"NEF S.R.L. S/ QUIEBRA S/ INCIDENTE DE VERIFICACION DE CREDITO Y PRONTO PAGO PROMOVIDO POR ROMERO FABIAN" (Expte 57.179/09)
JUZGADO COMERCIAL N 23, SECRETARIA N 45
fs. 44: Buenos Aires, 14 de julio de 2010.- jf
Y VISTOS:
I.- Para resolver el presente incidente de verificación y pronto pago promovido por Romero Fabián y por la Dra. Lidia Alicia Panelo.
El primero pretende la verificación de su crédito con fundamento en la sentencia recaída en sede laboral en los autos caratulados "Romero Fabián c/ Nef S.R.L. s/ despido".
A tal efecto, adjunta copias certificadas de (1) la sentencia dictada en los mencionados autos -fs. 2/7-, (2) la liquidación allí practicada -fs. 8 y 17-, (3) las respectivas notificaciones -fs. 9, 10, 11 y 12-, (3) la impugnación del síndico en sede laboral -fs. 14-, (4) la resolución del Tribunal de Trabajo, y (5) la certificación actuarial de las copias acompañadas.
Por su parte, la Dra. Lidia Alicia Panelo procura obtener el reconocimiento de un crédito originado en los honorarios regulados en el referido expediente.
Para ello, acompaña copia certificada de la liquidación practicada por el juzgado laboral, donde estableció los emolumentos de la letrada -fs. 17-.
Corrido el pertinente traslado, la sindicatura contesta a fs. 31/32 y de modo definitivo a fs. 38/39 aconsejando se haga lugar a lo pretendido, ello por los argumentos a los que me remito en honor de brevedad.
II.- Por razones metodológicas he de abocarme en primer lugar al crédito invocado por el acreedor laboral, para luego expedirme respecto del crédito invocado por su letrada.
III.- Liminarmente, debo señalar que el juez concursal no puede revisar la existencia de un crédito admitido en un juicio laboral, pero si puede, sin violentar el principio de la cosa juzgada, enmarcar la obligación dentro del régimen del proceso universal, pues tal situación no puede considerarse juzgada antes, en tanto ello solo incumbe a quien tiene imperium en el juicio del concurso.
Pues bien, la sentencia dictada en juicio individual no produce sin más efectos de cosa juzgada en sede concursal -dada la diversa composición subjetiva de ambos juicios-. Mas, no lo es menos cierto que goza de la fuerza de convicción que emana de la garantía del contradictorio, suficiente -frente a la inexistencia de los elementos que demuestren lo contrario- para tener por comprobada la aludida acreencia.
En la especie, el Tribunal del Trabajo nro. 1 de San Martín, Provincia de Buenos Aires, ha hecho lugar a la demanda promovida por Romero Fabián condenando a la aquí fallida al pago de la suma de $ 8.800, ello con más los intereses, aplicando la tasa promedio que percibe el Banco Provincia en sus operaciones a descuento a treinta días.
Por ende, corresponde reconocer al demandante título suficiente para ingresar como partícipe en esta quiebra y, consecuentemente, hacer lugar al capital pretendido por el incidentista.
En cuanto a los rubros "indemnización por antigüedad", "SAC" y "preaviso", serán reconocidos con el doble privilegio especial y general de los arts. 241, inc. 2, y 246, inc. 1, de la L.C.Q; en tanto que el rubro "vacaciones" será admitido con el privilegio general del art. 246, inc. 1, de la misma ley.
Así es, en efecto, pues el rubro "sueldo anual complementario" gozará de los privilegios mencionados precedentemente, ello así toda vez que es mi convicción que dicho concepto se encuentre amparado por este doble privilegio. A mi juicio, el silencio guardado por el art. 241, inc. 2, de la L.C.Q. resulta cubierto en este aspecto por la preferencia que reconoce a las "...remuneraciones debidas al trabajador por seis meses...".
De tal modo, y dado el carácter remuneratorio que el derecho laboral reconoce al "sueldo anual complementario", forzoso resulta considerar que él también se halla incluido dentro de las referidas remuneraciones expresamente contempladas, carácter remuneratorio que no parece dudoso, dado que ninguna diversidad ontológica guarda él con las sumas que por aquel concepto percibe el dependiente. Su diversidad en cambio, se circunscribe a un aspecto menor: la distinta época de liquidación.
Por ello, se le reconocerá al rubro "sueldo anual complementario" el doble privilegio, ya que considero que implícita pero inequívocadamente se encuentra comprendido en el art. 241, inc. 2, de la L.C.Q.
IV.- Con respecto a los intereses, se admitirán los pretendidos siempre que no superen la tasa activa equivalente a una vez y media que cobra el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento de documentos.
En relación a la extensión del privilegio a la acreencia derivada por intereses, conforme con lo dispuesto por los arts. 242, inc. 1, y 246, inc. 1, de la L.C.Q., corresponde reconocer a tales accesorios privilegios especial y general desde la fecha del distracto laboral y por el plazo de dos años.
Asimismo, de conformidad con lo dispuesto por el art. 129 L.C.Q., los intereses bajo análisis deberán ser calculados hasta la fecha del decreto de quiebra.
En efecto: la doctrina emanada del fallo plenario "Club Excursionistas s/ incidente de revisión promovido por Vitale, Oscar Hugo", sentencia del 28/06/2006, no resulta aplicable en un proceso falencial, en tanto se asienta en supuestos sustanciales distinguibles, toda vez que, el plenario "Seidman y Bonder" solo resulta aplicable a los concursos preventivos, de manera que la posterior ratificación de su vigencia por el plenario referido, no puede exceder de sus limites (en igual sentido: CNCom. Sala E, 6/11/2006, "Gimenez Dora s/ quiebra s/ incidente de verificación promovido por Alarcon Ofelia"; CNCom. Sala D, 24/5/2007, "Club Ferrocarril Oeste Asoc. Civil s/ quiebra s/ incidente de revisión por Sánchez Héctor").
En este punto, cabe destacar que de la liquidación practicada por el síndico no se desprenden las pautas utilizadas a tal fin.
Consecuentemente, se requiere al síndico practique la liquidación correspondiente especificando claramente las tasas involucradas y respetando las pautas aquí señaladas.
V.- En cuanto al pronto pago peticionado, corresponde estar a lo dispuesto por el art. 183 de la L.C.Q, que es la norma que regula tal derecho a la quiebra.
Y de ella resulta que, a los efectos de dilucidar cuáles son las acreencias asistidas de dicho beneficio basta con que concurran, a su respecto, dos extremos: que se trate de un crédito derivado de un contrato de trabajo y que haya sido dotado de calidad privilegiada.
Así se infiere de la circunstancia de que el aludido derecho al cobro anticipado es determinado por el citado art.183 mediante una mera remisión a las normas que contemplan los privilegios laborales (arts. 241 inc.2 y 246 inc.1L.C.Q.).
En ese marco, forzoso es concluir que con esos privilegios no se agotan las ventajas concedidas a sus titulares, sino que, además de la preferencia de cobro que por esa vía se les reconoce sobre el producto de todos, una parte, o determinados bienes desapoderados, la ley los hace destinatarios de otro tipo de ventaja, no enderezada a permitirles cobrar más en cantidad, sino antes en el tiempo: el llamado "pronto pago" que los habilita a exigir sus créditos sin esperar -como deben los demás- la culminación del trámite concursal (ver Aída Kemelmajer de Carlucci, "Primera aproximación a las modificaciones producidas al régimen de las prioridades concursales por la ley 24.522", la reforma concursal, Ley 24.522. Homenaje a Héctor Cámara. Derecho y Empresa").
Los créditos de origen laboral gozan del beneficio del pronto pago; que deben ser atendidos con anterioridad a la distribución de fondos. Esta tutela especial tiene por fundamento -en el caso del crédito laboral- el carácter alimentario de las prestaciones adeudadas.
Tales presupuestos concurren en la especie, por lo que habré de admitir el beneficio peticionado conforme los alcances previstos por el art. 183 de la L.C.Q.
VI.- Sentado ello, corresponde en esta ocasión expedirme en relación a los honorarios regulados a favor de la letrada del trabajador.
En ese sentido, he de hacer lugar al capital reclamado por la suma $ 1.242 con privilegio especial (arts. 246 inc. 1 y 247 de la L.C.Q.); ello, por los mismos argumentos enunciados en el punto III del presente.
VII.- Por lo expuesto, RESUELVO: 1) hacer lugar a la verificación intentada y, en consecuencia, declarar verificado el crédito a favor de Romero Fabián por el capital reclamado con más los intereses que deberá calcular la sindicatura conforme las pautas establecidas en el punto IV del presente. 2) Asimismo, hacer lugar a la verificación intentada por la Dra. Lidia Alicia Panelo y, en consecuencia, declarar verificado el capital reclamado. 3) Distribuir las costas por su orden.
Notifíquese y, consentida o ejecutoriada, colóquese nota en los autos principales.
Julia Villanueva
Juez
viernes, 27 de agosto de 2010
ARTICULO - CONCURSOS - SISTEMAS CONCURSALES LATINOAMERICANOS FRENTE A LA CRISIS FINANCIERA
PERSPECTIVAS DE LOS SISTEMAS CONCURSALES LATINOAMERICANOS FRENTE A LA CRISIS FINANCIERA
Por E. Carbonell
El Derecho Concursal Peruano, no pudo permanecer indiferente al tsunami Concursal del Siglo XXI. La ley 27.809 del 8 de agosto de 2002 instauró un régimen que sacudió visceralmente al derecho anterior procurando un aggiornamento en orden a las exigencias de una economía cada vez más demandante para el mejor tratamiento de las cada vez más frecuentes crisis empresarias.
Procuraré simplemente aportar una visión propia, en un intento dirigido a ubicar a la Ley peruana en el nuevo contexto concursal.
Colombia, presenta el más cercano de los experimentos latinoamericanos. Inmersa en crisis económica produjo sus más recientes modelos concursales expuestos en la ley 222 de 1995 y 555 de 1999. En ambas leyes, dictadas bajo el imperio de la denominada emergencia económica aparecieron institutos que bajo la marcada influencia del modelo estadounidense quedarían luego reflejados aún con distintas modalizaciones en el Nuevo Derecho Concursal de un siglo naciente.
En forma sucesiva también al expirar el siglo decimonónico en 1995 la Argentina se dió un nuevo ordenamiento que, aún cuando considerado como Reforma de la Ley Concursal produjo un giro copernicano en la ley anterior con la introducción de algunos institutos que también modelados sobre la Bankruptcy estadounidense dieron al procedimiento concursal un marcado tinte privatista, constituída en instrumento de una también novedosa télesis: el salvataje de la empresa.
En el derecho concursal anterior, y desde siglo atrás el interés de los acreedores fue la estrella polar de las leyes concursales. Sin embargo, la aparición de la empresa como la fórmula económica esencial en el ámbito de la economía a partir del Siglo XIX a través de la formidable consolidación del instrumento societario significado por la sociedad anónima, la instaló como el nervio motor del desarrollo y el progreso de la economía.
En Europa y a pesar de la distancia trasatlántica el despertar aconteció simultáneamente con la Ordenanza Alemana de Insolvencia (Insolvenzordnung) que puso fin al cómodo letargo de la Konkursordnung de 1987, con la sola modificación por la Vergleichsordnung de 1935, cuyo marco fue reputado doctrinariamente durante un siglo, como el más perfecto sistema en el tratamiento de la crisis económica. En 1995, y cobrando vigencia recién en 1999 el nuevo sistema concursal alemán recepta gran parte de los institutos que conforman el sistema concursal de la Bankruptcy estadounidense.
La temprana incorporación en Alemania, Colombia y Argentina de los institutos de la bancarrota estadounidense significó un suceso jurídico jamás acontecido y el Siglo XXI y afirmo la tendencia en las reformas concursales de los dos mundos.
En el viejo continente la reforma alemana pareció no impactar en forma determinante en España cuyo primer ordenamiento concursal por Ley 22/ 2003 del 9 de julio, no refleja gran permeabilidad a los nuevos vientos. Siguiendo ese modelo, Portugal dicta el Decreto Ley 53/ 2004 de 18 de marzo, y consolida así el dueto de estatutos con un lineamiento cuyo resumen puede encontrarse en la exposición de motivos de la ley portuguesa que declama el fracaso del sistema de salvataje de empresas constituído en télesis del derecho anterior ahora derogado, y proclaman entusiasta retorno a la hoy antigua “telésis del interés de los acreedores”.
Sin embargo, la más moderna reforma italiana producida con el Decreto Legislativo 35, 14 de marzo de 2005 integrado luego con el Decreto Correctivo 169 de 12 de septiembre de 2007, exhibe una clarísima orientación privatista dirigida al recupero de la empresa en sí, aún cuando desplazando al del empresario frustrado.
Cuando la reforma itálica se gestaba se produce en Francia, cuyas leyes concursales son las que exhiben en el mundo la mayor en su mutación y por ello su permanente actualidad, la más avanzada sistematización de las crisis a través de la llamada “Loi de Sauvegarde” 845/2005 del 26 de julio con un nombre que, siguiendo la afortunada matriz literaria de Borges bien refleja el “arquetipo de la cosa”. En el titulo asignado a la ley como “de salvamento”, queda perfectamente reflejada su dirección final: el mantenimiento de la actividad y el empleo, poniendo a la mano del empresario los instrumentos más plurales en el marco de la tradicional obsesión del derecho franco dirigido a la separación de la empresa potencialmente viable, respecto del empresario infortunado o incapaz, de buena o de mala fe, pero en todo caso responsable de la gestión e incapaz de evitar la crisis.
Mientras la Argentina introdujo nueva modificación con las leyes 25.589 de 2002, receptiva también de institutos estadounidenses, México instaura su Ley de Concursos Mercantiles el 18 de mayo de 2002; Brasil dicta la ley 11.101 del 9 de febrero de 2005 de “Recuperação a Extrajudicial e a Falencia a Empresario e a Sociedade Empresaria” (Recuperación Judicial y Extrajudicial del Empresario y de Sociedad Empresaria) y, también otra vez como arquetipo de la cosa, por primera vez el nombre asume un tratamiento diferenciado de empresario y empresa; Chile dicta la Ley 20.073 del 26 de noviembre de 2005 y Colombia modifica la Ley de Emergencia 550 de 1999 con la Ley 1.117 de 2007, ayer nomás la República Oriental del Uruguay sanciona el último de los sistemas concursales al momento de escribir estas líneas.
En el medio de la vorágine de las nuevas regulaciones Perú sancionó la Ley 27.809 del 15 de mayo de 2002; que integrado por la ley 28.709 de abril de 2006 instaura un procedimiento que aparece ahora estructurado sobre la base de tres instrumentos destinados a regular la crisis, me parece a mi, más a mano de los acreedores que del empresario.
El nuevo sistema legal aparece así asentado sobre el llamado procedimiento concursal ordinario, constituído por dos vías diametralmente diversas: una conservativa, asentada sobre el plan de reestructuración patrimonial, y otra liquidativa, dirigida a la celebración de un convenio de disolución y liquidación. Ambas susceptibles de instancia tanto por parte del deudor como de los acreedores, aún cuando en la vía liquidativa, llegado al punto muerto será la Comisión de Procedimientos Concursales del INDECOPI (Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual) la que activara el procedimiento liquidativo sin posibilidades de revisión por parte de la Junta de Acreedores.
El segundo instrumento es el concurso preventivo a manos del deudor en crisis, sin posibilidad de instancia por parte de los acreedores, y de naturaleza típicamente conservativa dirigido a una propuesta del deudor para concretar un “Acuerdo Global de Refinanciación” con sus acreedores.
Tanto el Plan de Reestructuración del llamado “concurso ordinario” como el Acuerdo Global de Refinanciación al que aspira el “concurso preventivo”, (y lo mismo cabe respecto del convenio de disolución y liquidación) constituyen instrumentos respecto de cuyo éxito es dirimente tradicional e inmutable la decisión de los acreedores, cuyo protagonismo es potenciado en el concurso ordinario, pues es la junta de acreedores la que decidirá, por encima de cualquier vía intentada por el deudor, la dirección conservativa o liquidación a la que derivará el tratamiento de la crisis.
No es menester avanzar en el texto de la ley para advertir que ya en sus predicados principistas el legislador peruano ha marcado claramente, con terminología más literaria que económica, que la suerte del deudor está en manos de los acreedores.
Visto ya a vuelo de pájaro, el conjunto de nuevos ordenamientos concursales, llegamos a advertir que el hombre de derecho se encuentra frente a una proliferación inédita de ideas e institutos que evaden los principios tradicionales y con fuerza distinta postulan también nuevas instituciones dirigidas a nuevos objetivos.
No resulta tarea fácil determinar las notas caracterizantes de los distintos ordenamientos para procurar encontrar en ellos denominadores comunes que permitan la sistematización. Sin embargo, un estudio comparado llevará a determinar puntos gravitantes que son susceptibles de consideración para ser conceptuados en orden a la elaboración de los nuevos principios del derecho de la crisis.
1.- La primera consideración que alcanza a todos los procedimientos es la constatación del fracaso de los sistemas liquidativos por lo cual, los ordenamientos ponen la mayor atención en los medios preventivos o conservativos, cobrando particular relieve los acuerdos extrajudiciales que de origen contractual son luego sometidos a la jurisdicción concursal asumiendo en el mayor de los casos efectos erga omnes típicamente concursales.
2.- El tsunami concursal trae a los ordenamientos clásicos del derecho continental europeo los pragmáticos vientos de la Bankcruptcy Code Estadounidense, cuyo Chapter XI del Title 11, ha penetrado irresistiblemente en la mayoría de ellos.
3.- La télesis de los procedimientos de crisis es el “salvataje de la empresa”, desplazando en casi todos los ordenamientos al anterior focalizado en el “interés de los acreedores”. En el derecho continental europeo se advierte este alineamiento en la Insolvenzordnung alemana vigente desde 1999, la Nueva Legge Fallimentare italiana, D. Legs. 35/2005 y su Decreto Correctivo n. 19/2007; y particularmente en Francia en la Loi de Sauvegarde del 25 de julio de 2005 aunque, aquí con instrumentos propios.
En Latinoamérica penetró inicialmente en Colombia (Leyes de 1995, 2002, 550 de 1999, y 1116 de 2007) y especialmente en la ley Argentina de 1995 y su reforma de 2002 y en Brasil con su ley de 2005.
