admitirse la reactivación o reconduccion de la misma (Art. 95 LSC), y solo con la condición de que luego de incorporado los herederos, los socios expresen la unánime voluntad requerida en el mencionado articulo 95 in fine para recuperar su vigencia y su personalidad jurídica.
5. De estas conclusiones se desprende claramente nuestra opinión que la sociedad de hecho continua su vigencia con la incorporación de los herederos, entonces debemos preguntarnos en que normativa la AFIP fundamenta la cancelación de oficio de la inscripción registral de una sociedad de hecho.
La Administración Federal de Ingresos Públicos fundamenta la cancelación registral de la CUIT en la R .G. 2322/2007. La misma dispone en sus Artículos 7° y 8° las formas, procesos y los responsables de informar la cancelación de la inscripción de los contribuyentes personas física y/ó jurídicas respectivamente.
Asimismo en los artículos 9° y 10° de la mencionada resolución reglamenta la cancelación de oficio de la inscripción registral de los contribuyentes prevista en el Articulo 53 del Decreto Nº 1379/79 y sus modificaciones, reglamentario de la ley 11.683 (TO.1998) estableciendo ”que cancelara de oficio la inscripción de los responsables cuando constate la falta de presentación jurada durante TRES (3) períodos anuales o TREINTA y SEIS (36) periodos mensuales consecutivos. La condición de no inscripto regirá para los períodos que venzan a partir de esos incumplimientos”
limites, dado que la sociedad se encuentra al día con las presentaciones fiscales correspondientes al impuesto al valor agregado y en su caso, también las declaraciones juradas del impuesto a las ganancias de los socios integrantes de la sociedad de hecho.
La Norma Administrativa (RG 2.322/2007) también agrega que no será necesario que el Organismo Fiscal comunique la cancelación de oficio mencionada en el párrafo anterior.
Si bien no desconocemos la potestad del Fisco a ejercer la administración y el control de la recaudación tributaria nos preguntamos: 1.- ¿La no comunicación prevista en el Art.10 segundo párrafo no es violatoria del principio del debido proceso adjetivo, el derecho el contribuyente a ser oído y a presentar pruebas, consagrado en el Art. 1° de la ley 19.549 de Procedimientos Administrativos?
¿No resulta violatorio de las garantías constitucionales de defensa consagradas en el Art. 18 de Nuestra Carta Magna?
En nuestro caso la AFIP impidió además la inscripción del liquidador de la sociedad. Colocó a la misma en un estado de indefensión frente a sus trabajadores a quienes le retuvo aportes previsionales, a sus proveedores y entidades bancarias, no puede obtener su constancia de inscripción ni cumplir con sus obligaciones fiscales ni previsionales, (Presentación mensuales de las declaraciones juradas previsionales (F 931) e Impositivas (F 744 Retenciones impositivas y F 731 (IVA).
Respecto del compromiso concursal, la sociedad no pudo cumplir con el acuerdo preventivo homologado en razón que su actividad comercial habitual se vio afectada por la cancelación registral de su CUIT).
Las potestades que surgen del Art. 10 segundo párrafo de la R.G. AFIP 2322/07, no solo son claramente violatorias de los principios y garantías constitucionales consagrados en la ley 19.549 de Procedimientos Administrativos y en los Arts. 18 y 19 de la Constitución Nacional, sino que además desconoce el régimen societario.
En primer lugar, deberíamos comprender la importancia de las garantías constitucionales en general. El prestigioso Constitucionalista Néstor Sagües se manifestó sobre el tema diciendo que “el derecho constitucional se ocupa de la organización fundamental del estado y eso obliga a definir su estructura y fines. Aparentemente el enunciado de los derechos de los habitantes, sería un tema accesorio y hasta ajeno a aquellos objetos. El constitucionalismo y el derecho constitucional nacen, entre otras metas esenciales, para reconocer ciertos derechos personales básicos y para poner topes al estado. Por tal motivo la organización de ese estado comprende tanto enunciar sus órganos y atribuciones como proclamar los derechos de los particulares frente a él. Desde un punto de vista técnico, el subprincipio constitucional de distribución exige que se delimiten las competencias de las autoridades públicas y los derechos de los habitantes, desde una perspectiva axiológica, la declaración de los derechos de las personas y grupos en la Constitución se presenta hoy como condición de legitimación del estado de derecho, si no hay un adecuado régimen constitucional en materia de derechos y garantías, el estado del caso no tiene justificación, ni es un auténtico estado constitucional. La noción de garantía constitucional que expresa Néstor Sagües es que, estas son consecuencias del contrato social que los contratantes (habitantes de la nación) erigieron para acordar la formación de la organización del estado, señalando y delimitando las pautas que regirán sobre este y sobre cada persona que viva bajo la jurisdicción de la constitución. Estas pautas, estos límites, son las ideas de los contratantes plasmadas en el texto constitucional, lo cual imposibilita su vulneración por parte de los órganos del estado.
Sin duda, la ley de sociedades comerciales, los institutos tributarios y penales, en sus garantías son de equivalente rango de tutela constitucional. Recordemos que la reserva de ley (o legalidad tributaria), no consiste en otra cosa -en nada menos que: “La Constitución Nacional en su parte dogmática de declaraciones, derechos y garantías ha consagrado aquel principio -el de reserva de ley o legalidad tributaria-, como una protección formal del derecho de propiedad”. (R. Levenne)
Las garantías constitucionales en el derecho penal son estos principios plasmados en la Constitución.
Comencemos el análisis por el principio de legalidad, que implica la prohibición de penar a alguien sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso. Desde el punto de vista formal, el principio de legalidad requiere que la única fuente de la cual puede emanar la ley penal son los órganos constitucionalmente habilitados, y la única ley penal es la ley formal que de ellos emana, conforme al procedimiento que establece la misma constitución. Este principio esta contemplado como garantía dentro de los artículos 18 y 19 de Nuestra Constitución Nacional.
El Articulo 18 de la misma dice “Ningún habitante puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa…”
Por su parte, el Art. 19 complementa lo establecido en el Art. 18, mencionado que “ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”.
El principio de máxima taxatividad legal se relaciona con las imprecisiones en la redacción de las leyes penales. La palabra taxativo viene del latín taxatum y este del verbo taxare, que quiere decir tasar, limitar, darle una medida circunscrito a ciertas circunstancias, medidas o limites específicos. Cuando alguien emite un concepto de manera taxativa significa que la idea es tan concreta que no admite discusión. Si bien la ley penal se expresa en palabras, estas no son siempre totalmente claras o precisas.
Esto no implica una violación al principio de legalidad, sino que se le exige al legislador que agote los recursos técnicos para otorgar la mayor precisión posible a la norma. Es decir, la ley penal constitucional es aquella que es formalizada por la criminalizacion primaria, y en cuya redacción se utilizaron todos los recursos necesarios para alcanzar la mayor precisión técnica posible.
Esto es lo que conforma el principio de máxima taxatividad legal y este principio de máxima taxatividad interpretativa entra en juego cuando, cumplido el principio de máxima taxatividad legal, la ley aun sufre lagunas en su redacción, o esta conformada por preceptos vagos u otros elementos que conllevan a su confusa interpretación, el juez puede declarar la inconstitucionalidad de la ley, o aplicar el principio de máxima taxatividad interpretativa.
La violación del precepto del Art. 18 de la CN. también se produce cuando se pretende desconocer el principio “nulla poena sine culpa” que indica esencialmente ninguna persona puede ser condenada por un hecho previsto como delito si no ha obrado por lo menos culposamente, de manera que no pueden serle reprochable penalmente resultados con los que su conducta guarda una relación causal de carácter meramente objetiva.