En cambio cabe destacar que se mantienen en la línea de la anterior télesis focalizada en el interés de los acreedores, por sobre el deudor, sin receptar la vigencia prevalente de la empresa, la Nueva Ley de España 22/2003, y la de Portugal de 2004, que a toma por modelo.
En cual de los dos sistemas puede ubicarse la Ley de Perú? No tengo dudas que en el segundo de ellos pues en tanto el interés de los acreedores se manifiesta prevalente, no encuentro instrumentos nuevos de mayor utilidad en orden a todos los otros institutos que en el sistema opuesto aparecen novedosamente y dirigidos, todos ellos, a concretar el mantenimiento de la empresa, la continuación de la actividad y el empleo.
Si bien se proclama como objetivo la permanencia de la unidad productiva (Título Preliminar art. I) y la finalidad de propiciar un ambiente idóneo para obtener el acuerdo entre los acreedores y el deudor, o en su defecto la salida ordenada del mercado, (Título Preliminar, art. II) termina diluyendo tales principios lo que se advierte sin necesidad de avanzar en el texto de la ley que ya en forma inmediata en su predicado principista del Título Preliminar art. III, marca claramente con terminología tanto literaria como económica, que la suerte del deudor está en manos de los acreedores.
4.- Cuales son los instrumentos característicos dirigidos cada uno en su medida a actuar la nueva télesis; dirigida al salvataje de la empresa constituído en el reclamo de la economía al derecho concursal de hoy?
En primer término la ampliación del presupuesto material u objetivo ya aludido, que pone en marcha el procedimiento concursal ante centrada en la “cesación de pagos” como sinónimo de “insolvencia” para focalizarse en la mera “crisis”, amenazas, más o menos inminentes, más o menos previsibles, transitorias o permanentes, reales o solamente posibles, actuales o inminentes.
Cada ordenamiento tiene matices pero el común denominador y permite una conclusión abarcativa: la cesación de pagos ha dejado de ser el disparador exclusivo de la prevención concursal y la axiología del concurso focaliza en el nuevo presupuesto su preferencia, recomendada además con el apoyo doctrinario como la única forma de posibilitar la concreción del salvataje de la empresa.
Me pregunté alguna vez porqué la literatura jurídica solía mostrarse tan esquiva a la expresión literaria. Porqué no, a alguna concesión a expresiones más dúctiles en las que el dramatismo o la trivialidad podían poner en el clásico rigor algo de sentimiento. Y encuentro que la ley peruana expone en forma original y peculiar, sin que hubiere advertido parangones comparativos, en forma gráfica el patetismo de una expresión literaria cuando con crudeza, sin ambages, el “destino del deudor” a las manos de sus acreedores.
Siendo así, es explicable que el sistema concursal resulte poco amigable al deudor y en cambio constituya una vía posible de concretar el interés de los acreedores.
5.- Es unánime la clara preeminencia de los procedimientos preventivos o conservativos con desplazamiento hasta casi extinción del procedimiento liquidativo, revelado como totalmente ineficiente.
6.- La conceptuación de las dificultades empresarias o crisis como un negocio a las partes el protagonismo, con postergación de la función del estado al control de legalidad.
7- La “desjudicialización” de los concursos Así se denomina actualmente en la literatura jurídica concursal a la dilución del rol judicial, en el procedimiento concursal, lo que significa el protagonismo del rol de los acreedores ya fuere a través de la junta o asamblea, ya fuere por medio de los comités de acreedores.
En Colombia y Perú el desplazamiento de la competencia permite hablar de un paso más avanzado aún, la “administrativización” del concurso. En Colombia la Constitución política adjudica la competencia en materia concursal a la Secretaria de Sociedades. También en México tiene rol protagónico el órgano administrativo el IFECOM (Instituto Federal de Especialistas de Concursos Mercantiles) y en menor medida en Chile la Secretaría de Quiebras.
El sistema de Perú aparece dentro de este grupo entre los más definidos en tanto la Comisión de Procedimientos Concursales del INDECOPI, o las comisiones que este genere en convenios con distintos organismos autorizados y representativos de sectores mercantiles, asumen la dirección de los procedimientos, aún cuando sin la exclusión, del Poder Judicial, el que mantiene exclusividad para el procedimiento de quiebra, conceptuado como una formula casi de rito y meramente agonal.
Como enseña REYES VILLAMIZAR, la vertiente administrativa reconoce precedentes históricos y culturales que constituyen su mejor explicación y se me ocurre que en tal sentido tales parámetros son dirimentes no resultando conducentes en este caso los parámetros comparativos.
8- La intervención de los terceros en el procedimiento en pos de un acuerdo con los acreedores el que, acordado por mayorías permite la transferencia de la empresa a un nuevo empresario.
Constituye una obsesión del derecho de la crisis de Francia, lograr solución al dilema del salvataje de la empresa con separación del empresario infortunado o incapaz, cuya gestión hubiera resultado insuficiente para evitar la crisis o salir de ella. Desde el Rapport Saudreaux (1975) dirigido al tratamiento separado de la crisis de la empresa, respecto de la del empresario, sucesivas leyes enfocaron el propósito sin abastecer nunca satisfactoriamente el objeto perseguido. Sin embargo los ordenamientos del nuevo sistema del Siglo XXI están en su mayoría dirigidos a ese objetivo y precisamente, como no podría ser de otro modo es la Nueva Ley francesa del 25 de julio de 2005 cuyo nombre define adecuadamente su arquetipo, bajo el título de Loi de Sauvegarde, Instituye cuatro instrumentos procedimentales a manos del deudor (Conciliatión, Sauvegarde, Liquidation, Redressement), todos ellos dirigidos al salvataje de la empresa en medida tal que aún en la liquidación aparece preferente la transferencia de la misma a un nuevo empresario. Si bien el sistema francés expone la exaltación máxima en orden al objetivo, también se puede advertir igual ideario en la Insolvenzordnung alemana y en la Nueva Legge Fallimentare de Italia. En Latinoamérica también en las leyes de Argentina, Brasil, Chile y Colombia, aún cuando en este ultimo caso, el funcionamiento del sistema no parece responder al propósito perseguido.
En los procedimientos concursales preventivos o conservatorios o menores (como están denominados en la doctrina española) el procedimiento está dirigido a una propuesta o plan de reorganización o pago a los acreedores para que estos lo aprueben por mayoría y en tal caso, sometido a la consideración de la autoridad competente para su homologación (La confirmation de la Bankruptcy).
En forma particular, el US Code, Titulo XI, Capitulo XI, contiene en la Sección 1121 titulada “Quien puede presentar un plan” la norma en virtud de la cual es el deudor quien puede hacerlo exclusivamente hasta los 120 días de la Order for relief (suspensión de ejecuciones que obra como auto de apertura), pero cuando vencido dicho plazo se hubiere designado un síndico “trustee” conforme a lo dispuesto en ese capitulo y el deudor no hubiere presentado su plan o propuesta, o habiéndolo presentado no hubiere obtenido la aprobación de los acreedores dentro de los 180 días, será un tercero el que pueda presentar el plan (también el síndico, el comité, accionistas, fiduciarios e incluso el deudor en una segunda chance).
La Sección 1121 del “Chapter eleven” pasó a constituir el espejo que encuentra el reflejo de la figura, aún cuando con modalizaciones, en el derecho continental y en latinoamérica.
El nuevo sistema de Italia, de concordato de quiebra se revela la también nueva fórmula en orden al salvataje, cuando se asigna a los terceros y a los acreedores exclusividad por el período de un año para intentar el concordato, desplazando al mismo el deudor- fallido que sólo puede presentar su propuesta ulteriormente. También en la Ley Argentina de 1995 se introduce la propuesta por tercero en el concurso preventivo, aún cuando el deudor hubiere fracasado en su propósito de lograr el acuerdo de los acreedores (ley 24.522 art. 48).
Esta formula de avanzada actual, sin embargo, no esta reflejada no sólo en la nueva ley de Perú sino en ninguno de los otros ordenamientos latinoamericanos.
9.- La potestad judicial de homologar un acuerdo aún cuando no hubiere obtenido la conformidad de los acreedores en la medida exigida por la ley (cramdown power).
Constituye un instrumento más en orden a la concreción (técnicamente homologación o confirmación del plan, o convenio conservativo), una última instancia que, con derogación incluso de la tradicional regla de la mayoría hasta ayer considerada inexcusable, permite al juez homologar un acuerdo imponiéndolo con fuerza vinculante a todos los acreedores, aún cuando no hubiere obtenido la conformidad de estos.
Este instrumento también reconoce su antecedente en la Bankruptcy estadounidense, Sección 1129. En los informes elevados al Senado y Cámara de representantes (legislative statements) se denomina cramdown. Dicha voz es habitual en la operatoria de Wall Street, e infaltable en doctrina económica y jurídica. Consiste en la facultad que tiene el tribunal de considerar a los efectos del cómputo de las mayorías del acuerdo en forma positiva (afirmativa) a las categorías disidentes, que no dieron conformidad al plan o convenio.
También fue la Insolvenzordnung alemana vigente desde 1999, la primera que en el derecho continental europeo incorporó el poder judicial de homologar acudiendo al medio de la exclusión del voto disidente en el art. 245 bajo el nombre de “Prohibición de instrucción” (InsO Obstruktionsverbot).
A su vez el Nuevo Ordenamiento Italiano 2005/2007 recepta el mismo principio y lo impone como criterio de cramdown power en sede de homologación al plan (en ambos casos, la ley exige mayoría de acreedores que representen mayoría de créditos con derecho de voto y en caso de existir clases o categorías la mayoría de estas). El cramdown aparece en hipótesis de impugnación al acuerdo por parte de un acreedor de clase disconforme, en cuya circunstancia el juez esta autorizado para homologar “toda vez que constate que el crédito pueda ser satisfecho en virtud del concordato en medida no inferior respecto de las otras alternativas concretamente practicables” (art. 180.4, 2da. oración, para el Concordato Preventivo, art. 129.5, 2da. oración para el Concordato de Quiebra).
También el mismo nuevo código de Portugal Dec. Legs. 53/2004 a despecho de su proclamado abandono deliberado de la télesis del salvataje de la empresa, incorpora novedosamente el cramdown power en el procedimiento de pequeños empresarios y pequeñas empresas con una formula que denomina “Supresión de la Aprobación de los Acreedores“(Suprimento da Aprovação dos Creedores).
La más avanzada herramienta en orden a la potestad judicial de homologar, derivada de la telesis del salvataje de la empresa es la de la nueva Loi de Sauvegarde (Ley de Salvamento) de Francia 845 de 26 de julio de 2005, en la que la transferencia o cesión forzosa de una empresa ya fuere como unidad o de alguno de sus establecimientos, a un tercero sobre la base del plan que este presentare es aceptada o rechazada exclusivamente por el juez prescindiendo de la voluntad de los acreedores y del propio empresario deudor.
FRANÇOISE, PEROCHON enseña que es la solución económicamente menos satisfactoria para los acreedores, porque solo les corresponderá el precio que por la transferencia pague el tercero que asumirá la calidad de entrepreneur (nuevo empresario), cuyo monto es siempre muy bajo y hasta inexistente, porque se compensa con el esfuerzo económico significado por la asunción del pasivo laboral que resulta del mantenimiento de la plantilla de dependientes.
El objetivo del sistema es la solución económica identificada con la continuidad de la actividad y el mantenimiento del empleo, por lo que ese objetivo subordina y posterga, el interés de los acreedores, meramente dirigido al recupero del crédito.
En Latinoamérica la reforma introducida en el ordenamiento concursal en la Argentina según Ley No. 25.589/2002 significó la primera experiencia legislativa de incorporación del poder judicial de homologar, con prescindencia de la voluntad de los acreedores (cramdown power). Bien es cierto que una exagerada secuencia de condiciones lo hacen de excepcional operatividad por cuanto entre otras exige como condición de aplicación la conformidad de por lo menos tres cuartas partes del pasivo quirografario con derecho a voto; exigencia folklórica que reduce la posibilidad operativa del útil sistema a casos patológicos d’ école.
La Ley de Brasil Nº. 11101 de 2005 es la que incorpora la fórmula más operativa y facilitante para la aplicación de la regla de homologación judicial (la regla del cramdown power), al determinar que aún cuando el plan de recuperación no hubiere obtenido la mayoría legalmente exigida (que por cierto no es muy elevadas: más del 50% de acreedores presentes que representen igual proporción de capital), el juez podrá decidir la aprobación (convolação) con sólo el voto favorable de más de la mitad de los créditos presentes en una sola base de computo, independientemente de clases, o la aprobación de dos clases solamente, o el sólo voto favorable de una clase cuando hubiere dos, y en la clase disidente el voto favorable de más de la tercera parte de créditos y personas.
En otro extremo que admite cierto parangón la Ley de Chile No. 20.073 consagra la posibilidad de que en el procedimiento concursal un acreedor conforme con la propuesta excluya de la base de cómputo al acreedor disidente cuya oposición obste a la obtención de la mayoría depositando en el expediente el monto nominal que habría de percibir en hipótesis de liquidación.
Estos instrumentos que son funcionales al salvataje de la empresa no son compatibles en ordenamientos que, como el de Perú, mantienen en el “interés de los acreedores” la télesis del sistema.
10.- La evanescencia del principio de igualdad (par condicio creditorum), postrada ante la clasificación o categorización de los acreedores abre la ancha puerta a acuerdos con contenidos económicos diferentes en cada clase y aún con posibilidad de opción por parte de cada acreedor entre propuestas alternativas, con lo que facilita su aprobación.
También este nuevo instrumento concursal constituye una consecuencia de la norma típica de la Bankruptcy estadounidense la cual determina la posibilidad de separación o tratamiento diferenciado entre los acreedores, a cuyo propósito, esta destinada la división de estos en categorías, clases o grupos, establecida en la Section 1129, (a) del Chapter XI. El criterio de separación o categorización esta fundado en la naturaleza de los créditos sin otro requisito que su “sustancial similitud”. Cada categoría constituye una base de cómputo y a cada una de ellas pueden formularse condiciones del plan, propuesta o convenio distintos.
El plan para ser aprobado requiere la conformidad en cada una de las clases. Va de suyo que pueden existir tantos planes con distintos contenidos cuantas categorías o clases existieren. La novedad significa un paso de avance a la facilitación del acuerdo, liberados de una exigencia rigurosa de igualdad entre todo aún distinción (sólo privilegios) que imponía la par conditio creditorum por lo que el deudor debía elevar la propuesta o el contenido del plan hasta el nivel de las más exigentes respecto de todos y cada uno de los acreedores. La división en clases permite en cambio propuestas distintas que le eximirán de esfuerzos económicos innecesarios frente a un grupo de acreedores o clase o categorías dispuestos a aceptar condiciones menos exigentes.
En lo nuevos ordenamientos concursales del Siglo XXI el sistema está receptado con mayor o menor amplitud en varios ordenamientos.
Los más receptivos son aquellos que colocan la potestad de categorizar en manos del deudor (tal el caso de la legislación Argentina, Ley 24.522/1995: art. 41). Otros sistemas en cambio, determinan categorías tasadas por la ley, tal el caso de la Ley de Colombia 550 de 1999 o de la reciente Ley Brasileña 11.101 de 2005. La Ley de Colombia establece cinco categorías con la peculiaridad que una de ellas es la de los acreedores internos (socios o accionistas). La Ley Brasileña impone seis categorías legales.
En el sistema continental europeo la Insolvenzordnung Alemana admite propuestas diferenciadas por parte del deudor o administrador a “tantos grupos como acreedores se encuentren en diferente situación jurídica” (art. 222.I) y a su vez dentro de cada grupo, propuestas diferentes “entre los acreedores …con intereses económicos homogéneos” (art. 222.II) En la misma línea el moderno sistema de Italia de 2005/2007 permite al legitimado para proponer el plan distinto tratamiento “según posiciones juridicas e intereses económicos homogéneos”, tanto para el concordato preventivo,(art. 160.1.c)) como para el concordato de quiebra (art. 124.1.a)), con lo cual sigue casi literalmente al modelo alemán.
En cambio, la posición de los ordenamientos de España y de Portugal, no son receptivos a la categorización o clasificación.
El ordenamiento de Perú, mantiene el rito clásico y subsiste un marcado y tradicional respeto a la omnia par conditio creditorum, en un sector de posición legislativa que se puede considerar integrado por la ley de Chile, que sólo admite las propuestas diferenciadas en caso de que las mismas sean receptadas por unanimidad de los acreedores con derecho a voto (art. 178, 2do párrafo) lo que no puede conceptuarse una excepción a la par conditio que tiene validez en el marco de la regla mayoritaria, por definición ajena a la regla de la unanimidad.
Si se parte del apotegma de que la clasificación o agrupamiento o categorización facilita el acuerdo, y de que un criterio amplio para la separación de los acreedores en clases para aprobar planes, convenios o concordata de contenidos diferentes, cumple el objetivo perseguido en mejor medida cuando la potestad de categorizar está diferida al proponente del plan que cuando las categorías están tasadas por la ley, me parece claro que la exaltación del principio está lograda con mayor relevancia en los sistemas de Alemania, Italia y la Argentina.
La Ley de Perú 27809 y su reforma 28709 de 2006, no prevé ni reconocen la clasificación de los acreedores y en su ordenamiento el principio clásico de la omnia par conditio creditorum mantiene todo su vigor.
11.- La dilución de los criterios o principios de “universalidad” del activo y “colectividad” del pasivo posibilitan a partir de los acuerdos extrajudiciales, la formulación de reorganizaciones de sólo parte del pasivo en forma diferenciada o prescindente de la forma de ordenamiento de la otra parte, la que podrá ser reestructurada o mantenerse en sus propias condiciones. Esta nota tiene un contenido análogo a la comentada en el punto anterior.
Se dijo supra de la fuerte connotación asumida por la extrajudicialidad. En todos los ordenamientos adquirió incorporación orgánica el tratamiento más preciso de los acuerdos extraconcursales. Si bien es cierto en el derecho anterior aparecían limitados en sus efectos a las partes que lo suscribieran, dentro de un marco contractual, en cambio, a partir del Siglo XXI los mismos fueron tomando características concursales. El ejemplo típico es el London Approach de la Legislación Inglesa cuya evolución en otros sistemas concursales culmina con el Acuerdo Preventivo Extrajudicial consagrado por la ley 25.589/2002 de Argentina, cuyas reformas según ley 26.086/2006 terminan conformando un instituto que, originado extrajudicialmente con forma contractual, comienza con un acuerdo aún sin la mayoría de los acreedores, que presentado luego judicialmente puede lograr las adhesiones necesarias para conformar la mayoría y ser considerado para su homologación judicial la que produce efectos vinculantes respecto de los no partícipes, disidentes, no adherentes y ausentes (Ley de Concursos y Quiebras Argentina, arts. 69 a 76) con todos los efectos, concursales, incluso la novación de los créditos, análogos a los del concurso preventivo extrajudicial.
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Cada ordenamiento legal debe respetar fundamentalmente la cultura, los usos y los hábitos de cada pueblo. Su ordenamiento jurídico no es transpolable sin la consideración de las peculiares notas que caracterizan su historia, el pasado y el presente pero hoy más que nunca el mundo, y particularmente el mundo económico, no tiene fronteras. La crisis del 2008 no hace sino confirmar la imposibilidad de los compartimientos estancos. En la misma medida en que la economía no respeta limites políticos ni siquiera institucionales, y desborda hasta los principios tradicionales plantea al mundo del derecho la exigencia de leyes homogéneas para tratar un fenómeno que, aún con origen distinto se manifiesta con efectos parejos sin que le arredren mares interminables ni farallones por grandes fueren.
El nuevo derecho concursal del Siglo XXI apenas nacido esta puesto a prueba. La crisis de los mercados impactará inexorablemente, y ya lo ha hecho en las empresas de todo el mundo. El test de eficiencia estará prontamente en funcionamiento.
Cada uno de los nuevos ordenamientos concursales dirá su respuesta y la economía mostrará en que medida la reputa satisfactoria.
El nuevo ordenamiento de Perú puede ser claramente sistematizado entre lo que podríamos llamar, sistema tradicional. No hay en él mayores cambios respecto del derecho concursal que reputamos anterior.
Si utilizamos el test de aplicabilidad de la ley como criterio en orden a la evaluación de su eficacia debemos atender a las estadísticas expuestas en mi reciente obra “El Sistema Concursal” (2007).
En cuanto a las decisiones de la junta de acreedores sobre el destino de la empresa, periodo setiembre 2006 – agosto 2007 con vigencia del nuevo sistema se cuentan un total de 208 Resoluciones de liquidación contra 4 decisiones de reestructuración (op. cit. p. 214).
Tomando como fuente a la Comisión de Procedimientos Concursales del INDECOPI en el período 2006- junio 2007 sobre 222 decisiones, un porcentual del 96% de liquidaciones y solo un 4% de reestructuración. Ni hablar, por supuesto, de capitalizaciones de créditos.
La lectura de los datos estadísticos, significa el fracaso de la prevención respecto de la liquidación lo que es a mi juicio insatisfactorio.
Tomando como parámetro el rol de los sujetos acogidos al sistema concursal, en el periodo enero de 2006 – agosto de 2007 la solicitudes de acogimiento al sistema, comprendiendo sus tres modalidades, reestructuración patrimonial, disolución y liquidación, y concurso preventivo, revelan 225 solicitudes por acreedor y 24 por deudor, todo lo cual pone de relieve un escaso estímulo al acogimiento por parte de los deudores y por el contrario una mayor atracción del sistema concursal al acreedor.
Los parámetros estadísticos referidos al tipo de procedimiento, y a la calidad del solicitante, permiten a mi juicio entender que el sistema no tiene adhesión por parte del empresario, y en cambio provoca el del acreedor lo cual sería explicable sólo sí, a diferencia de lo que ocurre en todos los ordenamientos liquidativos latinoamericanos en los que el acreedor común nada recupera, en la aplicación de la ley peruana el procedimiento más exitoso, la disolución y liquidación, constituyere excepción a aquella regla.
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Por E. Carbonell
El Derecho Concursal Peruano, no pudo permanecer indiferente al tsunami Concursal del Siglo XXI. La ley 27.809 del 8 de agosto de 2002 instauró un régimen que sacudió visceralmente al derecho anterior procurando un aggiornamento en orden a las exigencias de una economía cada vez más demandante para el mejor tratamiento de las cada vez más frecuentes crisis empresarias.
Procuraré simplemente aportar una visión propia, en un intento dirigido a ubicar a la Ley peruana en el nuevo contexto concursal.
Colombia, presenta el más cercano de los experimentos latinoamericanos. Inmersa en crisis económica produjo sus más recientes modelos concursales expuestos en la ley 222 de 1995 y 555 de 1999. En ambas leyes, dictadas bajo el imperio de la denominada emergencia económica aparecieron institutos que bajo la marcada influencia del modelo estadounidense quedarían luego reflejados aún con distintas modalizaciones en el Nuevo Derecho Concursal de un siglo naciente.
En forma sucesiva también al expirar el siglo decimonónico en 1995 la Argentina se dió un nuevo ordenamiento que, aún cuando considerado como Reforma de la Ley Concursal produjo un giro copernicano en la ley anterior con la introducción de algunos institutos que también modelados sobre la Bankruptcy estadounidense dieron al procedimiento concursal un marcado tinte privatista, constituída en instrumento de una también novedosa télesis: el salvataje de la empresa.
En el derecho concursal anterior, y desde siglo atrás el interés de los acreedores fue la estrella polar de las leyes concursales. Sin embargo, la aparición de la empresa como la fórmula económica esencial en el ámbito de la economía a partir del Siglo XIX a través de la formidable consolidación del instrumento societario significado por la sociedad anónima, la instaló como el nervio motor del desarrollo y el progreso de la economía.
En Europa y a pesar de la distancia trasatlántica el despertar aconteció simultáneamente con la Ordenanza Alemana de Insolvencia (Insolvenzordnung) que puso fin al cómodo letargo de la Konkursordnung de 1987, con la sola modificación por la Vergleichsordnung de 1935, cuyo marco fue reputado doctrinariamente durante un siglo, como el más perfecto sistema en el tratamiento de la crisis económica. En 1995, y cobrando vigencia recién en 1999 el nuevo sistema concursal alemán recepta gran parte de los institutos que conforman el sistema concursal de la Bankruptcy estadounidense.
La temprana incorporación en Alemania, Colombia y Argentina de los institutos de la bancarrota estadounidense significó un suceso jurídico jamás acontecido y el Siglo XXI y afirmo la tendencia en las reformas concursales de los dos mundos.
En el viejo continente la reforma alemana pareció no impactar en forma determinante en España cuyo primer ordenamiento concursal por Ley 22/ 2003 del 9 de julio, no refleja gran permeabilidad a los nuevos vientos. Siguiendo ese modelo, Portugal dicta el Decreto Ley 53/ 2004 de 18 de marzo, y consolida así el dueto de estatutos con un lineamiento cuyo resumen puede encontrarse en la exposición de motivos de la ley portuguesa que declama el fracaso del sistema de salvataje de empresas constituído en télesis del derecho anterior ahora derogado, y proclaman entusiasta retorno a la hoy antigua “telésis del interés de los acreedores”.
Sin embargo, la más moderna reforma italiana producida con el Decreto Legislativo 35, 14 de marzo de 2005 integrado luego con el Decreto Correctivo 169 de 12 de septiembre de 2007, exhibe una clarísima orientación privatista dirigida al recupero de la empresa en sí, aún cuando desplazando al del empresario frustrado.
Cuando la reforma itálica se gestaba se produce en Francia, cuyas leyes concursales son las que exhiben en el mundo la mayor en su mutación y por ello su permanente actualidad, la más avanzada sistematización de las crisis a través de la llamada “Loi de Sauvegarde” 845/2005 del 26 de julio con un nombre que, siguiendo la afortunada matriz literaria de Borges bien refleja el “arquetipo de la cosa”. En el titulo asignado a la ley como “de salvamento”, queda perfectamente reflejada su dirección final: el mantenimiento de la actividad y el empleo, poniendo a la mano del empresario los instrumentos más plurales en el marco de la tradicional obsesión del derecho franco dirigido a la separación de la empresa potencialmente viable, respecto del empresario infortunado o incapaz, de buena o de mala fe, pero en todo caso responsable de la gestión e incapaz de evitar la crisis.
Mientras la Argentina introdujo nueva modificación con las leyes 25.589 de 2002, receptiva también de institutos estadounidenses, México instaura su Ley de Concursos Mercantiles el 18 de mayo de 2002; Brasil dicta la ley 11.101 del 9 de febrero de 2005 de “Recuperação a Extrajudicial e a Falencia a Empresario e a Sociedade Empresaria” (Recuperación Judicial y Extrajudicial del Empresario y de Sociedad Empresaria) y, también otra vez como arquetipo de la cosa, por primera vez el nombre asume un tratamiento diferenciado de empresario y empresa; Chile dicta la Ley 20.073 del 26 de noviembre de 2005 y Colombia modifica la Ley de Emergencia 550 de 1999 con la Ley 1.117 de 2007, ayer nomás la República Oriental del Uruguay sanciona el último de los sistemas concursales al momento de escribir estas líneas.
En el medio de la vorágine de las nuevas regulaciones Perú sancionó la Ley 27.809 del 15 de mayo de 2002; que integrado por la ley 28.709 de abril de 2006 instaura un procedimiento que aparece ahora estructurado sobre la base de tres instrumentos destinados a regular la crisis, me parece a mi, más a mano de los acreedores que del empresario.
El nuevo sistema legal aparece así asentado sobre el llamado procedimiento concursal ordinario, constituído por dos vías diametralmente diversas: una conservativa, asentada sobre el plan de reestructuración patrimonial, y otra liquidativa, dirigida a la celebración de un convenio de disolución y liquidación. Ambas susceptibles de instancia tanto por parte del deudor como de los acreedores, aún cuando en la vía liquidativa, llegado al punto muerto será la Comisión de Procedimientos Concursales del INDECOPI (Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual) la que activara el procedimiento liquidativo sin posibilidades de revisión por parte de la Junta de Acreedores.
El segundo instrumento es el concurso preventivo a manos del deudor en crisis, sin posibilidad de instancia por parte de los acreedores, y de naturaleza típicamente conservativa dirigido a una propuesta del deudor para concretar un “Acuerdo Global de Refinanciación” con sus acreedores.
Tanto el Plan de Reestructuración del llamado “concurso ordinario” como el Acuerdo Global de Refinanciación al que aspira el “concurso preventivo”, (y lo mismo cabe respecto del convenio de disolución y liquidación) constituyen instrumentos respecto de cuyo éxito es dirimente tradicional e inmutable la decisión de los acreedores, cuyo protagonismo es potenciado en el concurso ordinario, pues es la junta de acreedores la que decidirá, por encima de cualquier vía intentada por el deudor, la dirección conservativa o liquidación a la que derivará el tratamiento de la crisis.
No es menester avanzar en el texto de la ley para advertir que ya en sus predicados principistas el legislador peruano ha marcado claramente, con terminología más literaria que económica, que la suerte del deudor está en manos de los acreedores.
Visto ya a vuelo de pájaro, el conjunto de nuevos ordenamientos concursales, llegamos a advertir que el hombre de derecho se encuentra frente a una proliferación inédita de ideas e institutos que evaden los principios tradicionales y con fuerza distinta postulan también nuevas instituciones dirigidas a nuevos objetivos.
No resulta tarea fácil determinar las notas caracterizantes de los distintos ordenamientos para procurar encontrar en ellos denominadores comunes que permitan la sistematización. Sin embargo, un estudio comparado llevará a determinar puntos gravitantes que son susceptibles de consideración para ser conceptuados en orden a la elaboración de los nuevos principios del derecho de la crisis.
1.- La primera consideración que alcanza a todos los procedimientos es la constatación del fracaso de los sistemas liquidativos por lo cual, los ordenamientos ponen la mayor atención en los medios preventivos o conservativos, cobrando particular relieve los acuerdos extrajudiciales que de origen contractual son luego sometidos a la jurisdicción concursal asumiendo en el mayor de los casos efectos erga omnes típicamente concursales.
2.- El tsunami concursal trae a los ordenamientos clásicos del derecho continental europeo los pragmáticos vientos de la Bankcruptcy Code Estadounidense, cuyo Chapter XI del Title 11, ha penetrado irresistiblemente en la mayoría de ellos.
3.- La télesis de los procedimientos de crisis es el “salvataje de la empresa”, desplazando en casi todos los ordenamientos al anterior focalizado en el “interés de los acreedores”. En el derecho continental europeo se advierte este alineamiento en la Insolvenzordnung alemana vigente desde 1999, la Nueva Legge Fallimentare italiana, D. Legs. 35/2005 y su Decreto Correctivo n. 19/2007; y particularmente en Francia en la Loi de Sauvegarde del 25 de julio de 2005 aunque, aquí con instrumentos propios.
En Latinoamérica penetró inicialmente en Colombia (Leyes de 1995, 2002, 550 de 1999, y 1116 de 2007) y especialmente en la ley Argentina de 1995 y su reforma de 2002 y en Brasil con su ley de 2005.
En cambio cabe destacar que se mantienen en la línea de la anterior télesis focalizada en el interés de los acreedores, por sobre el deudor, sin receptar la vigencia prevalente de la empresa, la Nueva Ley de España 22/2003, y la de Portugal de 2004, que a toma por modelo.
En cual de los dos sistemas puede ubicarse la Ley de Perú? No tengo dudas que en el segundo de ellos pues en tanto el interés de los acreedores se manifiesta prevalente, no encuentro instrumentos nuevos de mayor utilidad en orden a todos los otros institutos que en el sistema opuesto aparecen novedosamente y dirigidos, todos ellos, a concretar el mantenimiento de la empresa, la continuación de la actividad y el empleo.
Si bien se proclama como objetivo la permanencia de la unidad productiva (Título Preliminar art. I) y la finalidad de propiciar un ambiente idóneo para obtener el acuerdo entre los acreedores y el deudor, o en su defecto la salida ordenada del mercado, (Título Preliminar, art. II) termina diluyendo tales principios lo que se advierte sin necesidad de avanzar en el texto de la ley que ya en forma inmediata en su predicado principista del Título Preliminar art. III, marca claramente con terminología tanto literaria como económica, que la suerte del deudor está en manos de los acreedores.
4.- Cuales son los instrumentos característicos dirigidos cada uno en su medida a actuar la nueva télesis; dirigida al salvataje de la empresa constituído en el reclamo de la economía al derecho concursal de hoy?
En primer término la ampliación del presupuesto material u objetivo ya aludido, que pone en marcha el procedimiento concursal ante centrada en la “cesación de pagos” como sinónimo de “insolvencia” para focalizarse en la mera “crisis”, amenazas, más o menos inminentes, más o menos previsibles, transitorias o permanentes, reales o solamente posibles, actuales o inminentes.
Cada ordenamiento tiene matices pero el común denominador y permite una conclusión abarcativa: la cesación de pagos ha dejado de ser el disparador exclusivo de la prevención concursal y la axiología del concurso focaliza en el nuevo presupuesto su preferencia, recomendada además con el apoyo doctrinario como la única forma de posibilitar la concreción del salvataje de la empresa.
Me pregunté alguna vez porqué la literatura jurídica solía mostrarse tan esquiva a la expresión literaria. Porqué no, a alguna concesión a expresiones más dúctiles en las que el dramatismo o la trivialidad podían poner en el clásico rigor algo de sentimiento. Y encuentro que la ley peruana expone en forma original y peculiar, sin que hubiere advertido parangones comparativos, en forma gráfica el patetismo de una expresión literaria cuando con crudeza, sin ambages, el “destino del deudor” a las manos de sus acreedores.
Siendo así, es explicable que el sistema concursal resulte poco amigable al deudor y en cambio constituya una vía posible de concretar el interés de los acreedores.
5.- Es unánime la clara preeminencia de los procedimientos preventivos o conservativos con desplazamiento hasta casi extinción del procedimiento liquidativo, revelado como totalmente ineficiente.
6.- La conceptuación de las dificultades empresarias o crisis como un negocio a las partes el protagonismo, con postergación de la función del estado al control de legalidad.
7- La “desjudicialización” de los concursos Así se denomina actualmente en la literatura jurídica concursal a la dilución del rol judicial, en el procedimiento concursal, lo que significa el protagonismo del rol de los acreedores ya fuere a través de la junta o asamblea, ya fuere por medio de los comités de acreedores.
En Colombia y Perú el desplazamiento de la competencia permite hablar de un paso más avanzado aún, la “administrativización” del concurso. En Colombia la Constitución política adjudica la competencia en materia concursal a la Secretaria de Sociedades. También en México tiene rol protagónico el órgano administrativo el IFECOM (Instituto Federal de Especialistas de Concursos Mercantiles) y en menor medida en Chile la Secretaría de Quiebras.
El sistema de Perú aparece dentro de este grupo entre los más definidos en tanto la Comisión de Procedimientos Concursales del INDECOPI, o las comisiones que este genere en convenios con distintos organismos autorizados y representativos de sectores mercantiles, asumen la dirección de los procedimientos, aún cuando sin la exclusión, del Poder Judicial, el que mantiene exclusividad para el procedimiento de quiebra, conceptuado como una formula casi de rito y meramente agonal.
Como enseña REYES VILLAMIZAR, la vertiente administrativa reconoce precedentes históricos y culturales que constituyen su mejor explicación y se me ocurre que en tal sentido tales parámetros son dirimentes no resultando conducentes en este caso los parámetros comparativos.
8- La intervención de los terceros en el procedimiento en pos de un acuerdo con los acreedores el que, acordado por mayorías permite la transferencia de la empresa a un nuevo empresario.
Constituye una obsesión del derecho de la crisis de Francia, lograr solución al dilema del salvataje de la empresa con separación del empresario infortunado o incapaz, cuya gestión hubiera resultado insuficiente para evitar la crisis o salir de ella. Desde el Rapport Saudreaux (1975) dirigido al tratamiento separado de la crisis de la empresa, respecto de la del empresario, sucesivas leyes enfocaron el propósito sin abastecer nunca satisfactoriamente el objeto perseguido. Sin embargo los ordenamientos del nuevo sistema del Siglo XXI están en su mayoría dirigidos a ese objetivo y precisamente, como no podría ser de otro modo es la Nueva Ley francesa del 25 de julio de 2005 cuyo nombre define adecuadamente su arquetipo, bajo el título de Loi de Sauvegarde, Instituye cuatro instrumentos procedimentales a manos del deudor (Conciliatión, Sauvegarde, Liquidation, Redressement), todos ellos dirigidos al salvataje de la empresa en medida tal que aún en la liquidación aparece preferente la transferencia de la misma a un nuevo empresario. Si bien el sistema francés expone la exaltación máxima en orden al objetivo, también se puede advertir igual ideario en la Insolvenzordnung alemana y en la Nueva Legge Fallimentare de Italia. En Latinoamérica también en las leyes de Argentina, Brasil, Chile y Colombia, aún cuando en este ultimo caso, el funcionamiento del sistema no parece responder al propósito perseguido.