La aplicación de una pena presupone que el sujeto sabía lo que hacia, al haber comprendido la criminalidad del acto ó haberla podido comprender con la debida diligencia y haber tenido la posibilidad de optar entre, hacer lo que debía y no hacerlo.
Una persona no puede ser castigada por resultados que se hallan fuera de poder de previsión o de evitación por algo, en suma, que no depende de su voluntad.
Cabe preguntarse entonces, si existe alguna norma específica que reglamente el procedimiento para la cancelación registral de la inscripción de la CUIT de una persona jurídica. Si, existe el Decreto N° 1397/79 reglamentario de la ley 11.683 y la R.G. AFIP 2322 /2007 que regulan el procedimiento administrativo de cancelación registral en impuestos, recursos de la seguridad social y regimenes de retención y/o percepción a través de Internet. Requisitos y Condiciones.
Estas normas establecen taxativamente el mecanismo para solicitar la cancelación, los requisitos necesarios, los plazos, formas y condiciones, inclusive determina quienes son los responsables de solicitarla y/o informarla en sus Arts. 7° y 8° pero además consagra en sus Arts. 9 y 10 las potestades de la administración y los requisitos para la cancelación registral de oficio.
Sin embargo La Administración Federal de Ingresos Públicos pareciera desconocer que las garantías constitucionales de la defensa en juicio integran el núcleo de principios básicos a que debe ajustarse cualquier procedimiento administrativo que incluye, no solamente el derecho a ser oído, sino el derecho a ofrecer y producir prueba y obtener una decisión fundada, dado que en el caso que nos ocupa, a la sociedad la sancionó con la cancelación registral de su CUIT, sin recibir notificación alguna, no fue sometida al debido proceso, mas aún, sin haberse cumplimentado los requisitos exigidos por el Fisco en el art. 10 de la R.G. 2322, vulneró su derecho de juicio previo, la castigó con la cancelación registral, no le permitió ejercer su derecho al debido proceso adjetivo, la colocó en un estado de indefensión frente a sus trabajadores y a sus acreedores, se desconoció por completo la intervención judicial en un concordato preventivo de acreedores vigente en su etapa de cumplimiento, en resumen, se la SANCIONO PENALMENTE, no por haber infringido la ley tributaria en sus deberes formales o en ilícitos materiales, sino por una situación imprevisible e inevitable “ La muerte de uno de los socios de la sociedad ”.
Por ello creemos que sin desconocer las potestades del fisco es imprescindible que la administración evite el avasallamiento y respete los derechos y garantías de los contribuyentes.
Los actos administrativos gozan de presunción de legitimidad y ejecutoriedad según lo reglado por la ley 19.549 su fuerza ejecutoria faculta a la Administración a ponerlo en practica por sus propios medios.
Ahora bien si el acto goza de la presunción de legitimidad, no posee presunción de certeza, puesto que esto violaría la presunción de inocencia que los contribuyentes como todos los ciudadanos de la Republica poseen.
Las notificaciones son actos de transmisión, que ponen en conocimiento de las partes algún acto adoptado por órgano judicial y/o administrativo o alguna petición pretensión por la otra parte. Aseguran el principio de contradicción, dan oportunidad para formular oposición, manteniendo la igualdad de las partes en el proceso.
Por ello, sostenemos:
1.- La A.F.I.P. carece de potestades establecidas en el Art. 9° de la RG 2322/07 para cancelar la inscripción registral de una sociedad de hecho por la muerte de un socio de oficio, porque:
a. Vulnera el principio Constitucional de trabajar, comerciar y ejercer industria licita.- Art. 14 CN.
b. Vulnera los derechos y las garantías constitucionales de la defensa en juicio del contribuyente (sociedad de hecho). Art. 18 CN, sancionando penalmente a la sociedad de hecho con la cancelación registral por resultados que no dependen de la voluntad de aquella.
c. Tensiona los valores y principios de la legislación societaria y coloca a la sociedad en un estado total de indefensión comercial, comprometiendo su patrimonio frente a sus acreedores.
Propuesta:
En este sentido, a fin de arribar a la solución de la hipótesis sostenida, toda vez que consideramos que la muerte de un socio en la sociedad de hecho no produce ”ipso iure” su disolución y menos aun la cancelación de su inscripción fiscal.
Se propone modificar el Art. 9° de la Resolución 2322/07 en el sentido que:
ARTICULO 9°.- Este Organismo (AFIP) cuando tomare conocimiento en virtud de lo prescripto en el Art. 7° de la presente de la muerte de un socio en la sociedad de hecho, a fin de garantizar el cumplimiento de los negocios jurídicos celebrados, procederá a intimar al socio supérstite para que en un plazo de 90 días acredite a) La incorporación de los herederos del socio fallecido, o en su caso, b) disolución y designación de liquidador a fin de regularizar la situación de la sociedad, bajo apercibimiento de cancelar de oficio la inscripción en impuestos y en determinados regímenes, mediante el acto administrativo correspondiente que deberá ser notificado al contribuyente y/o responsable..
Título: Facultades de la A.F.I.P. y Sociedad de Hecho.
Autor: Victor J. Maida
Colegio: Instituto de Derecho Comercial Colegio de Abogados de La Matanza.
PONENCIA: La cancelación de oficio de la CUIT de la Sociedad de Hecho por la Administración Federal de Ingresos Públicos (R .G. 2322/2007), al tomar conocimiento por entrecruzamiento de datos de la muerte de un socio y considerar, ante esa circunstancia, disuelta la sociedad; debe ser objeto de reforma.
DESARROLLO
A fin sostener la hipótesis planteada y arribar a la propuesta de reforma, corresponde responder algunos interrogantes:
1.- ¿Posee la AFIP facultades para cancelar de oficio la inscripción registral de la CUIT de una sociedad de hecho por la muerte de un socio en dicha sociedad?
La Administración Federal de Ingresos Públicos con información obtenida a través del entrecruzamiento de datos con otros organismos estatales, cancela la inscripción registral de la CUIT de la sociedad con el fundamento que la sociedad debe liquidarse por la muerte de uno de los socios, avalando su proceder en los Dictámenes de su Asesoria Legal Números 53/1997 y 60/2003.) que consideran que la muerte del socio de una sociedad de hecho produce su disolución.
Deberíamos entonces analizar si: ¿La muerte de un socio en una sociedad de hecho produce su disolución?
La ley 19.550 en su Art. 2 y su doctrina en base al principio de conservación de la empresa y el reconocimiento de la personalidad jurídica también a las sociedades no constituidas regularmente, nos dice que no corresponde
considerar que la muerte de uno de los socios de la sociedad de hecho la disuelve “IPSO IURE” ( Fallo: Vaquer Zulema G. c/Vaquer Juan M .y otros s/ ordinario CNCOM Sala E 18/02/2009) si el ente siguió actuando con la conformidad de lo socios supertistes, quienas no solicitaron su disolución sino que consintieron tácitamente la continuidad de la actividad en conjunto.