En los procedimientos concursales preventivos o conservatorios o menores (como están denominados en la doctrina española) el procedimiento está dirigido a una propuesta o plan de reorganización o pago a los acreedores para que estos lo aprueben por mayoría y en tal caso, sometido a la consideración de la autoridad competente para su homologación (La confirmation de la Bankruptcy).
En forma particular, el US Code, Titulo XI, Capitulo XI, contiene en la Sección 1121 titulada “Quien puede presentar un plan” la norma en virtud de la cual es el deudor quien puede hacerlo exclusivamente hasta los 120 días de la Order for relief (suspensión de ejecuciones que obra como auto de apertura), pero cuando vencido dicho plazo se hubiere designado un síndico “trustee” conforme a lo dispuesto en ese capitulo y el deudor no hubiere presentado su plan o propuesta, o habiéndolo presentado no hubiere obtenido la aprobación de los acreedores dentro de los 180 días, será un tercero el que pueda presentar el plan (también el síndico, el comité, accionistas, fiduciarios e incluso el deudor en una segunda chance).
La Sección 1121 del “Chapter eleven” pasó a constituir el espejo que encuentra el reflejo de la figura, aún cuando con modalizaciones, en el derecho continental y en latinoamérica.
El nuevo sistema de Italia, de concordato de quiebra se revela la también nueva fórmula en orden al salvataje, cuando se asigna a los terceros y a los acreedores exclusividad por el período de un año para intentar el concordato, desplazando al mismo el deudor- fallido que sólo puede presentar su propuesta ulteriormente. También en la Ley Argentina de 1995 se introduce la propuesta por tercero en el concurso preventivo, aún cuando el deudor hubiere fracasado en su propósito de lograr el acuerdo de los acreedores (ley 24.522 art. 48).
Esta formula de avanzada actual, sin embargo, no esta reflejada no sólo en la nueva ley de Perú sino en ninguno de los otros ordenamientos latinoamericanos.
9.- La potestad judicial de homologar un acuerdo aún cuando no hubiere obtenido la conformidad de los acreedores en la medida exigida por la ley (cramdown power).
Constituye un instrumento más en orden a la concreción (técnicamente homologación o confirmación del plan, o convenio conservativo), una última instancia que, con derogación incluso de la tradicional regla de la mayoría hasta ayer considerada inexcusable, permite al juez homologar un acuerdo imponiéndolo con fuerza vinculante a todos los acreedores, aún cuando no hubiere obtenido la conformidad de estos.
Este instrumento también reconoce su antecedente en la Bankruptcy estadounidense, Sección 1129. En los informes elevados al Senado y Cámara de representantes (legislative statements) se denomina cramdown. Dicha voz es habitual en la operatoria de Wall Street, e infaltable en doctrina económica y jurídica. Consiste en la facultad que tiene el tribunal de considerar a los efectos del cómputo de las mayorías del acuerdo en forma positiva (afirmativa) a las categorías disidentes, que no dieron conformidad al plan o convenio.
También fue la Insolvenzordnung alemana vigente desde 1999, la primera que en el derecho continental europeo incorporó el poder judicial de homologar acudiendo al medio de la exclusión del voto disidente en el art. 245 bajo el nombre de “Prohibición de instrucción” (InsO Obstruktionsverbot).
A su vez el Nuevo Ordenamiento Italiano 2005/2007 recepta el mismo principio y lo impone como criterio de cramdown power en sede de homologación al plan (en ambos casos, la ley exige mayoría de acreedores que representen mayoría de créditos con derecho de voto y en caso de existir clases o categorías la mayoría de estas). El cramdown aparece en hipótesis de impugnación al acuerdo por parte de un acreedor de clase disconforme, en cuya circunstancia el juez esta autorizado para homologar “toda vez que constate que el crédito pueda ser satisfecho en virtud del concordato en medida no inferior respecto de las otras alternativas concretamente practicables” (art. 180.4, 2da. oración, para el Concordato Preventivo, art. 129.5, 2da. oración para el Concordato de Quiebra).
También el mismo nuevo código de Portugal Dec. Legs. 53/2004 a despecho de su proclamado abandono deliberado de la télesis del salvataje de la empresa, incorpora novedosamente el cramdown power en el procedimiento de pequeños empresarios y pequeñas empresas con una formula que denomina “Supresión de la Aprobación de los Acreedores“(Suprimento da Aprovação dos Creedores).
La más avanzada herramienta en orden a la potestad judicial de homologar, derivada de la telesis del salvataje de la empresa es la de la nueva Loi de Sauvegarde (Ley de Salvamento) de Francia 845 de 26 de julio de 2005, en la que la transferencia o cesión forzosa de una empresa ya fuere como unidad o de alguno de sus establecimientos, a un tercero sobre la base del plan que este presentare es aceptada o rechazada exclusivamente por el juez prescindiendo de la voluntad de los acreedores y del propio empresario deudor.
FRANÇOISE, PEROCHON enseña que es la solución económicamente menos satisfactoria para los acreedores, porque solo les corresponderá el precio que por la transferencia pague el tercero que asumirá la calidad de entrepreneur (nuevo empresario), cuyo monto es siempre muy bajo y hasta inexistente, porque se compensa con el esfuerzo económico significado por la asunción del pasivo laboral que resulta del mantenimiento de la plantilla de dependientes.
El objetivo del sistema es la solución económica identificada con la continuidad de la actividad y el mantenimiento del empleo, por lo que ese objetivo subordina y posterga, el interés de los acreedores, meramente dirigido al recupero del crédito.
En Latinoamérica la reforma introducida en el ordenamiento concursal en la Argentina según Ley No. 25.589/2002 significó la primera experiencia legislativa de incorporación del poder judicial de homologar, con prescindencia de la voluntad de los acreedores (cramdown power). Bien es cierto que una exagerada secuencia de condiciones lo hacen de excepcional operatividad por cuanto entre otras exige como condición de aplicación la conformidad de por lo menos tres cuartas partes del pasivo quirografario con derecho a voto; exigencia folklórica que reduce la posibilidad operativa del útil sistema a casos patológicos d’ école.
La Ley de Brasil Nº. 11101 de 2005 es la que incorpora la fórmula más operativa y facilitante para la aplicación de la regla de homologación judicial (la regla del cramdown power), al determinar que aún cuando el plan de recuperación no hubiere obtenido la mayoría legalmente exigida (que por cierto no es muy elevadas: más del 50% de acreedores presentes que representen igual proporción de capital), el juez podrá decidir la aprobación (convolação) con sólo el voto favorable de más de la mitad de los créditos presentes en una sola base de computo, independientemente de clases, o la aprobación de dos clases solamente, o el sólo voto favorable de una clase cuando hubiere dos, y en la clase disidente el voto favorable de más de la tercera parte de créditos y personas.
En otro extremo que admite cierto parangón la Ley de Chile No. 20.073 consagra la posibilidad de que en el procedimiento concursal un acreedor conforme con la propuesta excluya de la base de cómputo al acreedor disidente cuya oposición obste a la obtención de la mayoría depositando en el expediente el monto nominal que habría de percibir en hipótesis de liquidación.
Estos instrumentos que son funcionales al salvataje de la empresa no son compatibles en ordenamientos que, como el de Perú, mantienen en el “interés de los acreedores” la télesis del sistema.
10.- La evanescencia del principio de igualdad (par condicio creditorum), postrada ante la clasificación o categorización de los acreedores abre la ancha puerta a acuerdos con contenidos económicos diferentes en cada clase y aún con posibilidad de opción por parte de cada acreedor entre propuestas alternativas, con lo que facilita su aprobación.
También este nuevo instrumento concursal constituye una consecuencia de la norma típica de la Bankruptcy estadounidense la cual determina la posibilidad de separación o tratamiento diferenciado entre los acreedores, a cuyo propósito, esta destinada la división de estos en categorías, clases o grupos, establecida en la Section 1129, (a) del Chapter XI. El criterio de separación o categorización esta fundado en la naturaleza de los créditos sin otro requisito que su “sustancial similitud”. Cada categoría constituye una base de cómputo y a cada una de ellas pueden formularse condiciones del plan, propuesta o convenio distintos.
El plan para ser aprobado requiere la conformidad en cada una de las clases. Va de suyo que pueden existir tantos planes con distintos contenidos cuantas categorías o clases existieren. La novedad significa un paso de avance a la facilitación del acuerdo, liberados de una exigencia rigurosa de igualdad entre todo aún distinción (sólo privilegios) que imponía la par conditio creditorum por lo que el deudor debía elevar la propuesta o el contenido del plan hasta el nivel de las más exigentes respecto de todos y cada uno de los acreedores. La división en clases permite en cambio propuestas distintas que le eximirán de esfuerzos económicos innecesarios frente a un grupo de acreedores o clase o categorías dispuestos a aceptar condiciones menos exigentes.
En lo nuevos ordenamientos concursales del Siglo XXI el sistema está receptado con mayor o menor amplitud en varios ordenamientos.
Los más receptivos son aquellos que colocan la potestad de categorizar en manos del deudor (tal el caso de la legislación Argentina, Ley 24.522/1995: art. 41). Otros sistemas en cambio, determinan categorías tasadas por la ley, tal el caso de la Ley de Colombia 550 de 1999 o de la reciente Ley Brasileña 11.101 de 2005. La Ley de Colombia establece cinco categorías con la peculiaridad que una de ellas es la de los acreedores internos (socios o accionistas). La Ley Brasileña impone seis categorías legales.
En el sistema continental europeo la Insolvenzordnung Alemana admite propuestas diferenciadas por parte del deudor o administrador a “tantos grupos como acreedores se encuentren en diferente situación jurídica” (art. 222.I) y a su vez dentro de cada grupo, propuestas diferentes “entre los acreedores …con intereses económicos homogéneos” (art. 222.II) En la misma línea el moderno sistema de Italia de 2005/2007 permite al legitimado para proponer el plan distinto tratamiento “según posiciones juridicas e intereses económicos homogéneos”, tanto para el concordato preventivo,(art. 160.1.c)) como para el concordato de quiebra (art. 124.1.a)), con lo cual sigue casi literalmente al modelo alemán.
En cambio, la posición de los ordenamientos de España y de Portugal, no son receptivos a la categorización o clasificación.
El ordenamiento de Perú, mantiene el rito clásico y subsiste un marcado y tradicional respeto a la omnia par conditio creditorum, en un sector de posición legislativa que se puede considerar integrado por la ley de Chile, que sólo admite las propuestas diferenciadas en caso de que las mismas sean receptadas por unanimidad de los acreedores con derecho a voto (art. 178, 2do párrafo) lo que no puede conceptuarse una excepción a la par conditio que tiene validez en el marco de la regla mayoritaria, por definición ajena a la regla de la unanimidad.
Si se parte del apotegma de que la clasificación o agrupamiento o categorización facilita el acuerdo, y de que un criterio amplio para la separación de los acreedores en clases para aprobar planes, convenios o concordata de contenidos diferentes, cumple el objetivo perseguido en mejor medida cuando la potestad de categorizar está diferida al proponente del plan que cuando las categorías están tasadas por la ley, me parece claro que la exaltación del principio está lograda con mayor relevancia en los sistemas de Alemania, Italia y la Argentina.
La Ley de Perú 27809 y su reforma 28709 de 2006, no prevé ni reconocen la clasificación de los acreedores y en su ordenamiento el principio clásico de la omnia par conditio creditorum mantiene todo su vigor.
11.- La dilución de los criterios o principios de “universalidad” del activo y “colectividad” del pasivo posibilitan a partir de los acuerdos extrajudiciales, la formulación de reorganizaciones de sólo parte del pasivo en forma diferenciada o prescindente de la forma de ordenamiento de la otra parte, la que podrá ser reestructurada o mantenerse en sus propias condiciones. Esta nota tiene un contenido análogo a la comentada en el punto anterior.
Se dijo supra de la fuerte connotación asumida por la extrajudicialidad. En todos los ordenamientos adquirió incorporación orgánica el tratamiento más preciso de los acuerdos extraconcursales. Si bien es cierto en el derecho anterior aparecían limitados en sus efectos a las partes que lo suscribieran, dentro de un marco contractual, en cambio, a partir del Siglo XXI los mismos fueron tomando características concursales. El ejemplo típico es el London Approach de la Legislación Inglesa cuya evolución en otros sistemas concursales culmina con el Acuerdo Preventivo Extrajudicial consagrado por la ley 25.589/2002 de Argentina, cuyas reformas según ley 26.086/2006 terminan conformando un instituto que, originado extrajudicialmente con forma contractual, comienza con un acuerdo aún sin la mayoría de los acreedores, que presentado luego judicialmente puede lograr las adhesiones necesarias para conformar la mayoría y ser considerado para su homologación judicial la que produce efectos vinculantes respecto de los no partícipes, disidentes, no adherentes y ausentes (Ley de Concursos y Quiebras Argentina, arts. 69 a 76) con todos los efectos, concursales, incluso la novación de los créditos, análogos a los del concurso preventivo extrajudicial.
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Cada ordenamiento legal debe respetar fundamentalmente la cultura, los usos y los hábitos de cada pueblo. Su ordenamiento jurídico no es transpolable sin la consideración de las peculiares notas que caracterizan su historia, el pasado y el presente pero hoy más que nunca el mundo, y particularmente el mundo económico, no tiene fronteras. La crisis del 2008 no hace sino confirmar la imposibilidad de los compartimientos estancos. En la misma medida en que la economía no respeta limites políticos ni siquiera institucionales, y desborda hasta los principios tradicionales plantea al mundo del derecho la exigencia de leyes homogéneas para tratar un fenómeno que, aún con origen distinto se manifiesta con efectos parejos sin que le arredren mares interminables ni farallones por grandes fueren.
El nuevo derecho concursal del Siglo XXI apenas nacido esta puesto a prueba. La crisis de los mercados impactará inexorablemente, y ya lo ha hecho en las empresas de todo el mundo. El test de eficiencia estará prontamente en funcionamiento.
Cada uno de los nuevos ordenamientos concursales dirá su respuesta y la economía mostrará en que medida la reputa satisfactoria.
El nuevo ordenamiento de Perú puede ser claramente sistematizado entre lo que podríamos llamar, sistema tradicional. No hay en él mayores cambios respecto del derecho concursal que reputamos anterior.
Si utilizamos el test de aplicabilidad de la ley como criterio en orden a la evaluación de su eficacia debemos atender a las estadísticas expuestas en mi reciente obra “El Sistema Concursal” (2007).
En cuanto a las decisiones de la junta de acreedores sobre el destino de la empresa, periodo setiembre 2006 – agosto 2007 con vigencia del nuevo sistema se cuentan un total de 208 Resoluciones de liquidación contra 4 decisiones de reestructuración (op. cit. p. 214).
Tomando como fuente a la Comisión de Procedimientos Concursales del INDECOPI en el período 2006- junio 2007 sobre 222 decisiones, un porcentual del 96% de liquidaciones y solo un 4% de reestructuración. Ni hablar, por supuesto, de capitalizaciones de créditos.
La lectura de los datos estadísticos, significa el fracaso de la prevención respecto de la liquidación lo que es a mi juicio insatisfactorio.
Tomando como parámetro el rol de los sujetos acogidos al sistema concursal, en el periodo enero de 2006 – agosto de 2007 la solicitudes de acogimiento al sistema, comprendiendo sus tres modalidades, reestructuración patrimonial, disolución y liquidación, y concurso preventivo, revelan 225 solicitudes por acreedor y 24 por deudor, todo lo cual pone de relieve un escaso estímulo al acogimiento por parte de los deudores y por el contrario una mayor atracción del sistema concursal al acreedor.
Los parámetros estadísticos referidos al tipo de procedimiento, y a la calidad del solicitante, permiten a mi juicio entender que el sistema no tiene adhesión por parte del empresario, y en cambio provoca el del acreedor lo cual sería explicable sólo sí, a diferencia de lo que ocurre en todos los ordenamientos liquidativos latinoamericanos en los que el acreedor común nada recupera, en la aplicación de la ley peruana el procedimiento más exitoso, la disolución y liquidación, constituyere excepción a aquella regla.
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miércoles, 25 de agosto de 2010
ARTICULO - DERECHO DEL CONSUMIDOR - ETICA DEL CONSUMIDOR
ÉTICA DEL CONSUMIDOR
AUTOR: PEDRO FRANCES GOMEZ
UNIVERSIDAD DE GRANADA - ESPANA -
AREA FILOSOFIA MORAL
No me cabe duda de que los consumidores somos pacientes morales. Dudo por el contrario que, en nuestro estricto papel de consumidores, estemos sometidos a restricciones de carácter universal y necesario; es decir, dudo que seamos agentes morales en tanto que consumidores.
Al tener que procurarnos bienes y servicios en el mercado, somos pacientes de las decisiones que otros toman. Así, el respeto que nos tengan los productores de manufacturas, el cuidado y lealtad con que nos traten aquellos cuyos servicios contratamos, la responsabilidad y sinceridad de quienes hacen propaganda de toda clase de artículos, nos incumben. La fabricación negligente causa accidentes, el servicio descuidado perjuicios, y la falsa propaganda, o el comercio engañoso, frustración y daño. Como pacientes de decisiones de otros, los consumidores estamos organizados política y cívicamente desde hace décadas para exigir a productores y comerciantes un comportamiento correcto: al menos legal, pero preferiblemente responsable, leal, justo, respetuoso, sincero y cuidadoso. Como consumidores nos sentimos frágiles y débiles, sujetos a la inmoralidad de otros, y por eso exigimos a los agentes económicos que además de no delinquir se conduzcan de un modo éticamente correcto.
La posición del consumidor como paciente de la (mejor o peor) ética ajena es clara. Ahora bien, ¿somos, en cuanto consumidores, también agentes morales? Es decir, ¿tiene el hecho mismo de consumir implicaciones que van más allá de las puramente personales y económicas?, ¿hay una virtud propia del consumidor?, ¿tenemos obligaciones morales como consumidores (que pudieran, por ejemplo recogerse en un "código deontológico del buen consumidor")? Esto es lo que me propongo explorar aquí, porque me parece, como mínimo, dudoso.