No podemos desconocer opiniones doctrinarias que estiman que la muerte de uno de los socios en la sociedades de hecho e irregulares ocasiona la disolución del ente, por cuanto no se encuentra prevista legalmente la resolución parcial del contrato, en el caso de referencia la sociedad originaria nunca se liquido, sino que además siguió operando comercialmente con la incorporación de los herederos del socio fallecido. La sociedad de hecho abono regularmente los salarios de los trabajadores, efectuó las retenciones previsionales, como asimismo las retenciones correspondientes al debito fiscal del impuesto al valor agregado, adquirió mercaderías, pago obligaciones fiscales, comerciales, es decir siguió realizando su actividad comercial normal y habitual, utilizando su personal, bienes patrimoniales y clientela.
a) El Art. 22 de la ley 19.550 reconoce a cualquiera de los socios en las sociedades no constituidas regularmente el derecho de exigir la disolución de la sociedad sin límite temporal es decir faculta al socio a solicitar la disolución sin limite de tiempo o plazo determinado.
Solo existe una condición, que un socio comunique su voluntad de disolver la sociedad a través de medio fehaciente a todos los consocios, salvo que la mayoría resulta la regularización de la sociedad en uno de los tipos societarios de la ley 19.550.-
Se discute en la doctrina y la jurisprudencia:
1.- Si la comunicación fehaciente es la única forma de disolver una sociedad de hecho o si hay otras.
2.- Si las sociedades de hecho están alcanzadas por lo enunciado en el Art. 94 Inc. 8. de la ley 19.550 o solo se aplican a las sociedades regulares.
Particularmente con relación a la muerte del socio se discute:
A. Si resuelve parcialmente el contrato, por extensiva aplicación del Art. 90 de la ley 19.550.
B. Si se disuelve la sociedad por no admitirse la resolución parcial del contrato.
A) El Art. 90 en su primer párrafo consagra un principio general de resolución parcial de contrato al establecer que la muerte de un socio resuelve parcialmente el contrato e indica taxativamente a las sociedades colectivas, en comandita simple, de capital e industria y en participación.
El legislador pretendió respetar en la ley 19.550 el principio de conservación de la empresa inclusive para las sociedades integradas por dos socios (Art. 94 LS Inc 8° por la reducción a uno del numero de socios) otorgándoles inclusive un plazo de tres meses para incorporar otros socios.
Si no se cumple con la condición suspensiva de reconstruir la sociedad antes del vencimiento del plazo de ley, la sociedad se disuelve, pero si los herederos se incorporan en el termino de ley la disolución no se produce “ipso iure” solo estamos en presencia de una sociedad que funcionó con un solo socio por un tiempo determinado – en ese periodo de tiempo la sociedad no se disuelve- Es así que aquella permanece funcionando y durante ese periodo, el socio supertiste es responsable ilimitada y solidariamente por las obligaciones contraídas por el.
El Dr. Zaldivar, entiende que la ley de sociedades en su Art. 94 Inc. 6° parte 2° establece que la disolución quedara sin efecto al celebrarse avenimiento o concordato resolutorio, posibilitando que la sociedad retome sus tareas habituales valorando el principio de conservación de la empresa.
En las sociedades irregulares no existe plazo de duración ni objeto establecido, solo se tiene en cuenta la voluntad de los socios, y por ende si estos expresan la voluntad de disolver la sociedad deben hacerlo en forma fehaciente de manera tal de poder acreditar expresamente dicha voluntad.
La Suprema Corte de Buenos Aires ha sostenido que las sociedades de hecho no opera la disolución automática y que requiere manifestada fehacientemente, de la voluntad del socio de disolver. (Bussili de Villalobo y otros c/Reggiardo R. y otro: SCBA. 21/5/1994)
La Cámara en lo Comercial (Nación) Sala B se ha pronunciado “la sociedad de hecho no se disuelve por la muerte de un socio mientras la misma haya continuado actuando con la conformidad de los socios supérstites que consintieron la actuación en conjunto”.
B) Otros Prestigiosos doctrinarios creen que con la muerte de uno de los socios, la sociedad de hecho no se resuelve parcialmente, sino que se disuelve y debe entrar en liquidación.
Los herederos del socio fallecido carecen del derecho a exigir su incorporación cuando la sociedad continua con sus actividades habituales, debiendo demandar judicialmente la designación de un liquidador para obtener la liquidación de la parte del causante
En la sociedades de hecho no resulta procedente la resolución parcial del contrato por lo que los herederos no pueden tener mayores derechos que los que les corresponde al causante (Art. 3270 C.C.). (R. Nissen Sociedades de Hecho e Irregulares. Ed. Hamurabi. Pág. 108)
Entendemos, en este orden de ideas:
1. La sociedad de hecho no se disuelve por la muerte de uno de los socios, con fundamento en la existencia en el principio de conservación de la empresa, encontrando sustento esta posición, parafraseando a los doctrinarios, en que: a) el interés societario de evitar los conflictos que provoca cualquier disolución entre los socios. b) el interés social por las perturbaciones, perjuicios y trastornos que produce en el mundo económico, y el daño moral en la desocupación, disgregación de los factores productivos y la perdida de otras fuerzas económicas. (H. Cámara), y. c) la necesaria conjunción del trabajo humano y el capital, el crecimiento de una empresa y la paz social todo lo cual impone que se la preserve aun al margen de los interés particular del empresario. (Quintana Ferreyra- Richard)
2. Así también adherimos a la postura de no incorporación de los herederos automáticamente a la sociedad de hecho porque el status del socio es personalísimo, de manera que no puede trasmitirse a los herederos (Art. 1195 CC). Solo podría aceptarse la incorporación de los herederos, si iniciado el proceso sucesorio (en el ínterin actuará en su representación el administrador de la sucesión hasta el dictado de la declaratoria de herederos) y alcanzado el pronunciamiento judicial respecto a la calidad de herederos del causante, aquellos se incorporaran a la sociedad.
3. La ley 19.550 es categórica en cuanto a la necesidad de la declaratoria de herederos o auto aprobatorio del testamento (Arts. 700 y 708, CPCCN) para ingresar a la sociedad, con lo cual descarta la tesis que tiene por suficiente la presentación de las partidas, necesaria a los fines de acreditar el vínculo de los herederos con el causante ("Placeres Fernández de Arbidez, R. y otros c/Talleres Electromagnéticos Casagne SRL" - CNCom. - Sala B - 29/12/1977).
4. Considerando que la sociedad de hecho no se disuelve por la muerte de un socio y si la misma no ha sido liquidada, debe admitirse la reactivación o reconduccion de la misma (Art. 95 LSC), y solo con la condición de que luego de incorporado los herederos, los socios expresen la unánime voluntad requerida en el mencionado articulo 95 in fine para recuperar su vigencia y su personalidad jurídica.
5. De estas conclusiones se desprende claramente nuestra opinión que la sociedad de hecho continua su vigencia con la incorporación de los herederos, entonces debemos preguntarnos en que normativa la AFIP fundamenta la cancelación de oficio de la inscripción registral de una sociedad de hecho.
La Administración Federal de Ingresos Públicos fundamenta la cancelación registral de la CUIT en la R .G. 2322/2007. La misma dispone en sus Artículos 7° y 8° las formas, procesos y los responsables de informar la cancelación de la inscripción de los contribuyentes personas física y/ó jurídicas respectivamente.
Asimismo en los artículos 9° y 10° de la mencionada resolución reglamenta la cancelación de oficio de la inscripción registral de los contribuyentes prevista en el Articulo 53 del Decreto Nº 1379/79 y sus modificaciones, reglamentario de la ley 11.683 (TO.1998) estableciendo ”que cancelara de oficio la inscripción de los responsables cuando constate la falta de presentación jurada durante TRES (3) períodos anuales o TREINTA y SEIS (36) periodos mensuales consecutivos. La condición de no inscripto regirá para los períodos que venzan a partir de esos incumplimientos”
limites, dado que la sociedad se encuentra al día con las presentaciones fiscales correspondientes al impuesto al valor agregado y en su caso, también las declaraciones juradas del impuesto a las ganancias de los socios integrantes de la sociedad de hecho.
La Norma Administrativa (RG 2.322/2007) también agrega que no será necesario que el Organismo Fiscal comunique la cancelación de oficio mencionada en el párrafo anterior.
Si bien no desconocemos la potestad del Fisco a ejercer la administración y el control de la recaudación tributaria nos preguntamos: 1.- ¿La no comunicación prevista en el Art.10 segundo párrafo no es violatoria del principio del debido proceso adjetivo, el derecho el contribuyente a ser oído y a presentar pruebas, consagrado en el Art. 1° de la ley 19.549 de Procedimientos Administrativos?
¿No resulta violatorio de las garantías constitucionales de defensa consagradas en el Art. 18 de Nuestra Carta Magna?
En nuestro caso la AFIP impidió además la inscripción del liquidador de la sociedad. Colocó a la misma en un estado de indefensión frente a sus trabajadores a quienes le retuvo aportes previsionales, a sus proveedores y entidades bancarias, no puede obtener su constancia de inscripción ni cumplir con sus obligaciones fiscales ni previsionales, (Presentación mensuales de las declaraciones juradas previsionales (F 931) e Impositivas (F 744 Retenciones impositivas y F 731 (IVA).
Respecto del compromiso concursal, la sociedad no pudo cumplir con el acuerdo preventivo homologado en razón que su actividad comercial habitual se vio afectada por la cancelación registral de su CUIT).
Las potestades que surgen del Art. 10 segundo párrafo de la R.G. AFIP 2322/07, no solo son claramente violatorias de los principios y garantías constitucionales consagrados en la ley 19.549 de Procedimientos Administrativos y en los Arts. 18 y 19 de la Constitución Nacional, sino que además desconoce el régimen societario.
En primer lugar, deberíamos comprender la importancia de las garantías constitucionales en general. El prestigioso Constitucionalista Néstor Sagües se manifestó sobre el tema diciendo que “el derecho constitucional se ocupa de la organización fundamental del estado y eso obliga a definir su estructura y fines. Aparentemente el enunciado de los derechos de los habitantes, sería un tema accesorio y hasta ajeno a aquellos objetos. El constitucionalismo y el derecho constitucional nacen, entre otras metas esenciales, para reconocer ciertos derechos personales básicos y para poner topes al estado. Por tal motivo la organización de ese estado comprende tanto enunciar sus órganos y atribuciones como proclamar los derechos de los particulares frente a él. Desde un punto de vista técnico, el subprincipio constitucional de distribución exige que se delimiten las competencias de las autoridades públicas y los derechos de los habitantes, desde una perspectiva axiológica, la declaración de los derechos de las personas y grupos en la Constitución se presenta hoy como condición de legitimación del estado de derecho, si no hay un adecuado régimen constitucional en materia de derechos y garantías, el estado del caso no tiene justificación, ni es un auténtico estado constitucional. La noción de garantía constitucional que expresa Néstor Sagües es que, estas son consecuencias del contrato social que los contratantes (habitantes de la nación) erigieron para acordar la formación de la organización del estado, señalando y delimitando las pautas que regirán sobre este y sobre cada persona que viva bajo la jurisdicción de la constitución. Estas pautas, estos límites, son las ideas de los contratantes plasmadas en el texto constitucional, lo cual imposibilita su vulneración por parte de los órganos del estado.
Sin duda, la ley de sociedades comerciales, los institutos tributarios y penales, en sus garantías son de equivalente rango de tutela constitucional. Recordemos que la reserva de ley (o legalidad tributaria), no consiste en otra cosa -en nada menos que: “La Constitución Nacional en su parte dogmática de declaraciones, derechos y garantías ha consagrado aquel principio -el de reserva de ley o legalidad tributaria-, como una protección formal del derecho de propiedad”. (R. Levenne)
Las garantías constitucionales en el derecho penal son estos principios plasmados en la Constitución.
Comencemos el análisis por el principio de legalidad, que implica la prohibición de penar a alguien sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso. Desde el punto de vista formal, el principio de legalidad requiere que la única fuente de la cual puede emanar la ley penal son los órganos constitucionalmente habilitados, y la única ley penal es la ley formal que de ellos emana, conforme al procedimiento que establece la misma constitución. Este principio esta contemplado como garantía dentro de los artículos 18 y 19 de Nuestra Constitución Nacional.
El Articulo 18 de la misma dice “Ningún habitante puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa…”
Por su parte, el Art. 19 complementa lo establecido en el Art. 18, mencionado que “ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”.
El principio de máxima taxatividad legal se relaciona con las imprecisiones en la redacción de las leyes penales. La palabra taxativo viene del latín taxatum y este del verbo taxare, que quiere decir tasar, limitar, darle una medida circunscrito a ciertas circunstancias, medidas o limites específicos. Cuando alguien emite un concepto de manera taxativa significa que la idea es tan concreta que no admite discusión. Si bien la ley penal se expresa en palabras, estas no son siempre totalmente claras o precisas.
Esto no implica una violación al principio de legalidad, sino que se le exige al legislador que agote los recursos técnicos para otorgar la mayor precisión posible a la norma. Es decir, la ley penal constitucional es aquella que es formalizada por la criminalizacion primaria, y en cuya redacción se utilizaron todos los recursos necesarios para alcanzar la mayor precisión técnica posible.
Esto es lo que conforma el principio de máxima taxatividad legal y este principio de máxima taxatividad interpretativa entra en juego cuando, cumplido el principio de máxima taxatividad legal, la ley aun sufre lagunas en su redacción, o esta conformada por preceptos vagos u otros elementos que conllevan a su confusa interpretación, el juez puede declarar la inconstitucionalidad de la ley, o aplicar el principio de máxima taxatividad interpretativa.
La violación del precepto del Art. 18 de la CN. también se produce cuando se pretende desconocer el principio “nulla poena sine culpa” que indica esencialmente ninguna persona puede ser condenada por un hecho previsto como delito si no ha obrado por lo menos culposamente, de manera que no pueden serle reprochable penalmente resultados con los que su conducta guarda una relación causal de carácter meramente objetiva.
La aplicación de una pena presupone que el sujeto sabía lo que hacia, al haber comprendido la criminalidad del acto ó haberla podido comprender con la debida diligencia y haber tenido la posibilidad de optar entre, hacer lo que debía y no hacerlo.
Una persona no puede ser castigada por resultados que se hallan fuera de poder de previsión o de evitación por algo, en suma, que no depende de su voluntad.
Cabe preguntarse entonces, si existe alguna norma específica que reglamente el procedimiento para la cancelación registral de la inscripción de la CUIT de una persona jurídica. Si, existe el Decreto N° 1397/79 reglamentario de la ley 11.683 y la R.G. AFIP 2322 /2007 que regulan el procedimiento administrativo de cancelación registral en impuestos, recursos de la seguridad social y regimenes de retención y/o percepción a través de Internet. Requisitos y Condiciones.
Estas normas establecen taxativamente el mecanismo para solicitar la cancelación, los requisitos necesarios, los plazos, formas y condiciones, inclusive determina quienes son los responsables de solicitarla y/o informarla en sus Arts. 7° y 8° pero además consagra en sus Arts. 9 y 10 las potestades de la administración y los requisitos para la cancelación registral de oficio.