Comenzaré mostrando, por medio de ejemplos, una cierta perplejidad ante el mero planteamiento de una ética del consumo o del consumidor. Como ésta pretende ser una investigación filosófica, intentaré salir de esa perplejidad inicial, y para ello procuraré aclarar qué sea una ética del consumo: qué tipo de acciones y de agentes comprende el consumo y qué clase de normas, si alguna, les es propia. Lo haré primero en sentido negativo, diciendo qué creo yo que no es la ética del consumo, y sólo después intentaré una definición positiva. Para finalizar, examinaré qué sentido podría tener la normatividad característica del consumo, si es que existe; es decir, trataré de reconstruir un enfoque normativo ceñido a ese tipo de actividad (el consumo), y analizaré hasta qué punto podría dicho enfoque considerarse propiamente ético.
Ética del consumidor
1. De charlatanes e incautos.
Hay gente que, en uso de su libertad, atiende a los charlatanes de feria. Hay charlatanes muy hábiles y pícaros, capaces de deleitar a la audiencia y embaucar al más pintado; por lo tanto, hay embaucados (casi todos lo hemos sido alguna vez). Hay gente que paga por realizar actividades peligrosas, como lanzarse al vacío atados de una cuerda elástica, ascender al Everest, o contraer matrimonio en Las Vegas, todo incluido. Hay gente que se hipoteca para el resto de su vida, y lega grandes deudas a sus hijos y nietos, al objeto de adquirir una vivienda o un automóvil. Hay niños manipuladores que logran que sus padres les compren caprichos carísimos; en consecuencia, hay padres lo bastante simples como para dejarse manipular así, y lo bastante despreocupados como para no atender la educación de sus hijos, que sin duda sufre menoscabo con estas concesiones. Cuando la gente que así actúa (y actuamos) comete errores graves en perjuicio propio, suele arrepentirse: "nunca debí haber comprado esta casa", "nunca debí contratar a este guía", "...a este abogado", "...a esta canguro", "nunca debí fiarme de la publicidad", o "...de ese vendedor". Hay en estos casos "malas" decisiones, errores y arrepentimientos, pero ¿hay alguna responsabilidad moral en todo esto?, ¿deberían sus autores sentirse moralmente culpables?, ¿deberíamos sentirnos culpables el resto de los ciudadanos?
Se dirá que, además de los ejemplos citados, relativamente benignos, el consumo plantea problemas más agudos: hay millones de personas en occidente condenadas a la enfermedad por causa directa o indirecta, según se dice, de la publicidad. Unas han interiorizado, sin culpa suya, una imagen falsa del cuerpo humano, fomentada por una propaganda masiva y manipuladora. Otras se inician, desde la niñez, en el consumo de productos claramente nocivos y adictivos indiscriminada e intensamente promocionados. Hay, por otro lado, personas que no tienen el menor escrúpulo en contratar, y por tanto consumir, los servicios sexuales que prestan, no siempre voluntariamente, adultos y menores de ambos sexos. La mayoría de nosotros compramos baratijas o manufacturas que suponemos o sabemos a ciencia cierta han sido fabricadas por personas (a veces niños) explotadas en lugares lejanos, con técnicas industriales dañinas para el medio ambiente. Aunque haya alternativa para estos productos, nos inclinamos por lo más barato, que es lo que al parecer debemos hacer como consumidores racionales. Muchas personas padecen una existencia miserable y sin sentido por culpa de un estilo de vida que ha reducido todo valor al dinero; un estilo de vida que ellos no crearon ni tienen posibilidad de cambiar, una semi-religión cuyo templo son los grandes centros comerciales, cuya oración lenta y repetitiva como un rosario consiste en "ir de compras", o "mirar escaparates", y cuyo cielo es comprar algo nuevo, tener algo nuevo. Cuando actuamos así, o sufrimos inmersos en la conocida lógica del consumo ¿nos estamos saltando alguna norma universal de los consumidores?, ¿nos falta alguna virtud económica o mercantil?, ¿hay algún déficit en nuestro carácter que pudiéramos remediar con una dosis de "ética del consumo"? Esto es, creo, lo que querrían defender quienes proponen una "ética del consumo" como cuerpo normativo específico.
Mi primera impresión, que debo casi totalmente a mi abuela materna (por lo que estoy dispuesto a someterla a mejor juicio), es que todo esto es una gran pamplina. Mis errores pueden ser muy lamentables (sobre todo para mí), pero no implican maldad moral; y mis malas acciones, por mucho que consistan en contratar personas o en pagar por cosas, no creo que se deban a que no sigo la "ética de los consumidores". Más bien se deben a mi insensibilidad o a mi pura maldad o, si somos socráticos, a mi simple ignorancia.
Mientras haya incautos, habrá embaucadores; y mientras haya gentuza que pague buen dinero por cosas o actos innobles, habrá gente tan necesitada o tan sinvergüenza como para vender o hacer lo que sea. Y esto tiene que ver con la ética, desde luego, pero no con una supuesta ética del consumo que nos recomendara a todos (embaucadores o no, incautos o no, sinvergüenzas o no) qué, cómo y cuándo consumir.
Hay ciertamente poco escrito sobre "ética del consumo". Pero cuando se lee y se piensa algo sobre el tema, aparecen enseguida tres tipos de cuestiones: (i) casos y ejemplos como los aludidos arriba, entre muchos otros; (ii) explicaciones históricas, sociológicas, psicológicas, económicas y hasta religiosas, todas ellas deterministas, que pretenden dar razón de la conducta de los consumidores; y (iii) la cuestión propiamente normativa: qué y cómo deberíamos consumir para consumir "bien", y por qué. Las recomendaciones normativas de los autores decentes suelen ser bastantes razonables (incluso las más radicales), por lo que es fácil dejarse seducir por ellas aunque carezcan de todo fundamento. Pero si uno se pregunta por qué debería uno consumir lo que tales autores dicen que debería consumir; o dejar de consumir lo que a ellos les parece que uno debería dejar de consumir; o por qué debería uno gastar su dinero como estos profesores recomiendan y no de otro modo, entonces uno comienza a sentir que hay algo que no encaja.
Veamos un ejemplo. Una cosa es que yo no explote o esclavice a un niño (cosa que creo no podría hacer sin violar una ley moral, una ley de mi libertad); otra muy distinta que tenga la obligación de investigar si una prenda que estoy a punto de adquirir ha sido confeccionada por un niño semi-esclavo en la India. Se dirá que debo hacer lo posible para contribuir a evitar el comercio injusto. Si nadie comprara este tipo de artículos se acabaría con la esclavitud infantil. Este argumento parece razonable, pero en el fondo es como decir que si no hubiera hombres se acabaría con los homicidios. Eso, que es verdad, no traslada la responsabilidad del homicidio a la especie humana. La responsabilidad es del homicida. De igual modo, no creo que se pueda trasladar la responsabilidad de la explotación a los consumidores; la responsabilidad es de quien explota [1].
Casi todos los ejemplos de supuestas obligaciones del consumidor se pueden reducir análogamente. Se trata de una traslación ilegítima de la responsabilidad. Se sitúan sobre el consumidor responsabilidades que corresponden al ciudadano, al político, a la persona.
Por todo esto, mi primera reacción ante la ética del consumo es dubitativa. Me parece que el acto de consumir es, por definición institucional, uno de los más libres y menos restringidos. En un marco adecuado de leyes y reglas mercantiles, el acto de consumo no parece que debería tener otra norma que la absoluta discrecionalidad de su autor [2]. Esa libertad es la que asegura la creatividad y la especialización en el mercado, y con ellas, el incremento de bienestar para todos. Se podría decir que la función económica del consumo depende de que la libertad de elección de los consumidores sea lo más amplia posible.
A quien insista en que estamos inmersos en un mundo social que nos impide escapar al plexo producción-consumo, y que por tanto no somos realmente libres, yo le reto a que deje de pagar sus facturas durante unos meses, e intente permanecer en esta prisión consumista. Al contrario de lo que dicen estos autores [3], somos totalmente libres para regresar a una economía de subsistencia, porque precisamente el desarrollo de la tecnología agraria ha liberado regiones enteras de buenas tierras de cultivo que ahora están abandonadas. La mayoría no lo hacemos sencillamente porque no nos apetece, porque las ciudades con su estresante trabajo de ocho a tres, su contaminación y su ruido nos parecen, después de todo, más confortables. Quejarnos de la opresión del consumo me parece un caso flagrante de mala conciencia. Es cierto que todos los que vivimos en el mundo desarrollado adquirimos gran cantidad de cosas inútiles o superfluas, y que ello es debido en parte ciertas presiones sociales y económicas que, de alguna manera, nos manipulan y deforman. Pero si sucumbimos a las tretas de la publicidad o al afán de emulación, nuestra es la mayor parte de la culpa. A no ser que la estupidez se considere un vicio, no veo la connotación ética de nuestras malas decisiones comerciales.
El acto de consumo sólo merece un análisis ético cuando afecte directamente a otra persona. Si el acto no perjudica o beneficia injustamente a nadie directamente (y hay que suponer que en un mercado libre nadie se siente perjudicado por las transacciones voluntarias) no habría razón para cuestionarlo. El hecho de que, por ejemplo, el artículo comprado haya sido fabricado o intercambiado con violación de algún principio moral (explotando a un niño, contaminando un río, destruyendo un bosque, engañando a un intermediario, sobornando a un funcionario) no tiene por qué hacer moralmente responsable al consumidor. En cuanto ciudadano, ese comprador podría ser responsable si conociera fehacientemente alguno de estos hechos y no los denunciase. En cuanto persona, podría sentirse culpable si, conociéndolo, no lo impidiese u obstaculizase. Pero me parece un error analítico cargar al mero consumidor con esta responsabilidad. Tal vez al hablar de ética del consumo estamos confundiendo los términos.
2.- Qué no es la ética del consumo.
Ya he comentado que, como agentes morales que somos, todas nuestras acciones están sujetas a evaluación moral. En este sentido trivial el consumo, una de nuestras actividades relacionales más importantes, está también sujeto a evaluación moral. Al consumir mostramos nuestro carácter moral: nuestra ética personal. Pero esto no bastaría para que tuviese sentido desarrollar una ética aplicada específica. Me parece que quienes hablan de una ética del consumo no se refieren a una vertiende más de la ética general, sino a algo más específico [4]. Así pues, no creo que se pueda identificar la ética del consumo con una parte de la ética general.
Cuando se habla de ética del consumo se suele aludir a las teorías del consumo. Dado que existen explicaciones muy plausibles sobre por qué la gente consume, ese parece un buen comienzo para descubrir si, qué y cómo debería consumir la gente. En este sentido, la reflexión moral se plantea como una especie de psicoanálisis social: al hacer explícitas las causas ocultas de un comportamiento prima facie irracional o patológico, éste se hace comprensible, pero a la vez pierde su sentido, con lo que es posible erradicarlo o modificarlo a la luz de la "verdadera racionalidad". Por ejemplo, el trabajo clásico de Veblen Teoría de la clase ociosa hace explícito el sentido del consumo ostentoso para una clase social que desea mostrar su prestigio y su poder económico mediante la emulación de las clases superiores, pero no puede dejar de trabajar (no puede emular el ocio ostensible, así que se ve abocada a emular el consumo). Explícito esto, cualquier persona inteligente debería abandonar el consumo ostentoso en lo que tenga de irracional, pues si los demás son igualmente inteligentes, ya no creerán la impostura. Eliminada la ilusión producida por el consumo ostentoso, es absurdo seguir con aquella práctica. Otro ejemplo, la teoría económica de la producción habla de la dirección inversa de las necesidades. El sistema de producción actual no responde a necesidades de los consumidores, sino que crea productos o servicios para los que hay que generar una necesidad, lo cual se logra mediante la publicidad. La necesidad y el deseo siguen al producto, no lo anteceden [5]. Pero descubierta la treta de los productores, el consumidor avezado debería desechar las necesidades falsamente creadas y centrarse sólo en satisfacer las necesidades o deseos "auténticos". El conocimiento debería deshacer el bucle consumista.
Un último ejemplo: hace algunos años Colin Campbell (1987) publicó una ingeniosa explicación "ética" del fenómeno del consumo —siguiendo el modelo de Weber y su explicación "ética" del capitalismo. Campbell sostiene que ni la manipulación de los productores, ni el afán de emulación, ni ninguna otra explicación económica, psicológica o instintiva logra hacerse cargo de la complejidad y penetración del fenómeno moderno del consumo. Como alternativa, analiza la ética romántica surgida desde finales del siglo XVIII, y sobre todo la nueva forma de hedonismo en que cristaliza. Campbell descubre que el hedonismo moderno está basado en la emoción, no en la sensación, y que la emoción no depende tanto del objeto o del suceso placentero, sino de la capacidad del agente para disfrutar del mismo; y ese disfrute puede alargarse cuanto se quiera: antes del suceso, mediante la ensoñación o ilusión, después mediante el recuerdo. El sujeto moderno, señor de sus emociones gracias a la ética puritana del autocontrol, puede dirigirlas al placer siguiendo la ética romántica de la auto-expresión y la auto-satisfacción. Así construye una forma de hedonismo basada en las emociones que provocan los objetos y situaciones, más que en los objetos mismos. Y esta es justamente la clave del consumismo actual. No consumimos objetos, sino significados e imágenes que nos emocionan, que responden a nuestras ensoñaciones e ilusiones. Como dice Campbell, "Al estar obligados a enfrentar la lucha entre la necesidad y el placer (...), los individuos modernos no habitan sólo una "jaula de hierro" de necesidad económica, sino también un castillo de sueños románticos, y con su conducta tratan de transformar la una en el otro" [6]. Pero, como en las restantes explicaciones del consumo, no se trata de una conexión explícita, sino oculta. Campbell la define como "irónica": "La conexión entre el romanticismo y el consumismo moderno debe verse como irónica, porque aunque los románticos ciertamente pretendieron promover el placer y la fantasía, no podemos considerar que hayan perseguido un resultado en el cual esto se sumó para facilitar el incansable anhelo de bienes y servicios. Se puede observar que el nacimiento del consumo racionalizado moderno está asociado a una ironía histórica como la que acompañó al nacimiento de la producción moderna. Es la misma 'astucia de la razón', como Mitzman la llama, por la que la gente puede pretender una cosa pero acabar logrando algo completamente diferente, incluso resultados diametralmente opuestos a su intención inicial" [7]. Como en los casos anteriores, el contenido normativo implícito en esta explicación de Campbell es evidente: si la ética hedonista romántica ha contribuido sin saberlo a la formación del consumismo moderno, la crítica de tal conexión debería permitirnos una decisión más reflexiva. Bien seguimos apegados a la ética hedonista pero, conscientes de su irracional unión con el consumo, abandonamos éste; bien tratamos de abandonar por completo esa ética romántica en pos de otra más "auténtica". En cualquier caso, no deberíamos permanecer impasibles ante esta explicación. Nuestra inocencia de consumidores felices debería verse conmovida.
Creo que con estos ejemplos basta para mostrar un modo habitual de referirse a la ética del consumo, que he calificado como psicoanálisis social. No niego que las contribuciones teóricas sirvan, y mucho, para orientar la acción. Desde luego que mi conducta como consumidor se ve influida por el conocimiento de estas teorías (así como por otros conocimientos y creencias). Pero no creo que pueda cifrarse el contenido de un ética del consumo en desvelar presuntas determinaciones para así liberar al consumidor. En todo caso, estas teorías serían un elemento preliminar de la ética del consumidor.
Además, las propias teorías niegan en cierto modo la posibilidad de un enfoque normativo, puesto que conciben el consumo como una variable dependiente de factores sociales, psicológicos, económicos, etc. Si estamos determinados a consumir, y a consumir de cierta forma ¿cuál es nuestra responsabilidad?
Otro candidato para constituir la ética del consumo que andamos buscando adopta la forma de recomendaciones más concretas relacionadas con las consecuencias de la producción industrial y el intercambio económico. Aunque basadas en distintas teorías morales, las recomendaciones suelen coincidir (son las habituales de los manuales de "ética empresarial"). He aquí algunos ejemplos:
Hay productos, u ofertas, que deberían ser desterrados del mercado por varias razones (atentan contra la dignidad humana, contradicen valores comunes de la sociedad, violan derecho humanos, etc.). Los consumidores tienen la posibilidad y la obligación de "votar" contra esos productos no consumiéndolos.
Los bienes han de mantener cierta calidad mínima, sobre todo cuando se trata de productos que van a usar niños, enfermos, personas marginadas o ignorante u otros grupos vulnerables. Los consumidores pueden actuar aquí reclamando sus derechos siempre que se consideren perjudicados.
La actividad industrial no debe causar daños indebidos al medio ambiente ni a la calidad de vida de las personas. Los consumidores deben vigilar dónde y cómo se han producido los artículos que compran, para, si es posible, optar por aquellos menos contaminantes o por los fabricantes con mejor reputación. Sería inmoral una forma de consumo incompatible con la sostenibilidad del planeta a largo plazo.
El comercio implica muy a menudo la explotación de trabajadores en el tercer mundo (o en el llamado "cuarto mundo", las bolsas de marginalidad, pobreza y economía sumergida dentro de los países desarrollados). El consumidor tiene la obligación de promover el comercio justo optando por un consumo justo; un consumo que permita el desarrollo y el bienestar equitativo de todas las personas implicadas en la manufactura y comercio [8].
La publicidad y los llamados "medios de consumo" manipulan: crean necesidades falsas, emplean imágenes distorsionadas de la realidad, influyen sobre todo en niños y adolescentes. El consumidor debe estar alerta para denunciar estos abusos y no debe caer en la tentación del consumo sin freno, o "hiperconsumo", que es una forma de explotación y da lugar a la despersonalización de las relaciones humanas [9].
En este sentido, es muy importante una buena "educación para el consumo". Dado que el consumo es una parte integral de nuestras vidas, padres y educadores (y la sociedad entera) tienen una responsabilidad hacia la infancia. La autonomía no es un dato, sino un logro que requiere educación y crítica constante. Y es un logro cada vez más difícil de alcanzar en una sociedad basada en la comercialización o mercantilización (commodification) de absolutamente todo.
Todas estas cuestiones, y muchas otras, ponen en alerta al consumidor con toda razón. La ética del consumo se encargaría de especificar qué acciones deberían tomarse para evitar estos peligros, para contribuir, desde el extremo del consumo, a una vida económica, laboral y empresarial más justa.
Desde mi punto de vista, estos son ejemplos típicos de la traslación ilegítima de la responsabilidad. En todos los casos citados el consumidor puede ser perjudicado, pero la responsabilidad del perjuicio es de otro. En la mayoría de estos ejemplos se trata de cuestiones prudenciales, estratégicas, educativas o políticas. Algunas de ellas alertan nuestro sentido moral, porque ponen en peligro a inocentes, pero eso no implica que podamos (ni, por ende, que debamos) hacer algo como consumidores. Por ejemplo, si creo que la infancia está en peligro debido a ciertos hábitos de consumo y publicidad, ese es un problema educativo y legal. En una sociedad en que la educación sea una prioridad, habrá que legislar contra ciertos productos, o prohibir ciertas formas de publicidad que afectan a la infancia. La ética cívica estará implicada aquí (y ahí sí se puede hablar de una responsabilidad de cada ciudadano). También la ética de los publicistas y de los medios de comunicación, y la ética empresarial. En el momento del consumo, habrá quienes decidan descartar ciertos bienes por el modo en que fueron anunciados, o por las connotaciones que puedan tener (violencia, sexismo, etc.), pero ello será expresión de una preferencia personal (que puede ser moral o no), no de una deontología específica "de los consumidores".
Es tentador cifrar la ética del consumo en la capacidad de los consumidores para influir, mediante sus elecciones, en la sociedad. Los consumidores tienen, como los votantes en una democracia universal, todo el poder y ninguno. El poder de cada votante o consumidor particular, es despreciable. Pero en conjunto, los votantes pueden derribar gobiernos, así como los consumidores pueden eliminar empresas, o hacer que cambien sus políticas. Se encuentra ahí un nicho de poder que a cualquier reformador social le gustaría explotar. Dueños de ese poder, los consumidores tienen una responsabilidad social que deberían ejercer en cada acto de consumo. Ahora bien, me parece que cuando se ejercita este tipo de poder, se está empleando el consumo sólo como medio: el consumo es en ese caso un mero escenario de combate de ideologías político-sociales. Así, hay consumidores "verdes", consumidores "anti-americanos", consumidores "nacionalistas", etc. Ocasionalmente los consumidores actuan conjuntamente contra alguna empresa o contra alguna industria, y a veces han sido efectivos. Pero identificar la ética del consumo con este tipo de acciones es, de nuevo, un error. El consumo es aquí un medio de expresión o un medio de acción política. Incluso si hubiese un estilo "ético" de consumir, políticamente neutral, sólo representaría el intento de fomentar una cierta visión del ser humano y la sociedad que se estima mejor que otras (una sociedad justa, o igualitaria, o kantiana, o utilitarista). Cualquier otra visión podría ser fomentada con la misma legitimidad. En este sentido, el consumo (de hecho, el mercado) es un mero escenario formal, bastante democrático, para la disputa de visiones sustantivas de la sociedad. Pero precisamente por serlo, no puede haber una ética sustantiva del consumo, sino sólo reglas del juego justas, es decir, iguales para todos los participantes [10].
En resumen, creo que la ética del consumo no puede identificarse ni con la ética general, ni con el mero desvelamiento de las razones ocultas de nuestros hábitos consumistas, ni con otras parcelas cercanas, como la ética empresarial, medioambiental, educativa o política, por muy relacionadas que estén con el consumo. Pero entonces, ¿queda algo que podamos denominar propiamente ética del consumo?
3.- Que podría ser la ética del consumo.
Si hay una ética del consumo, estará constituida por principios, virtudes o normas propios de un tipo de práctica característica que denominamos "consumo". Esos principios no serán sólo una adaptación de los principios de una ética general o una teoría de la justicia (aunque tampoco podrían contradecirlos) sino que derivarán de la lógica interna del tipo de práctica en que consiste el consumo, y tendrán sentido dentro de ella [11]. Veamos, pues, si el consumo es un tipo específico de práctica y, si lo es, cómo podríamos definirlo con precisión.
El consumo es, por el momento, uno de los componentes de la vida económica. James Buchanan habla del "nexo producción-intercambio-consumo" [12]. Tal y como la conocemos hoy en día, la vida económica es un complejo institucional compuesto sobre todo de actos organizados de producción e intercambio. Casi todos los intercambios conllevan consumir algo, pero la palabra "consumo" se reserva para un tipo especial de intercambio que ha llegado a constituir una categoría diferenciada. El consumo puede definirse como el intercambio final, en que el último intermediario facilita a un particular un bien o servicio destinado principalmente a ser disfrutado, y no a ser transformado. El resultado del consumo no es la manipulación de lo adquirido y la producción de otro bien. El consumo puede generar residuos, sobras o chatarra, pero no un "producto". El destino único del bien o el servicio de consumo es ser disfrutado por el consumidor [13]. El consumo está, por así decir, en el extremo absoluto del complejo sistema de intercambios que configura una economía altamente especializada y basada en el mercado [14].
Este momento final del intercambio económico es un componente esencial de la economía contemporánea, y ha adquirido características muy alejadas de los medios empleados en otras épocas para la satisfacción de necesidades vitales y sociales. De hecho, el consumo es un hábito históricamente nuevo [15]. Las necesidades biológicas, sociales y culturales de los seres humanos han sido satisfechas a través de instituciones diversas a lo largo de la historia: el clan, la familia y la ciudad, el comercio, la colonización, el vasallaje y la artesanía gremial, la iglesia, la esclavitud, la guerra. Hoy en día la compleja institución que llamamos economía de mercado (que no excluye algunos de los instrumentos anteriores) sirve a este propósito. La economía política establece las bases (principios, derechos y reglas) conforme a las cuales se permite y fomenta que las personas se organicen para producir e intercambiar bienes, y a cambio del trabajo productivo las personas obtienen poder de consumo (un poder que se mide por el crédito de cada ciudadano). Ese poder de consumo tienen una naturaleza difusa, pero se puede identificar, sin pérdida de generalidad, con esas unidades discretas y arbitrarias que llamamos dinero y que se representan mediante dígitos y papel moneda. El poder de consumo permite que las personas especifiquen bienes para su uso y disfrute propio o de quien ellos designen (a eso se suele llamar derechos de propiedad). Esa adscripción privativa (o compra), sea de una vivienda o de una baratija de todo a cien, es el acto típico de consumo: la cancelación de cierto poder de consumo (disminución del crédito disponible) a cambio del disfrute en exclusiva, protegido por la ley, de un bien producido e intercambiado según las reglas del mercado.
Por tanto, el consumo está conectado con la producción de dos maneras. Por un lado consiste en el disfrute de un bien producido por la economía, y que llega al consumidor mediante el intercambio de mercado. Por otro, la capacidad de consumo de cada agente económico depende de su trabajo productivo (descartamos aquí la capacidad de consumo heredada). A más trabajo productivo, más capacidad de consumo. Se podría decir que el consumo forma parte integral del complejo institucional de la economía moderna. Una crisis de consumo (el repentino abandono de los hábitos de consumir) es tan perjudicial para el bienestar de todos como una crisis de productividad. Una crisis de consumo puede llevar a millones al paro y a la desesperación [16]. El consumo es pieza clave de la institución económica global, y el consumidor es tan importante para la integración social como el voluntario, el policía, el sacerdote, el juez o el político [17].
Al obtener bienes en el mercado, el consumidor juega su papel como uno de los motores del sistema económico. No es un papel subsidiario. Sus decisiones comunican preferencias e ideales. Son indicaciones a los productores y al sistema político. Al consumir la gente expresa cómo quiere vivir, qué valora. Hay aspectos en que todos estamos de acuerdo: todos preferimos comer a pasar hambre, y una inmensa mayoría prefiere comer alimentos sabrosos a alimentarse sólo de pan y agua —aunque es difícil establecer la frontera entre necesidades biológicas y deseos socialmente construidos. Nuestras necesidades más básicas nos importan tanto que las garantizamos mediante derechos, pero tanto la cobertura de los derechos que implican bienes materiales (alimentos, vivienda, educación, salud, etc.), como la satisfacción de necesidades menos importantes, y todos nuestros caprichos y comodidades, dependen del sistema económico. Un sistema que no podría existir tal como existe sin el consumo libre, aquél que expresa precisamente cuáles son nuestras necesidades, caprichos y sueños.
Dicho así, da la sensación de que el sistema económico lo abarca todo y que prácticamente cualquier acción es un acto de consumo. Para aclarar las cosas hay que decir que hay un gran número de necesidades que están fuera del sistema económico. Han ido a parar al sistema político, familiar, educativo. Todos estos sistemas sociales se relacionan con el sistema económico y con el mercado, pero ello no implica que distribuyan bienes de consumo. Bienes de consumo son exclusivamente aquellos que distribuye el sistema económico y que no pueden ser exigidos como derechos, sino sólo solicitados a cambio de dinero. Cuanta interacción está encaminada a obtener este tipo de bienes del mercado es un acto de consumo. Pero sólo esas interacciones lo son. La actividad autárquica de un agricultor que se autoabastece, no contaría como consumo porque no interviene para nada en el sistema de intercambio. La asistencia a una escuela primaria pública, tampoco. Hay grupos de personas que eligen vivir casi totalmente al margen de cualquier intercambio en que intervenga el dinero. Estas personas no contarían como consumidores, pese a que evidentemente consumen alimentos, ropa, etc.
Para resumir: consumo es toda actividad de intercambio en que interviene el dinero (como representación de la capacidad de consumir obtenida mediante el trabajo productivo), con el objetivo de disfrutar (y no elaborar ulteriormente) el producto obtenido del intercambio.
Como parte integral del nexo económico, el consumo ha de ajustarse a las reglas de la institución. Estas reglas varían de una sociedad a otra, ya que el modo de asegurar la producción y distribución de bienes es una opción política. Me voy a referir a la economía típica de los países de Europa Occidental. En estos países la economía es de libre mercado y libre empresa, con gran regulación y presencia estatal en sectores considerados clave por afectar a bienes esenciales. En este contexto, el papel del consumidor es doble. Respecto a los bienes públicos, tiene ciertos derechos regulados, que ha de ejercitar ante la administración. La demanda de estos bienes es jurídico-política, y al demandante es más apropiado llamarle usuario, o como mucho "cliente", pero no consumidor. Respecto a los bienes privados, el particular que demanda bienes es propiamente un consumidor y, de la misma forma que el sistema legal-político regula las obligaciones y derechos de los usuarios de los bienes públicos, el sistema legal-económico regula las obligaciones y derechos de los consumidores. Esta regulación muestra que el sistema económico no es neutral respecto a cómo actuan los consumidores; lo cual revela a su vez que sí hay un consumidor ideal, o virtuoso, desde el punto de vista de la misma práctica institucional en que el consumo consiste. Veamos por qué.
La economía sólo tiene sentido si contribuye al bienestar de todos los que participan en ella. Las instituciones establecidas para garantizar la producción y distribución de bienes son aquellas que se piensa aseguran el mayor y más justo bienestar potencial para todos los miembros de la sociedad. Las instituciones son sistemas cooperativos en el siguiente sentido: participar en ellas supone atenerse a reglas que no siempre (más bien casi nunca) ordenan lo que sus destinatarios prefieren, lo cual es un coste para cada agente; el beneficio proviene de que los demás se atienen igualmente a ciertas reglas. Así, todos los participantes en una institución tienen un interés en que todos los demás sigan las reglas de la institución. El mercado es un sistema de cooperación cuya justificación es el beneficio de todos los participantes [18].
En el marco de ese sistema, el consumidor ha de atenerse a ciertas reglas. Algunas son obvias y muy importantes, y tienen naturaleza jurídica: pagar el precio convenido, actuar de buena fe, etc. Otras se supone que derivan de la racionalidad económica de cada agente: no pagar más si se puede pagar menos por productos iguales, informarse antes de tomar una decisión, poder decidir entre productos (tener alguna preferencia) etc. Pero hay reglas más difusas, que constituyen quizá lo que podemos llamar el "medio normativo elemental" en que toda transacción institucional ha de desarrollarse. Esas reglas, que es imposible o muy difícil juridificar y que no coinciden con la estricta racionalidad económica también importan a los demás participantes en la institución, pues conforman el ambiente en que las relaciones son posibles. Estas reglas difusas podrían ser definidas como la "ética propia del consumo" (si nos referimos al consumo). Se trata de las disposiciones personales, o hábitos grupales que, en conjunción con la racionalidad económica y el cumplimiento de las normas jurídicas que representan las reglas del juego económico, permiten que la institución logre su objetivo de beneficiar a todos, mejor de lo que podría hacerlo en ausencia de tales disposiciones o hábitos.
La ética del consumo sería así el lubricante de la maquinaria institucional únicamente dentro de la cual tiene sentido esta práctica.
Sin ánimo de exhaustividad, las actitudes, disposiciones y hábitos que constituirían esta ética tendrían que ver con la justicia en los intercambios, que incluye la sinceridad y la transparencia sobre el valor que cada persona asigna a las cosas; la exigencia ante los demás, particularmente ante los productores y quienes prestan servicios; la diligencia suficiente a la hora de obtener información previa a la realización de una compra; y la moderación en el gasto y el ahorro.
4.- Naturaleza de las disposiciones del "buen consumidor".
Que un consumidor sea interesado (egoísta), que compare precios y calidades y decida en función sólo de estos datos, identifique su bienestar con la adquisición de bienes, y se proteja frente a otros mediante la inscripción pública de derechos sobre las cosas; todo esto es bueno. Que además un consumidor sea exigente a la hora de comprar y reclamar, justo en la apreciación de las cosas, diligente en su "trabajo" como consumidor, y moderado en el gasto, es mejor. La diferencia entre el primer grupo de actitudes y el segundo es que el primero es necesario para que el sistema económico tal como lo conocemos funcione [19]. El segundo no es necesario, pero sí muy conveniente.
Si los consumidores no son suficientemente exigentes, mejor para los productores y distribuidores, pero peor para todos. Un consumidor exigente "educa" a las industrias y comercios y les hace ser más cuidadosos (con las personas, con el medio), más creativos, más atentos. En definitiva, un consumidor exigente presiona para que los productos sean mejores, para que la economía alcance el límite de sus posibilidades. Un consumidor que no sea justo y transparente en su apreciación de las cosas puede pensar que es astuto (ocultando sus preferencias), pero con ello sólo contribuye a distorsionar el mercado y a aumentar los famosos costes de transacción, el gasto que las empresas han de hacer para averiguar qué demanda la gente. Un consumidor que no se informa lo suficiente y que compra sin reflexión suficiente, quizá se sienta muy dichoso y satisfecho, pero su forma de consumo voraz nos perjudica a todos, porque impide el ajuste de precios que se derivaría del efecto acumulado de la acción de consumidores inteligentes y diligentes, que compran allí donde la relación calidad-precio es mejor. Por último, un consumidor que se endeuda más de lo prudente quizá disfrute mucho más que otro moderado, pero literalmente está arriesgando la riqueza de otros, y está imponiendo un coste en todos, ya que el efecto agregado de esta actitud es el encarecimiento de los préstamos al consumo.
Estas actitudes —justicia, exigencia, diligencia, moderación, y otras que se le pueden ocurrir al lector— ni son imprescindibles para el funcionamiento de la economía, ni pueden ser impuestas por ley, pero son actitudes que mejoran el objetivo interno a la práctica del consumo: la contribución a una economía de mercado que proporcione el mayor bienestar posible para todos. Por esta razón creo que no es del todo absurdo calificarlas como virtudes, aunque sea en un sentido algo peculiar. Son las virtudes del consumidor en cuanto consumidor. Es decir, son la actitudes que todos querríamos que los demás tuvieran en cuanto consumidores (sin perjuicio de que quisiéramos que tuvieran muchas otras en cuanto ciudadanos, profesores, médicos, amantes o padres). Son actitudes que, si no derivan de un cierto carácter, resultan en obligaciones desagradables (si se dispone de dinero, es más divertido comprar de inmediato que entretenerse en comparar precios, es más rápido tirar un producto que no funciona y comprar otro que reclamar, etc.). Pero si derivan del carácter apropiado, resultan en acciones perfectamente racionales. Por eso querríamos que todos tuvieran, como consumidores, ese carácter del que las virtudes mencionadas forman parte, y que convierte un número de acciones beneficiosas para todos en racionales y llenas de sentido para cada uno. Y así, todos tenemos un interés directo en educar consumidores en esas virtudes y los valores asociados a ellas, y no otros. La propia práctica del consumo tal como ha sido definida, pide precisamente (y tal vez solamente) esas virtudes y no otras.
El propósito de este trabajo, como ya debe ser evidente, no era predicar ni quejarme de nada. Era analizar un tipo muy característico de práctica moderna, el consumo, y ver si hay algo que podamos llamar "ética del consumo". Lo que habitualmente pasa por ética del consumo es más bien ética general, ética empresarial o ética política. Tal vez no quepa hablar propiamente de ética del consumo (salvo como término descriptivo de la actitud "consumista"), pues consumir es una de las actividades más claramente nacidas de la libertad de la gente. Pero si buceamos en el sentido funcional del consumo contemporáneo comprobamos que es una práctica inscrita en un esquema institucional, con un bien propio. Como práctica encaminada a producir un bien, no todos los modos de ejercerla valen lo mismo, pues unos contribuyen mejor a lograr el fin. Las actitudes, disposiciones y hábitos que configuran el modo de consumir que mejor conduce a alcanzar el fin práctico del consumo (dependiente del marco institucional en que se desarrolla el consumo mismo) constituyen el paradigma del "buen consumidor"; aquél que todos los que entiendan la práctica y deseen participar en ella de buena fe, querrían ser y que los demás fueran. Y a los rasgos que describen a este modelo podemos, creo que legítimamente, denominarlos "virtudes del consumidor".
Soy consciente de que este ensayo queda expuesto a muchas objeciones. Es posible que no haya explicado suficientemente el sentido en que creo que debemos hablar de virtud y de ética en relación a una práctica como el consumo. Quizá tampoco quede claro por qué creo que se puede hablar de ética sin dejar de relacionarla con el sentido funcional-institucional de una práctica. Para aclarar todo esto necesitaría extenderme demasiado con una teoría de las instituciones y una teoría de la acción moral. He hecho lo posible por dejar mi posición tan clara como, en este momento, aparece para mí mismo. Las objeciones futuras servirán para reelaborar los puntos que hayan quedado oscuros esta vez.
Referencias
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© Citar como: Francés, P (2001): "Ética del consumidor", 5campus.com, Sociología
AUTOR: PEDRO FRANCES GOMEZ
UNIVERSIDAD DE GRANADA - ESPANA -
AREA FILOSOFIA MORAL
No me cabe duda de que los consumidores somos pacientes morales. Dudo por el contrario que, en nuestro estricto papel de consumidores, estemos sometidos a restricciones de carácter universal y necesario; es decir, dudo que seamos agentes morales en tanto que consumidores.