Sin embargo La Administración Federal de Ingresos Públicos pareciera desconocer que las garantías constitucionales de la defensa en juicio integran el núcleo de principios básicos a que debe ajustarse cualquier procedimiento administrativo que incluye, no solamente el derecho a ser oído, sino el derecho a ofrecer y producir prueba y obtener una decisión fundada, dado que en el caso que nos ocupa, a la sociedad la sancionó con la cancelación registral de su CUIT, sin recibir notificación alguna, no fue sometida al debido proceso, mas aún, sin haberse cumplimentado los requisitos exigidos por el Fisco en el art. 10 de la R.G. 2322, vulneró su derecho de juicio previo, la castigó con la cancelación registral, no le permitió ejercer su derecho al debido proceso adjetivo, la colocó en un estado de indefensión frente a sus trabajadores y a sus acreedores, se desconoció por completo la intervención judicial en un concordato preventivo de acreedores vigente en su etapa de cumplimiento, en resumen, se la SANCIONO PENALMENTE, no por haber infringido la ley tributaria en sus deberes formales o en ilícitos materiales, sino por una situación imprevisible e inevitable “ La muerte de uno de los socios de la sociedad ”.
Por ello creemos que sin desconocer las potestades del fisco es imprescindible que la administración evite el avasallamiento y respete los derechos y garantías de los contribuyentes.
Los actos administrativos gozan de presunción de legitimidad y ejecutoriedad según lo reglado por la ley 19.549 su fuerza ejecutoria faculta a la Administración a ponerlo en practica por sus propios medios.
Ahora bien si el acto goza de la presunción de legitimidad, no posee presunción de certeza, puesto que esto violaría la presunción de inocencia que los contribuyentes como todos los ciudadanos de la Republica poseen.
Las notificaciones son actos de transmisión, que ponen en conocimiento de las partes algún acto adoptado por órgano judicial y/o administrativo o alguna petición pretensión por la otra parte. Aseguran el principio de contradicción, dan oportunidad para formular oposición, manteniendo la igualdad de las partes en el proceso.
Por ello, sostenemos:
1.- La A.F.I.P. carece de potestades establecidas en el Art. 9° de la RG 2322/07 para cancelar la inscripción registral de una sociedad de hecho por la muerte de un socio de oficio, porque:
a. Vulnera el principio Constitucional de trabajar, comerciar y ejercer industria licita.- Art. 14 CN.
b. Vulnera los derechos y las garantías constitucionales de la defensa en juicio del contribuyente (sociedad de hecho). Art. 18 CN, sancionando penalmente a la sociedad de hecho con la cancelación registral por resultados que no dependen de la voluntad de aquella.
c. Tensiona los valores y principios de la legislación societaria y coloca a la sociedad en un estado total de indefensión comercial, comprometiendo su patrimonio frente a sus acreedores.
Propuesta:
En este sentido, a fin de arribar a la solución de la hipótesis sostenida, toda vez que consideramos que la muerte de un socio en la sociedad de hecho no produce ”ipso iure” su disolución y menos aun la cancelación de su inscripción fiscal.
Se propone modificar el Art. 9° de la Resolución 2322/07 en el sentido que:
ARTICULO 9°.- Este Organismo (AFIP) cuando tomare conocimiento en virtud de lo prescripto en el Art. 7° de la presente de la muerte de un socio en la sociedad de hecho, a fin de garantizar el cumplimiento de los negocios jurídicos celebrados, procederá a intimar al socio supérstite para que en un plazo de 90 días acredite a) La incorporación de los herederos del socio fallecido, o en su caso, b) disolución y designación de liquidador a fin de regularizar la situación de la sociedad, bajo apercibimiento de cancelar de oficio la inscripción en impuestos y en determinados regímenes, mediante el acto administrativo correspondiente que deberá ser notificado al contribuyente y/o responsable..
PONENCIA - LIQUIDACION DE FIDEICOMISO
52 ENCUENTRO DE INSTITUTOS DE DERECHO COMERCIAL DE LOS COLEGIOS DE ABOGADOS DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES
Título: Liquidación de fideicomiso.
Autor: Sebastián Scoccia.
Colegio: Instituto de Derecho Comercial Colegio de Abogados de Bahía Blanca.
Ponencia: ¿Es recomendable instrumentar un régimen de liquidación para los fideicomisos o someterlos a la ley falencial?
Recientemente un trabajo en La Ley de Silvio Lisoprawski hace mención a este tema. Es una cuestión que hace tiempo nos viene preocupando e incluso la hemos discutido con algún funcionario judicial de Bahía Blanca.
Sabemos que la Ley 24.441 expresamente dispone que los fideicomisos –cualquiera fuera su especie- no pueden quebrar. Por lo tanto, no sería lógico permitir su concursamiento.
¿Qué pasaría si no cumple el acuerdo homologado, o si no logra las conformidades? ¿habría sanción?
Alguna doctrina minoritaria no está de acuerdo con esto y plantea que estos patrimonios de afectación pueden solicitar su concurso preventivo, aunque la Cam. Comercial de la Cap. Fed. no convalidó tal criterio –se aclara que han sido muy pocos fallos porque prácticamente no hay antecedentes en tal sentido-.
Sentada entonces la posición de que no pueden concursarse ni quebrar, queda analizar entonces qué pasa cuando estos fideicomisos entran en cesación de pagos o en un estado de insolvencia que no les permita hacer frente a sus obligaciones ni cumplir su manda.
La ley prevé que salvo disposición contractual, en estos casos debe procederse a la liquidación. Pero no dispone forma alguna ni requisitos que deben cumplirse. Lo deja al arbitrio de las partes o en última instancia, al Poder Judicial.
Y ante esta situación de falta de proceso universal, el administrador fiduciario deberá negociar con cada acreedor la salida del problema.
Ahora bien. Puede ser que se haya llegado a esa instancia por la misma falencia del fiduciario. En ese caso, ¿es esta persona la idónea para negociar con esos acreedores? ¿Quién lo vigila con facultades suficientes para impedir un actual negligente? ¿No tiene él también algún interés contrario en lo que hace a sus honorarios que serán pagados si existe un remanente luego de cancelados los terceros?
Asimismo, ocurrida la cesación de pagos, ¿debe el fiduciario comenzar con el proceso liquidativo? La respuesta es negativa. El fideicomiso puede continuar con su vida negocial restando sólo a los acreedores alguna medida cautelar que intente frenar la evolución del contrato fiduciario para que no se siga insolventando ese patrimonio de afectación.
Se podría esperar que los fiduciantes o los beneficiarios –aunque recordemos que éstos no son parte del contrato- tomaran una actitud preactiva y relevaran al fiduciario. Pero aún en este caso y ante la renuencia en una salida pacífica del administrador, la decisión deberá ser tomada judicialmente con el tiempo que ello conlleva.
En el Fideicomiso Financiero la situación es un poco más compleja. Los Fiduciantes (originantes) ya han sido satisfechos en su parte del contrato, restando sólo cumplir con los Beneficiarios. Pero estos no son parte del contrato. Y si bien la ley faculta a los tenedores de títulos de deuda a conformar una asamblea ante insuficiencia del patrimonio fiduciario, no los faculta para remover al administrador. Sólo para evaluar cómo se pagarán sus deudas.
Y ya que estamos con la asamblea de tenedores de títulos en el fideicomiso financiero, nos preguntamos: las decisiones que tomen ellos como genuinos acreedores del fideicomiso, ¿son oponibles a los demás acreedores que no sean Beneficiarios? ¿Cómo se compadece que haya acreedores con más derechos que otros? Recordemos que la única pauta que dispone la ley de fideicomisos es que la distribución de los bienes sea conforme los privilegios de la Ley de Quiebra.
Después de todas estas dudas, pasemos a analizar cómo sería una liquidación privada.
Suponiendo que el autor del contrato hubiera sido extremadamente diligente y hubiera previsto un sinfín de situaciones, tendrá que determinar cómo se publicita la disolución, cómo distribuye el activo entre los acreedores, quién cobra primero (¿hay pronto pago laboral?), qué pasa con los pasivos ocultos, acreedores falsos, cuánto tiempo debe perdurar la liquidación, etc.
Ante cualquier conflicto o planteo sobre el proyecto liquidativo, se caerá en las manos de los jueces. Y la celeridad que se buscaba tratando de escapara de los palacios de justicia dejando todo en manos de los interesados, desaparecerá.
Y en estos casos, ¿cómo jugará la sentencia judicial respecto a acreedores en similar situación que todavía no han consentido el acuerdo liquidatorio?
Por otro lado, ¿puede un pacto de partes dejar de lado normas de orden público? Por ejemplo, el acuerdo que firme un consumidor que viole la Ley 24.240.
Asimismo, ¿qué pasa con las previsiones contractuales en el caso de una crisis como la que asoló al país en 2002? Ante estas situaciones, no hay previsor posible y en Argentina estas crisis suceden más a menudo de lo que todos quisiéramos.
Respecto a los terceros, las previsiones contractuales sólo pueden ser oponibles a los que tengan vinculación de índole contractual que si son diligentes, estudiarán el contrato de fideicomiso para conocer también ellos cuáles serían sus posibilidades en caso de cesación de pagos (esto en la práctica no se da casi nunca).
En cambio, nada podemos prever respecto a los acreedores extracontractuales. ¿Cómo liquidar correctamente un fideicomiso conforme nuestras previsiones si una parte importante de los acreedores no está sujeta a las mismas y puede llevarse todo el activo?
No quiero terminar sin referirme a los fideicomisos netamente financieros con único objeto de titulizar activos, que son una parte importante de nuestra economía.
En estos casos, prácticamente no hay acreedores extracontractuales. Y los contractuales, se cobran al momento de la colocación. En caso de no accederse a la oferta pública y extinguirse prácticamente sin vida el fideicomiso, está pactado que el Fiduciante Originante se hace cargo de todos los gastos.
Y en lo que hace a los acreedores contractuales, en principio sólo serían los Beneficiarios tenedores de títulos de deuda, auditores, asesores, calificadoras, etc., donde en todos los casos –salvo el primero de los nombrados- se pone bien claro en los contratos que en caso de no haber fondos –cosa casi imposible porque perciben sus emolumentos del primer dinero que ingresa-, el Fiduciante se hace cargo de los mismos.
Queda evaluar el caso de los tenedores de títulos de deuda. Como se dijo, la ley les prevé la asamblea para que ellos decidan cómo cobrar de los activos que quedan. No debería haber otros terceros involucrados y su decisión sería oponible a la masa de tenedores.
Cabe aclarar que el caso Bonesi no se debió a una insolvencia del patrimonio, sino a una mala administración del Fiduciario que deberá responder con su patrimonio.
En resumen, pareciera que todo apunta a que los fideicomisos tengan una regulación específica sobre su insolvencia para que su acatamiento sea obligatorio para todos los involucrados. O someterlos a la Ley falencial que parece ser que al momento de su redacción y sucesivas modificaciones los legisladores no lo consideraron atendible.
Sin embargo, y para finalizar, me queda una duda generada por la práctica. Después de más de 10 años que están funcionando estos patrimonios, no se han dado casos de insolvencia que no se puedan resolver en forma rápida y ordenada por las mismas partes en juego.
Por lo tanto la pregunta que me hago y transmito a Uds. es: ¿si algo todavía no se rompió, hay que tratar de arreglarlo? ¿Debemos modificar la normativa por las dudas si alguna vez se llega a utilizar el sistema, a sabiendas que hasta ahora no ha sido necesario y todo se ha resuelto en forma rápida y prácticamente sin conflictos?
Dejamos la inquietud al auditorio. Por nuestra parte, no tenemos la seguridad de una respuesta que avale una u otra postura.
Título: Liquidación de fideicomiso.
Autor: Sebastián Scoccia.
Colegio: Instituto de Derecho Comercial Colegio de Abogados de Bahía Blanca.
Ponencia: ¿Es recomendable instrumentar un régimen de liquidación para los fideicomisos o someterlos a la ley falencial?
Recientemente un trabajo en La Ley de Silvio Lisoprawski hace mención a este tema. Es una cuestión que hace tiempo nos viene preocupando e incluso la hemos discutido con algún funcionario judicial de Bahía Blanca.
Sabemos que la Ley 24.441 expresamente dispone que los fideicomisos –cualquiera fuera su especie- no pueden quebrar. Por lo tanto, no sería lógico permitir su concursamiento.
¿Qué pasaría si no cumple el acuerdo homologado, o si no logra las conformidades? ¿habría sanción?
Alguna doctrina minoritaria no está de acuerdo con esto y plantea que estos patrimonios de afectación pueden solicitar su concurso preventivo, aunque la Cam. Comercial de la Cap. Fed. no convalidó tal criterio –se aclara que han sido muy pocos fallos porque prácticamente no hay antecedentes en tal sentido-.
Sentada entonces la posición de que no pueden concursarse ni quebrar, queda analizar entonces qué pasa cuando estos fideicomisos entran en cesación de pagos o en un estado de insolvencia que no les permita hacer frente a sus obligaciones ni cumplir su manda.
La ley prevé que salvo disposición contractual, en estos casos debe procederse a la liquidación. Pero no dispone forma alguna ni requisitos que deben cumplirse. Lo deja al arbitrio de las partes o en última instancia, al Poder Judicial.
Y ante esta situación de falta de proceso universal, el administrador fiduciario deberá negociar con cada acreedor la salida del problema.
Ahora bien. Puede ser que se haya llegado a esa instancia por la misma falencia del fiduciario. En ese caso, ¿es esta persona la idónea para negociar con esos acreedores? ¿Quién lo vigila con facultades suficientes para impedir un actual negligente? ¿No tiene él también algún interés contrario en lo que hace a sus honorarios que serán pagados si existe un remanente luego de cancelados los terceros?
Asimismo, ocurrida la cesación de pagos, ¿debe el fiduciario comenzar con el proceso liquidativo? La respuesta es negativa. El fideicomiso puede continuar con su vida negocial restando sólo a los acreedores alguna medida cautelar que intente frenar la evolución del contrato fiduciario para que no se siga insolventando ese patrimonio de afectación.
Se podría esperar que los fiduciantes o los beneficiarios –aunque recordemos que éstos no son parte del contrato- tomaran una actitud preactiva y relevaran al fiduciario. Pero aún en este caso y ante la renuencia en una salida pacífica del administrador, la decisión deberá ser tomada judicialmente con el tiempo que ello conlleva.
En el Fideicomiso Financiero la situación es un poco más compleja. Los Fiduciantes (originantes) ya han sido satisfechos en su parte del contrato, restando sólo cumplir con los Beneficiarios. Pero estos no son parte del contrato. Y si bien la ley faculta a los tenedores de títulos de deuda a conformar una asamblea ante insuficiencia del patrimonio fiduciario, no los faculta para remover al administrador. Sólo para evaluar cómo se pagarán sus deudas.