Al tener que procurarnos bienes y servicios en el mercado, somos pacientes de las decisiones que otros toman. Así, el respeto que nos tengan los productores de manufacturas, el cuidado y lealtad con que nos traten aquellos cuyos servicios contratamos, la responsabilidad y sinceridad de quienes hacen propaganda de toda clase de artículos, nos incumben. La fabricación negligente causa accidentes, el servicio descuidado perjuicios, y la falsa propaganda, o el comercio engañoso, frustración y daño. Como pacientes de decisiones de otros, los consumidores estamos organizados política y cívicamente desde hace décadas para exigir a productores y comerciantes un comportamiento correcto: al menos legal, pero preferiblemente responsable, leal, justo, respetuoso, sincero y cuidadoso. Como consumidores nos sentimos frágiles y débiles, sujetos a la inmoralidad de otros, y por eso exigimos a los agentes económicos que además de no delinquir se conduzcan de un modo éticamente correcto.
La posición del consumidor como paciente de la (mejor o peor) ética ajena es clara. Ahora bien, ¿somos, en cuanto consumidores, también agentes morales? Es decir, ¿tiene el hecho mismo de consumir implicaciones que van más allá de las puramente personales y económicas?, ¿hay una virtud propia del consumidor?, ¿tenemos obligaciones morales como consumidores (que pudieran, por ejemplo recogerse en un "código deontológico del buen consumidor")? Esto es lo que me propongo explorar aquí, porque me parece, como mínimo, dudoso.
Comenzaré mostrando, por medio de ejemplos, una cierta perplejidad ante el mero planteamiento de una ética del consumo o del consumidor. Como ésta pretende ser una investigación filosófica, intentaré salir de esa perplejidad inicial, y para ello procuraré aclarar qué sea una ética del consumo: qué tipo de acciones y de agentes comprende el consumo y qué clase de normas, si alguna, les es propia. Lo haré primero en sentido negativo, diciendo qué creo yo que no es la ética del consumo, y sólo después intentaré una definición positiva. Para finalizar, examinaré qué sentido podría tener la normatividad característica del consumo, si es que existe; es decir, trataré de reconstruir un enfoque normativo ceñido a ese tipo de actividad (el consumo), y analizaré hasta qué punto podría dicho enfoque considerarse propiamente ético.
Ética del consumidor
1. De charlatanes e incautos.
Hay gente que, en uso de su libertad, atiende a los charlatanes de feria. Hay charlatanes muy hábiles y pícaros, capaces de deleitar a la audiencia y embaucar al más pintado; por lo tanto, hay embaucados (casi todos lo hemos sido alguna vez). Hay gente que paga por realizar actividades peligrosas, como lanzarse al vacío atados de una cuerda elástica, ascender al Everest, o contraer matrimonio en Las Vegas, todo incluido. Hay gente que se hipoteca para el resto de su vida, y lega grandes deudas a sus hijos y nietos, al objeto de adquirir una vivienda o un automóvil. Hay niños manipuladores que logran que sus padres les compren caprichos carísimos; en consecuencia, hay padres lo bastante simples como para dejarse manipular así, y lo bastante despreocupados como para no atender la educación de sus hijos, que sin duda sufre menoscabo con estas concesiones. Cuando la gente que así actúa (y actuamos) comete errores graves en perjuicio propio, suele arrepentirse: "nunca debí haber comprado esta casa", "nunca debí contratar a este guía", "...a este abogado", "...a esta canguro", "nunca debí fiarme de la publicidad", o "...de ese vendedor". Hay en estos casos "malas" decisiones, errores y arrepentimientos, pero ¿hay alguna responsabilidad moral en todo esto?, ¿deberían sus autores sentirse moralmente culpables?, ¿deberíamos sentirnos culpables el resto de los ciudadanos?
Se dirá que, además de los ejemplos citados, relativamente benignos, el consumo plantea problemas más agudos: hay millones de personas en occidente condenadas a la enfermedad por causa directa o indirecta, según se dice, de la publicidad. Unas han interiorizado, sin culpa suya, una imagen falsa del cuerpo humano, fomentada por una propaganda masiva y manipuladora. Otras se inician, desde la niñez, en el consumo de productos claramente nocivos y adictivos indiscriminada e intensamente promocionados. Hay, por otro lado, personas que no tienen el menor escrúpulo en contratar, y por tanto consumir, los servicios sexuales que prestan, no siempre voluntariamente, adultos y menores de ambos sexos. La mayoría de nosotros compramos baratijas o manufacturas que suponemos o sabemos a ciencia cierta han sido fabricadas por personas (a veces niños) explotadas en lugares lejanos, con técnicas industriales dañinas para el medio ambiente. Aunque haya alternativa para estos productos, nos inclinamos por lo más barato, que es lo que al parecer debemos hacer como consumidores racionales. Muchas personas padecen una existencia miserable y sin sentido por culpa de un estilo de vida que ha reducido todo valor al dinero; un estilo de vida que ellos no crearon ni tienen posibilidad de cambiar, una semi-religión cuyo templo son los grandes centros comerciales, cuya oración lenta y repetitiva como un rosario consiste en "ir de compras", o "mirar escaparates", y cuyo cielo es comprar algo nuevo, tener algo nuevo. Cuando actuamos así, o sufrimos inmersos en la conocida lógica del consumo ¿nos estamos saltando alguna norma universal de los consumidores?, ¿nos falta alguna virtud económica o mercantil?, ¿hay algún déficit en nuestro carácter que pudiéramos remediar con una dosis de "ética del consumo"? Esto es, creo, lo que querrían defender quienes proponen una "ética del consumo" como cuerpo normativo específico.
Mi primera impresión, que debo casi totalmente a mi abuela materna (por lo que estoy dispuesto a someterla a mejor juicio), es que todo esto es una gran pamplina. Mis errores pueden ser muy lamentables (sobre todo para mí), pero no implican maldad moral; y mis malas acciones, por mucho que consistan en contratar personas o en pagar por cosas, no creo que se deban a que no sigo la "ética de los consumidores". Más bien se deben a mi insensibilidad o a mi pura maldad o, si somos socráticos, a mi simple ignorancia.
Mientras haya incautos, habrá embaucadores; y mientras haya gentuza que pague buen dinero por cosas o actos innobles, habrá gente tan necesitada o tan sinvergüenza como para vender o hacer lo que sea. Y esto tiene que ver con la ética, desde luego, pero no con una supuesta ética del consumo que nos recomendara a todos (embaucadores o no, incautos o no, sinvergüenzas o no) qué, cómo y cuándo consumir.
Hay ciertamente poco escrito sobre "ética del consumo". Pero cuando se lee y se piensa algo sobre el tema, aparecen enseguida tres tipos de cuestiones: (i) casos y ejemplos como los aludidos arriba, entre muchos otros; (ii) explicaciones históricas, sociológicas, psicológicas, económicas y hasta religiosas, todas ellas deterministas, que pretenden dar razón de la conducta de los consumidores; y (iii) la cuestión propiamente normativa: qué y cómo deberíamos consumir para consumir "bien", y por qué. Las recomendaciones normativas de los autores decentes suelen ser bastantes razonables (incluso las más radicales), por lo que es fácil dejarse seducir por ellas aunque carezcan de todo fundamento. Pero si uno se pregunta por qué debería uno consumir lo que tales autores dicen que debería consumir; o dejar de consumir lo que a ellos les parece que uno debería dejar de consumir; o por qué debería uno gastar su dinero como estos profesores recomiendan y no de otro modo, entonces uno comienza a sentir que hay algo que no encaja.
Veamos un ejemplo. Una cosa es que yo no explote o esclavice a un niño (cosa que creo no podría hacer sin violar una ley moral, una ley de mi libertad); otra muy distinta que tenga la obligación de investigar si una prenda que estoy a punto de adquirir ha sido confeccionada por un niño semi-esclavo en la India. Se dirá que debo hacer lo posible para contribuir a evitar el comercio injusto. Si nadie comprara este tipo de artículos se acabaría con la esclavitud infantil. Este argumento parece razonable, pero en el fondo es como decir que si no hubiera hombres se acabaría con los homicidios. Eso, que es verdad, no traslada la responsabilidad del homicidio a la especie humana. La responsabilidad es del homicida. De igual modo, no creo que se pueda trasladar la responsabilidad de la explotación a los consumidores; la responsabilidad es de quien explota [1].
Casi todos los ejemplos de supuestas obligaciones del consumidor se pueden reducir análogamente. Se trata de una traslación ilegítima de la responsabilidad. Se sitúan sobre el consumidor responsabilidades que corresponden al ciudadano, al político, a la persona.
Por todo esto, mi primera reacción ante la ética del consumo es dubitativa. Me parece que el acto de consumir es, por definición institucional, uno de los más libres y menos restringidos. En un marco adecuado de leyes y reglas mercantiles, el acto de consumo no parece que debería tener otra norma que la absoluta discrecionalidad de su autor [2]. Esa libertad es la que asegura la creatividad y la especialización en el mercado, y con ellas, el incremento de bienestar para todos. Se podría decir que la función económica del consumo depende de que la libertad de elección de los consumidores sea lo más amplia posible.
A quien insista en que estamos inmersos en un mundo social que nos impide escapar al plexo producción-consumo, y que por tanto no somos realmente libres, yo le reto a que deje de pagar sus facturas durante unos meses, e intente permanecer en esta prisión consumista. Al contrario de lo que dicen estos autores [3], somos totalmente libres para regresar a una economía de subsistencia, porque precisamente el desarrollo de la tecnología agraria ha liberado regiones enteras de buenas tierras de cultivo que ahora están abandonadas. La mayoría no lo hacemos sencillamente porque no nos apetece, porque las ciudades con su estresante trabajo de ocho a tres, su contaminación y su ruido nos parecen, después de todo, más confortables. Quejarnos de la opresión del consumo me parece un caso flagrante de mala conciencia. Es cierto que todos los que vivimos en el mundo desarrollado adquirimos gran cantidad de cosas inútiles o superfluas, y que ello es debido en parte ciertas presiones sociales y económicas que, de alguna manera, nos manipulan y deforman. Pero si sucumbimos a las tretas de la publicidad o al afán de emulación, nuestra es la mayor parte de la culpa. A no ser que la estupidez se considere un vicio, no veo la connotación ética de nuestras malas decisiones comerciales.
El acto de consumo sólo merece un análisis ético cuando afecte directamente a otra persona. Si el acto no perjudica o beneficia injustamente a nadie directamente (y hay que suponer que en un mercado libre nadie se siente perjudicado por las transacciones voluntarias) no habría razón para cuestionarlo. El hecho de que, por ejemplo, el artículo comprado haya sido fabricado o intercambiado con violación de algún principio moral (explotando a un niño, contaminando un río, destruyendo un bosque, engañando a un intermediario, sobornando a un funcionario) no tiene por qué hacer moralmente responsable al consumidor. En cuanto ciudadano, ese comprador podría ser responsable si conociera fehacientemente alguno de estos hechos y no los denunciase. En cuanto persona, podría sentirse culpable si, conociéndolo, no lo impidiese u obstaculizase. Pero me parece un error analítico cargar al mero consumidor con esta responsabilidad. Tal vez al hablar de ética del consumo estamos confundiendo los términos.
2.- Qué no es la ética del consumo.
Ya he comentado que, como agentes morales que somos, todas nuestras acciones están sujetas a evaluación moral. En este sentido trivial el consumo, una de nuestras actividades relacionales más importantes, está también sujeto a evaluación moral. Al consumir mostramos nuestro carácter moral: nuestra ética personal. Pero esto no bastaría para que tuviese sentido desarrollar una ética aplicada específica. Me parece que quienes hablan de una ética del consumo no se refieren a una vertiende más de la ética general, sino a algo más específico [4]. Así pues, no creo que se pueda identificar la ética del consumo con una parte de la ética general.
Cuando se habla de ética del consumo se suele aludir a las teorías del consumo. Dado que existen explicaciones muy plausibles sobre por qué la gente consume, ese parece un buen comienzo para descubrir si, qué y cómo debería consumir la gente. En este sentido, la reflexión moral se plantea como una especie de psicoanálisis social: al hacer explícitas las causas ocultas de un comportamiento prima facie irracional o patológico, éste se hace comprensible, pero a la vez pierde su sentido, con lo que es posible erradicarlo o modificarlo a la luz de la "verdadera racionalidad". Por ejemplo, el trabajo clásico de Veblen Teoría de la clase ociosa hace explícito el sentido del consumo ostentoso para una clase social que desea mostrar su prestigio y su poder económico mediante la emulación de las clases superiores, pero no puede dejar de trabajar (no puede emular el ocio ostensible, así que se ve abocada a emular el consumo). Explícito esto, cualquier persona inteligente debería abandonar el consumo ostentoso en lo que tenga de irracional, pues si los demás son igualmente inteligentes, ya no creerán la impostura. Eliminada la ilusión producida por el consumo ostentoso, es absurdo seguir con aquella práctica. Otro ejemplo, la teoría económica de la producción habla de la dirección inversa de las necesidades. El sistema de producción actual no responde a necesidades de los consumidores, sino que crea productos o servicios para los que hay que generar una necesidad, lo cual se logra mediante la publicidad. La necesidad y el deseo siguen al producto, no lo anteceden [5]. Pero descubierta la treta de los productores, el consumidor avezado debería desechar las necesidades falsamente creadas y centrarse sólo en satisfacer las necesidades o deseos "auténticos". El conocimiento debería deshacer el bucle consumista.
Un último ejemplo: hace algunos años Colin Campbell (1987) publicó una ingeniosa explicación "ética" del fenómeno del consumo —siguiendo el modelo de Weber y su explicación "ética" del capitalismo. Campbell sostiene que ni la manipulación de los productores, ni el afán de emulación, ni ninguna otra explicación económica, psicológica o instintiva logra hacerse cargo de la complejidad y penetración del fenómeno moderno del consumo. Como alternativa, analiza la ética romántica surgida desde finales del siglo XVIII, y sobre todo la nueva forma de hedonismo en que cristaliza. Campbell descubre que el hedonismo moderno está basado en la emoción, no en la sensación, y que la emoción no depende tanto del objeto o del suceso placentero, sino de la capacidad del agente para disfrutar del mismo; y ese disfrute puede alargarse cuanto se quiera: antes del suceso, mediante la ensoñación o ilusión, después mediante el recuerdo. El sujeto moderno, señor de sus emociones gracias a la ética puritana del autocontrol, puede dirigirlas al placer siguiendo la ética romántica de la auto-expresión y la auto-satisfacción. Así construye una forma de hedonismo basada en las emociones que provocan los objetos y situaciones, más que en los objetos mismos. Y esta es justamente la clave del consumismo actual. No consumimos objetos, sino significados e imágenes que nos emocionan, que responden a nuestras ensoñaciones e ilusiones. Como dice Campbell, "Al estar obligados a enfrentar la lucha entre la necesidad y el placer (...), los individuos modernos no habitan sólo una "jaula de hierro" de necesidad económica, sino también un castillo de sueños románticos, y con su conducta tratan de transformar la una en el otro" [6]. Pero, como en las restantes explicaciones del consumo, no se trata de una conexión explícita, sino oculta. Campbell la define como "irónica": "La conexión entre el romanticismo y el consumismo moderno debe verse como irónica, porque aunque los románticos ciertamente pretendieron promover el placer y la fantasía, no podemos considerar que hayan perseguido un resultado en el cual esto se sumó para facilitar el incansable anhelo de bienes y servicios. Se puede observar que el nacimiento del consumo racionalizado moderno está asociado a una ironía histórica como la que acompañó al nacimiento de la producción moderna. Es la misma 'astucia de la razón', como Mitzman la llama, por la que la gente puede pretender una cosa pero acabar logrando algo completamente diferente, incluso resultados diametralmente opuestos a su intención inicial" [7]. Como en los casos anteriores, el contenido normativo implícito en esta explicación de Campbell es evidente: si la ética hedonista romántica ha contribuido sin saberlo a la formación del consumismo moderno, la crítica de tal conexión debería permitirnos una decisión más reflexiva. Bien seguimos apegados a la ética hedonista pero, conscientes de su irracional unión con el consumo, abandonamos éste; bien tratamos de abandonar por completo esa ética romántica en pos de otra más "auténtica". En cualquier caso, no deberíamos permanecer impasibles ante esta explicación. Nuestra inocencia de consumidores felices debería verse conmovida.
Creo que con estos ejemplos basta para mostrar un modo habitual de referirse a la ética del consumo, que he calificado como psicoanálisis social. No niego que las contribuciones teóricas sirvan, y mucho, para orientar la acción. Desde luego que mi conducta como consumidor se ve influida por el conocimiento de estas teorías (así como por otros conocimientos y creencias). Pero no creo que pueda cifrarse el contenido de un ética del consumo en desvelar presuntas determinaciones para así liberar al consumidor. En todo caso, estas teorías serían un elemento preliminar de la ética del consumidor.
Además, las propias teorías niegan en cierto modo la posibilidad de un enfoque normativo, puesto que conciben el consumo como una variable dependiente de factores sociales, psicológicos, económicos, etc. Si estamos determinados a consumir, y a consumir de cierta forma ¿cuál es nuestra responsabilidad?
Otro candidato para constituir la ética del consumo que andamos buscando adopta la forma de recomendaciones más concretas relacionadas con las consecuencias de la producción industrial y el intercambio económico. Aunque basadas en distintas teorías morales, las recomendaciones suelen coincidir (son las habituales de los manuales de "ética empresarial"). He aquí algunos ejemplos:
Hay productos, u ofertas, que deberían ser desterrados del mercado por varias razones (atentan contra la dignidad humana, contradicen valores comunes de la sociedad, violan derecho humanos, etc.). Los consumidores tienen la posibilidad y la obligación de "votar" contra esos productos no consumiéndolos.
Los bienes han de mantener cierta calidad mínima, sobre todo cuando se trata de productos que van a usar niños, enfermos, personas marginadas o ignorante u otros grupos vulnerables. Los consumidores pueden actuar aquí reclamando sus derechos siempre que se consideren perjudicados.
La actividad industrial no debe causar daños indebidos al medio ambiente ni a la calidad de vida de las personas. Los consumidores deben vigilar dónde y cómo se han producido los artículos que compran, para, si es posible, optar por aquellos menos contaminantes o por los fabricantes con mejor reputación. Sería inmoral una forma de consumo incompatible con la sostenibilidad del planeta a largo plazo.