Y ya que estamos con la asamblea de tenedores de títulos en el fideicomiso financiero, nos preguntamos: las decisiones que tomen ellos como genuinos acreedores del fideicomiso, ¿son oponibles a los demás acreedores que no sean Beneficiarios? ¿Cómo se compadece que haya acreedores con más derechos que otros? Recordemos que la única pauta que dispone la ley de fideicomisos es que la distribución de los bienes sea conforme los privilegios de la Ley de Quiebra.
Después de todas estas dudas, pasemos a analizar cómo sería una liquidación privada.
Suponiendo que el autor del contrato hubiera sido extremadamente diligente y hubiera previsto un sinfín de situaciones, tendrá que determinar cómo se publicita la disolución, cómo distribuye el activo entre los acreedores, quién cobra primero (¿hay pronto pago laboral?), qué pasa con los pasivos ocultos, acreedores falsos, cuánto tiempo debe perdurar la liquidación, etc.
Ante cualquier conflicto o planteo sobre el proyecto liquidativo, se caerá en las manos de los jueces. Y la celeridad que se buscaba tratando de escapara de los palacios de justicia dejando todo en manos de los interesados, desaparecerá.
Y en estos casos, ¿cómo jugará la sentencia judicial respecto a acreedores en similar situación que todavía no han consentido el acuerdo liquidatorio?
Por otro lado, ¿puede un pacto de partes dejar de lado normas de orden público? Por ejemplo, el acuerdo que firme un consumidor que viole la Ley 24.240.
Asimismo, ¿qué pasa con las previsiones contractuales en el caso de una crisis como la que asoló al país en 2002? Ante estas situaciones, no hay previsor posible y en Argentina estas crisis suceden más a menudo de lo que todos quisiéramos.
Respecto a los terceros, las previsiones contractuales sólo pueden ser oponibles a los que tengan vinculación de índole contractual que si son diligentes, estudiarán el contrato de fideicomiso para conocer también ellos cuáles serían sus posibilidades en caso de cesación de pagos (esto en la práctica no se da casi nunca).
En cambio, nada podemos prever respecto a los acreedores extracontractuales. ¿Cómo liquidar correctamente un fideicomiso conforme nuestras previsiones si una parte importante de los acreedores no está sujeta a las mismas y puede llevarse todo el activo?
No quiero terminar sin referirme a los fideicomisos netamente financieros con único objeto de titulizar activos, que son una parte importante de nuestra economía.
En estos casos, prácticamente no hay acreedores extracontractuales. Y los contractuales, se cobran al momento de la colocación. En caso de no accederse a la oferta pública y extinguirse prácticamente sin vida el fideicomiso, está pactado que el Fiduciante Originante se hace cargo de todos los gastos.
Y en lo que hace a los acreedores contractuales, en principio sólo serían los Beneficiarios tenedores de títulos de deuda, auditores, asesores, calificadoras, etc., donde en todos los casos –salvo el primero de los nombrados- se pone bien claro en los contratos que en caso de no haber fondos –cosa casi imposible porque perciben sus emolumentos del primer dinero que ingresa-, el Fiduciante se hace cargo de los mismos.
Queda evaluar el caso de los tenedores de títulos de deuda. Como se dijo, la ley les prevé la asamblea para que ellos decidan cómo cobrar de los activos que quedan. No debería haber otros terceros involucrados y su decisión sería oponible a la masa de tenedores.
Cabe aclarar que el caso Bonesi no se debió a una insolvencia del patrimonio, sino a una mala administración del Fiduciario que deberá responder con su patrimonio.
En resumen, pareciera que todo apunta a que los fideicomisos tengan una regulación específica sobre su insolvencia para que su acatamiento sea obligatorio para todos los involucrados. O someterlos a la Ley falencial que parece ser que al momento de su redacción y sucesivas modificaciones los legisladores no lo consideraron atendible.
Sin embargo, y para finalizar, me queda una duda generada por la práctica. Después de más de 10 años que están funcionando estos patrimonios, no se han dado casos de insolvencia que no se puedan resolver en forma rápida y ordenada por las mismas partes en juego.
Por lo tanto la pregunta que me hago y transmito a Uds. es: ¿si algo todavía no se rompió, hay que tratar de arreglarlo? ¿Debemos modificar la normativa por las dudas si alguna vez se llega a utilizar el sistema, a sabiendas que hasta ahora no ha sido necesario y todo se ha resuelto en forma rápida y prácticamente sin conflictos?
Dejamos la inquietud al auditorio. Por nuestra parte, no tenemos la seguridad de una respuesta que avale una u otra postura.
PONENCIA - REFORMA DEL SISTEMA CONCURSAL
52 ENCUENTRO DE INSTITUTOS DE DERECHO COMERCIAL DE LOS COLEGIOS DE ABOGADOS DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES
Título: Reforma del sistema concursal.
Autor: Horacio Pablo Garaguso con la colaboración de Guillermo Horacio y Andrés Alejandro Garaguso.
Colegio: Instituto de Derecho Comercial Colegio de Abogados de Mar del Plata.
¿Es menester una reforma integral del sistema concursal Argentino?
¿Cuáles son las cuestiones y preguntas que debiera resolver y contestar?
FUNDAMENTACION:
En tiempos de una enorme inquietud, centenares de trabajos propician reformas en la legislación concursal, casi todas parciales y muchas de ellas atendiendo a intereses sectoriales. Una muestra de esa galería de reformas son el conjunto de temas que el Congreso se apresta a tratar en punto a la reforma del sistema de continuación de la explotación de la empresa y la gestión de cooperativas de trabajo. Ponencias “lege ferenda” atiborran los registros de encuentros y jornadas y de esa forma se propician nuevos retoques a una ley que, a fuerza de toques y retoques, se ha transformado en un adefesio inconsistente.-
Javier Ibañez Jiménez en su obra “Crisis de la Empresa : Insolvencia, Suspensión, Quiebra y otras soluciones concursales” (Editorial Dykinson SL, Madrid 1997) formula un sistema de análisis que debiera ser imitado para cualquier reforma legislativa. Por el mismo, el autor, formula preguntas sobre los principios, fines y fundamentos de los concursos y ciertamente sus respuestas enarbolan una unidad conceptual digna de encomio. Y considerando que en algo tenía razón el Ilustre Sanjuanino cuando en su huida a Chile, escribió sobre una roca “Bestias, las ideas no se matan”, yo no voy a matar esta metodología, sino que la voy a copiar.
Desde luego que este trabajo no pretende formular todas las preguntas que correspondería, sino solamente algunas, para abrir el camino para un tratamiento serio y global de la problemática de los conflictos que la insolvencia produce y de sus vías de solución.
¿CUALE SON LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES QUE PUEDEN INFLUIR SOBRE LAS CRISIS DE INSUFICIENCIA PATRIMONIAL?
¿CUALES SON LOS FINES DE UNA LEGISLACION CONCURSAL?
¿CUALES SON LAS FINALIDADES PRINCIPALES DENTRO DE LOS FINES QUE SE DETERMINEN?
¿ES POSIBLE FIJAR UN ORDEN DE TRASCENDENCIA DE LAS FINALIDADES PARA FIJAR PRIORIDADES?
¿CUALES SON LAS FINALIDADES PRINCIPALES DENTRO DE LOS FINES QUE SE DETERMINEN SI ES POSIBLE LA FIJACION DE UN ORDEN DE TRASCENDENCIA?
¿CUALES SON LOS INTRUMENTOS ÚTILES PARA CONJURAR LOS CONFLICTOS QUE GENERA LA INSUFICIENCIA PATRIMONIAL?
¿SI PUEDE CLASIFICARSE LA INSUFICIENCIA POR GRADOS, SERA POSIBLE ANALIZAR DISTINTOS INSTRUMENTOS ATENDIENDO A LA GRAVEDAD DEL CONFLICTO?
¿CUALES SON LOS PRESUPUESTOS PARA LA ACTUACION DEL ESTADO?
¿A CUALES ORGANOS DEL ESTADO PUEDE ASIGNARSE COMPETENCIA PARA INTERVENIR EN LA RESOLUCION DEL CONFLICTO?
¿SI LAS RESPONSABILIDADES DE LOS AGENTES ECONOMICOS NO SON LAS MISMAS, PUEDEN FORMULARSE DISTINTOS MECANISMOS DE SOLUCION DE LAS CRISIS ATENDIENDO A LA DIVERSIDAD DE DICHA RESPONSABILIDAD?
La respuesta a estas preguntas yo ya le he realizado en muchas ponencias presentadas en éste y otros encuentros y jornadas. Baste señalar que he sostenido continuamente que la finalidad principal es la LIBERACION DEL DEUDOR y que la liquidación es el RECURSO TECNICO de que se sirve el legislador. De allí la trascendencia de fijar un sistema de LIBERACION Y REINSERCION DEL DEUDOR EN EL MERCADO. Ello nos conduce a nuevos interrogantes y así como hoy se sostiene que existen ACREEDORES INVOLUNTARIOS es decir aquellos que llegan a esa situación ajenos a los negocios del mercado, también existen deudores involuntarios, es decir aquellos que ni son agentes de mercado ni laboran en el mismo, no obstante lo cual están sometidos a las mismas reglas. Un ejemplo claro es el deudor público sobreendeudado, la quiebra del jubilado, etc. La insolvencia deviene de situaciones de consumo, muchas de las cuales exhiben razones y sinrazones particulares en una sociedad altamente consumista: ¿Será posible que todos los deudores estén sometidos a un mismo proceso cuando el punto de partida es tan diverso?
Discharge, ¿más cuando y como? Así mediante un prolijo inventario de dudas y respuestas se podrá ir construyendo el alma de una nueva legislación concursal, aquello que el artículo 278 LCQ caracteriza como la ECONOMIA DE LA LEY.-
Título: Reforma del sistema concursal.
Autor: Horacio Pablo Garaguso con la colaboración de Guillermo Horacio y Andrés Alejandro Garaguso.
Colegio: Instituto de Derecho Comercial Colegio de Abogados de Mar del Plata.
¿Es menester una reforma integral del sistema concursal Argentino?
¿Cuáles son las cuestiones y preguntas que debiera resolver y contestar?
FUNDAMENTACION:
En tiempos de una enorme inquietud, centenares de trabajos propician reformas en la legislación concursal, casi todas parciales y muchas de ellas atendiendo a intereses sectoriales. Una muestra de esa galería de reformas son el conjunto de temas que el Congreso se apresta a tratar en punto a la reforma del sistema de continuación de la explotación de la empresa y la gestión de cooperativas de trabajo. Ponencias “lege ferenda” atiborran los registros de encuentros y jornadas y de esa forma se propician nuevos retoques a una ley que, a fuerza de toques y retoques, se ha transformado en un adefesio inconsistente.-
Javier Ibañez Jiménez en su obra “Crisis de la Empresa : Insolvencia, Suspensión, Quiebra y otras soluciones concursales” (Editorial Dykinson SL, Madrid 1997) formula un sistema de análisis que debiera ser imitado para cualquier reforma legislativa. Por el mismo, el autor, formula preguntas sobre los principios, fines y fundamentos de los concursos y ciertamente sus respuestas enarbolan una unidad conceptual digna de encomio. Y considerando que en algo tenía razón el Ilustre Sanjuanino cuando en su huida a Chile, escribió sobre una roca “Bestias, las ideas no se matan”, yo no voy a matar esta metodología, sino que la voy a copiar.
Desde luego que este trabajo no pretende formular todas las preguntas que correspondería, sino solamente algunas, para abrir el camino para un tratamiento serio y global de la problemática de los conflictos que la insolvencia produce y de sus vías de solución.
¿CUALE SON LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES QUE PUEDEN INFLUIR SOBRE LAS CRISIS DE INSUFICIENCIA PATRIMONIAL?
¿CUALES SON LOS FINES DE UNA LEGISLACION CONCURSAL?
¿CUALES SON LAS FINALIDADES PRINCIPALES DENTRO DE LOS FINES QUE SE DETERMINEN?
¿ES POSIBLE FIJAR UN ORDEN DE TRASCENDENCIA DE LAS FINALIDADES PARA FIJAR PRIORIDADES?
¿CUALES SON LAS FINALIDADES PRINCIPALES DENTRO DE LOS FINES QUE SE DETERMINEN SI ES POSIBLE LA FIJACION DE UN ORDEN DE TRASCENDENCIA?
¿CUALES SON LOS INTRUMENTOS ÚTILES PARA CONJURAR LOS CONFLICTOS QUE GENERA LA INSUFICIENCIA PATRIMONIAL?
¿SI PUEDE CLASIFICARSE LA INSUFICIENCIA POR GRADOS, SERA POSIBLE ANALIZAR DISTINTOS INSTRUMENTOS ATENDIENDO A LA GRAVEDAD DEL CONFLICTO?
¿CUALES SON LOS PRESUPUESTOS PARA LA ACTUACION DEL ESTADO?
¿A CUALES ORGANOS DEL ESTADO PUEDE ASIGNARSE COMPETENCIA PARA INTERVENIR EN LA RESOLUCION DEL CONFLICTO?
¿SI LAS RESPONSABILIDADES DE LOS AGENTES ECONOMICOS NO SON LAS MISMAS, PUEDEN FORMULARSE DISTINTOS MECANISMOS DE SOLUCION DE LAS CRISIS ATENDIENDO A LA DIVERSIDAD DE DICHA RESPONSABILIDAD?
La respuesta a estas preguntas yo ya le he realizado en muchas ponencias presentadas en éste y otros encuentros y jornadas. Baste señalar que he sostenido continuamente que la finalidad principal es la LIBERACION DEL DEUDOR y que la liquidación es el RECURSO TECNICO de que se sirve el legislador. De allí la trascendencia de fijar un sistema de LIBERACION Y REINSERCION DEL DEUDOR EN EL MERCADO. Ello nos conduce a nuevos interrogantes y así como hoy se sostiene que existen ACREEDORES INVOLUNTARIOS es decir aquellos que llegan a esa situación ajenos a los negocios del mercado, también existen deudores involuntarios, es decir aquellos que ni son agentes de mercado ni laboran en el mismo, no obstante lo cual están sometidos a las mismas reglas. Un ejemplo claro es el deudor público sobreendeudado, la quiebra del jubilado, etc. La insolvencia deviene de situaciones de consumo, muchas de las cuales exhiben razones y sinrazones particulares en una sociedad altamente consumista: ¿Será posible que todos los deudores estén sometidos a un mismo proceso cuando el punto de partida es tan diverso?
Discharge, ¿más cuando y como? Así mediante un prolijo inventario de dudas y respuestas se podrá ir construyendo el alma de una nueva legislación concursal, aquello que el artículo 278 LCQ caracteriza como la ECONOMIA DE LA LEY.-
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