El comercio implica muy a menudo la explotación de trabajadores en el tercer mundo (o en el llamado "cuarto mundo", las bolsas de marginalidad, pobreza y economía sumergida dentro de los países desarrollados). El consumidor tiene la obligación de promover el comercio justo optando por un consumo justo; un consumo que permita el desarrollo y el bienestar equitativo de todas las personas implicadas en la manufactura y comercio [8].
La publicidad y los llamados "medios de consumo" manipulan: crean necesidades falsas, emplean imágenes distorsionadas de la realidad, influyen sobre todo en niños y adolescentes. El consumidor debe estar alerta para denunciar estos abusos y no debe caer en la tentación del consumo sin freno, o "hiperconsumo", que es una forma de explotación y da lugar a la despersonalización de las relaciones humanas [9].
En este sentido, es muy importante una buena "educación para el consumo". Dado que el consumo es una parte integral de nuestras vidas, padres y educadores (y la sociedad entera) tienen una responsabilidad hacia la infancia. La autonomía no es un dato, sino un logro que requiere educación y crítica constante. Y es un logro cada vez más difícil de alcanzar en una sociedad basada en la comercialización o mercantilización (commodification) de absolutamente todo.
Todas estas cuestiones, y muchas otras, ponen en alerta al consumidor con toda razón. La ética del consumo se encargaría de especificar qué acciones deberían tomarse para evitar estos peligros, para contribuir, desde el extremo del consumo, a una vida económica, laboral y empresarial más justa.
Desde mi punto de vista, estos son ejemplos típicos de la traslación ilegítima de la responsabilidad. En todos los casos citados el consumidor puede ser perjudicado, pero la responsabilidad del perjuicio es de otro. En la mayoría de estos ejemplos se trata de cuestiones prudenciales, estratégicas, educativas o políticas. Algunas de ellas alertan nuestro sentido moral, porque ponen en peligro a inocentes, pero eso no implica que podamos (ni, por ende, que debamos) hacer algo como consumidores. Por ejemplo, si creo que la infancia está en peligro debido a ciertos hábitos de consumo y publicidad, ese es un problema educativo y legal. En una sociedad en que la educación sea una prioridad, habrá que legislar contra ciertos productos, o prohibir ciertas formas de publicidad que afectan a la infancia. La ética cívica estará implicada aquí (y ahí sí se puede hablar de una responsabilidad de cada ciudadano). También la ética de los publicistas y de los medios de comunicación, y la ética empresarial. En el momento del consumo, habrá quienes decidan descartar ciertos bienes por el modo en que fueron anunciados, o por las connotaciones que puedan tener (violencia, sexismo, etc.), pero ello será expresión de una preferencia personal (que puede ser moral o no), no de una deontología específica "de los consumidores".
Es tentador cifrar la ética del consumo en la capacidad de los consumidores para influir, mediante sus elecciones, en la sociedad. Los consumidores tienen, como los votantes en una democracia universal, todo el poder y ninguno. El poder de cada votante o consumidor particular, es despreciable. Pero en conjunto, los votantes pueden derribar gobiernos, así como los consumidores pueden eliminar empresas, o hacer que cambien sus políticas. Se encuentra ahí un nicho de poder que a cualquier reformador social le gustaría explotar. Dueños de ese poder, los consumidores tienen una responsabilidad social que deberían ejercer en cada acto de consumo. Ahora bien, me parece que cuando se ejercita este tipo de poder, se está empleando el consumo sólo como medio: el consumo es en ese caso un mero escenario de combate de ideologías político-sociales. Así, hay consumidores "verdes", consumidores "anti-americanos", consumidores "nacionalistas", etc. Ocasionalmente los consumidores actuan conjuntamente contra alguna empresa o contra alguna industria, y a veces han sido efectivos. Pero identificar la ética del consumo con este tipo de acciones es, de nuevo, un error. El consumo es aquí un medio de expresión o un medio de acción política. Incluso si hubiese un estilo "ético" de consumir, políticamente neutral, sólo representaría el intento de fomentar una cierta visión del ser humano y la sociedad que se estima mejor que otras (una sociedad justa, o igualitaria, o kantiana, o utilitarista). Cualquier otra visión podría ser fomentada con la misma legitimidad. En este sentido, el consumo (de hecho, el mercado) es un mero escenario formal, bastante democrático, para la disputa de visiones sustantivas de la sociedad. Pero precisamente por serlo, no puede haber una ética sustantiva del consumo, sino sólo reglas del juego justas, es decir, iguales para todos los participantes [10].
En resumen, creo que la ética del consumo no puede identificarse ni con la ética general, ni con el mero desvelamiento de las razones ocultas de nuestros hábitos consumistas, ni con otras parcelas cercanas, como la ética empresarial, medioambiental, educativa o política, por muy relacionadas que estén con el consumo. Pero entonces, ¿queda algo que podamos denominar propiamente ética del consumo?
3.- Que podría ser la ética del consumo.
Si hay una ética del consumo, estará constituida por principios, virtudes o normas propios de un tipo de práctica característica que denominamos "consumo". Esos principios no serán sólo una adaptación de los principios de una ética general o una teoría de la justicia (aunque tampoco podrían contradecirlos) sino que derivarán de la lógica interna del tipo de práctica en que consiste el consumo, y tendrán sentido dentro de ella [11]. Veamos, pues, si el consumo es un tipo específico de práctica y, si lo es, cómo podríamos definirlo con precisión.
El consumo es, por el momento, uno de los componentes de la vida económica. James Buchanan habla del "nexo producción-intercambio-consumo" [12]. Tal y como la conocemos hoy en día, la vida económica es un complejo institucional compuesto sobre todo de actos organizados de producción e intercambio. Casi todos los intercambios conllevan consumir algo, pero la palabra "consumo" se reserva para un tipo especial de intercambio que ha llegado a constituir una categoría diferenciada. El consumo puede definirse como el intercambio final, en que el último intermediario facilita a un particular un bien o servicio destinado principalmente a ser disfrutado, y no a ser transformado. El resultado del consumo no es la manipulación de lo adquirido y la producción de otro bien. El consumo puede generar residuos, sobras o chatarra, pero no un "producto". El destino único del bien o el servicio de consumo es ser disfrutado por el consumidor [13]. El consumo está, por así decir, en el extremo absoluto del complejo sistema de intercambios que configura una economía altamente especializada y basada en el mercado [14].
Este momento final del intercambio económico es un componente esencial de la economía contemporánea, y ha adquirido características muy alejadas de los medios empleados en otras épocas para la satisfacción de necesidades vitales y sociales. De hecho, el consumo es un hábito históricamente nuevo [15]. Las necesidades biológicas, sociales y culturales de los seres humanos han sido satisfechas a través de instituciones diversas a lo largo de la historia: el clan, la familia y la ciudad, el comercio, la colonización, el vasallaje y la artesanía gremial, la iglesia, la esclavitud, la guerra. Hoy en día la compleja institución que llamamos economía de mercado (que no excluye algunos de los instrumentos anteriores) sirve a este propósito. La economía política establece las bases (principios, derechos y reglas) conforme a las cuales se permite y fomenta que las personas se organicen para producir e intercambiar bienes, y a cambio del trabajo productivo las personas obtienen poder de consumo (un poder que se mide por el crédito de cada ciudadano). Ese poder de consumo tienen una naturaleza difusa, pero se puede identificar, sin pérdida de generalidad, con esas unidades discretas y arbitrarias que llamamos dinero y que se representan mediante dígitos y papel moneda. El poder de consumo permite que las personas especifiquen bienes para su uso y disfrute propio o de quien ellos designen (a eso se suele llamar derechos de propiedad). Esa adscripción privativa (o compra), sea de una vivienda o de una baratija de todo a cien, es el acto típico de consumo: la cancelación de cierto poder de consumo (disminución del crédito disponible) a cambio del disfrute en exclusiva, protegido por la ley, de un bien producido e intercambiado según las reglas del mercado.
Por tanto, el consumo está conectado con la producción de dos maneras. Por un lado consiste en el disfrute de un bien producido por la economía, y que llega al consumidor mediante el intercambio de mercado. Por otro, la capacidad de consumo de cada agente económico depende de su trabajo productivo (descartamos aquí la capacidad de consumo heredada). A más trabajo productivo, más capacidad de consumo. Se podría decir que el consumo forma parte integral del complejo institucional de la economía moderna. Una crisis de consumo (el repentino abandono de los hábitos de consumir) es tan perjudicial para el bienestar de todos como una crisis de productividad. Una crisis de consumo puede llevar a millones al paro y a la desesperación [16]. El consumo es pieza clave de la institución económica global, y el consumidor es tan importante para la integración social como el voluntario, el policía, el sacerdote, el juez o el político [17].
Al obtener bienes en el mercado, el consumidor juega su papel como uno de los motores del sistema económico. No es un papel subsidiario. Sus decisiones comunican preferencias e ideales. Son indicaciones a los productores y al sistema político. Al consumir la gente expresa cómo quiere vivir, qué valora. Hay aspectos en que todos estamos de acuerdo: todos preferimos comer a pasar hambre, y una inmensa mayoría prefiere comer alimentos sabrosos a alimentarse sólo de pan y agua —aunque es difícil establecer la frontera entre necesidades biológicas y deseos socialmente construidos. Nuestras necesidades más básicas nos importan tanto que las garantizamos mediante derechos, pero tanto la cobertura de los derechos que implican bienes materiales (alimentos, vivienda, educación, salud, etc.), como la satisfacción de necesidades menos importantes, y todos nuestros caprichos y comodidades, dependen del sistema económico. Un sistema que no podría existir tal como existe sin el consumo libre, aquél que expresa precisamente cuáles son nuestras necesidades, caprichos y sueños.
Dicho así, da la sensación de que el sistema económico lo abarca todo y que prácticamente cualquier acción es un acto de consumo. Para aclarar las cosas hay que decir que hay un gran número de necesidades que están fuera del sistema económico. Han ido a parar al sistema político, familiar, educativo. Todos estos sistemas sociales se relacionan con el sistema económico y con el mercado, pero ello no implica que distribuyan bienes de consumo. Bienes de consumo son exclusivamente aquellos que distribuye el sistema económico y que no pueden ser exigidos como derechos, sino sólo solicitados a cambio de dinero. Cuanta interacción está encaminada a obtener este tipo de bienes del mercado es un acto de consumo. Pero sólo esas interacciones lo son. La actividad autárquica de un agricultor que se autoabastece, no contaría como consumo porque no interviene para nada en el sistema de intercambio. La asistencia a una escuela primaria pública, tampoco. Hay grupos de personas que eligen vivir casi totalmente al margen de cualquier intercambio en que intervenga el dinero. Estas personas no contarían como consumidores, pese a que evidentemente consumen alimentos, ropa, etc.
Para resumir: consumo es toda actividad de intercambio en que interviene el dinero (como representación de la capacidad de consumir obtenida mediante el trabajo productivo), con el objetivo de disfrutar (y no elaborar ulteriormente) el producto obtenido del intercambio.
Como parte integral del nexo económico, el consumo ha de ajustarse a las reglas de la institución. Estas reglas varían de una sociedad a otra, ya que el modo de asegurar la producción y distribución de bienes es una opción política. Me voy a referir a la economía típica de los países de Europa Occidental. En estos países la economía es de libre mercado y libre empresa, con gran regulación y presencia estatal en sectores considerados clave por afectar a bienes esenciales. En este contexto, el papel del consumidor es doble. Respecto a los bienes públicos, tiene ciertos derechos regulados, que ha de ejercitar ante la administración. La demanda de estos bienes es jurídico-política, y al demandante es más apropiado llamarle usuario, o como mucho "cliente", pero no consumidor. Respecto a los bienes privados, el particular que demanda bienes es propiamente un consumidor y, de la misma forma que el sistema legal-político regula las obligaciones y derechos de los usuarios de los bienes públicos, el sistema legal-económico regula las obligaciones y derechos de los consumidores. Esta regulación muestra que el sistema económico no es neutral respecto a cómo actuan los consumidores; lo cual revela a su vez que sí hay un consumidor ideal, o virtuoso, desde el punto de vista de la misma práctica institucional en que el consumo consiste. Veamos por qué.
La economía sólo tiene sentido si contribuye al bienestar de todos los que participan en ella. Las instituciones establecidas para garantizar la producción y distribución de bienes son aquellas que se piensa aseguran el mayor y más justo bienestar potencial para todos los miembros de la sociedad. Las instituciones son sistemas cooperativos en el siguiente sentido: participar en ellas supone atenerse a reglas que no siempre (más bien casi nunca) ordenan lo que sus destinatarios prefieren, lo cual es un coste para cada agente; el beneficio proviene de que los demás se atienen igualmente a ciertas reglas. Así, todos los participantes en una institución tienen un interés en que todos los demás sigan las reglas de la institución. El mercado es un sistema de cooperación cuya justificación es el beneficio de todos los participantes [18].
En el marco de ese sistema, el consumidor ha de atenerse a ciertas reglas. Algunas son obvias y muy importantes, y tienen naturaleza jurídica: pagar el precio convenido, actuar de buena fe, etc. Otras se supone que derivan de la racionalidad económica de cada agente: no pagar más si se puede pagar menos por productos iguales, informarse antes de tomar una decisión, poder decidir entre productos (tener alguna preferencia) etc. Pero hay reglas más difusas, que constituyen quizá lo que podemos llamar el "medio normativo elemental" en que toda transacción institucional ha de desarrollarse. Esas reglas, que es imposible o muy difícil juridificar y que no coinciden con la estricta racionalidad económica también importan a los demás participantes en la institución, pues conforman el ambiente en que las relaciones son posibles. Estas reglas difusas podrían ser definidas como la "ética propia del consumo" (si nos referimos al consumo). Se trata de las disposiciones personales, o hábitos grupales que, en conjunción con la racionalidad económica y el cumplimiento de las normas jurídicas que representan las reglas del juego económico, permiten que la institución logre su objetivo de beneficiar a todos, mejor de lo que podría hacerlo en ausencia de tales disposiciones o hábitos.
La ética del consumo sería así el lubricante de la maquinaria institucional únicamente dentro de la cual tiene sentido esta práctica.
Sin ánimo de exhaustividad, las actitudes, disposiciones y hábitos que constituirían esta ética tendrían que ver con la justicia en los intercambios, que incluye la sinceridad y la transparencia sobre el valor que cada persona asigna a las cosas; la exigencia ante los demás, particularmente ante los productores y quienes prestan servicios; la diligencia suficiente a la hora de obtener información previa a la realización de una compra; y la moderación en el gasto y el ahorro.
4.- Naturaleza de las disposiciones del "buen consumidor".
Que un consumidor sea interesado (egoísta), que compare precios y calidades y decida en función sólo de estos datos, identifique su bienestar con la adquisición de bienes, y se proteja frente a otros mediante la inscripción pública de derechos sobre las cosas; todo esto es bueno. Que además un consumidor sea exigente a la hora de comprar y reclamar, justo en la apreciación de las cosas, diligente en su "trabajo" como consumidor, y moderado en el gasto, es mejor. La diferencia entre el primer grupo de actitudes y el segundo es que el primero es necesario para que el sistema económico tal como lo conocemos funcione [19]. El segundo no es necesario, pero sí muy conveniente.
Si los consumidores no son suficientemente exigentes, mejor para los productores y distribuidores, pero peor para todos. Un consumidor exigente "educa" a las industrias y comercios y les hace ser más cuidadosos (con las personas, con el medio), más creativos, más atentos. En definitiva, un consumidor exigente presiona para que los productos sean mejores, para que la economía alcance el límite de sus posibilidades. Un consumidor que no sea justo y transparente en su apreciación de las cosas puede pensar que es astuto (ocultando sus preferencias), pero con ello sólo contribuye a distorsionar el mercado y a aumentar los famosos costes de transacción, el gasto que las empresas han de hacer para averiguar qué demanda la gente. Un consumidor que no se informa lo suficiente y que compra sin reflexión suficiente, quizá se sienta muy dichoso y satisfecho, pero su forma de consumo voraz nos perjudica a todos, porque impide el ajuste de precios que se derivaría del efecto acumulado de la acción de consumidores inteligentes y diligentes, que compran allí donde la relación calidad-precio es mejor. Por último, un consumidor que se endeuda más de lo prudente quizá disfrute mucho más que otro moderado, pero literalmente está arriesgando la riqueza de otros, y está imponiendo un coste en todos, ya que el efecto agregado de esta actitud es el encarecimiento de los préstamos al consumo.
Estas actitudes —justicia, exigencia, diligencia, moderación, y otras que se le pueden ocurrir al lector— ni son imprescindibles para el funcionamiento de la economía, ni pueden ser impuestas por ley, pero son actitudes que mejoran el objetivo interno a la práctica del consumo: la contribución a una economía de mercado que proporcione el mayor bienestar posible para todos. Por esta razón creo que no es del todo absurdo calificarlas como virtudes, aunque sea en un sentido algo peculiar. Son las virtudes del consumidor en cuanto consumidor. Es decir, son la actitudes que todos querríamos que los demás tuvieran en cuanto consumidores (sin perjuicio de que quisiéramos que tuvieran muchas otras en cuanto ciudadanos, profesores, médicos, amantes o padres). Son actitudes que, si no derivan de un cierto carácter, resultan en obligaciones desagradables (si se dispone de dinero, es más divertido comprar de inmediato que entretenerse en comparar precios, es más rápido tirar un producto que no funciona y comprar otro que reclamar, etc.). Pero si derivan del carácter apropiado, resultan en acciones perfectamente racionales. Por eso querríamos que todos tuvieran, como consumidores, ese carácter del que las virtudes mencionadas forman parte, y que convierte un número de acciones beneficiosas para todos en racionales y llenas de sentido para cada uno. Y así, todos tenemos un interés directo en educar consumidores en esas virtudes y los valores asociados a ellas, y no otros. La propia práctica del consumo tal como ha sido definida, pide precisamente (y tal vez solamente) esas virtudes y no otras.
El propósito de este trabajo, como ya debe ser evidente, no era predicar ni quejarme de nada. Era analizar un tipo muy característico de práctica moderna, el consumo, y ver si hay algo que podamos llamar "ética del consumo". Lo que habitualmente pasa por ética del consumo es más bien ética general, ética empresarial o ética política. Tal vez no quepa hablar propiamente de ética del consumo (salvo como término descriptivo de la actitud "consumista"), pues consumir es una de las actividades más claramente nacidas de la libertad de la gente. Pero si buceamos en el sentido funcional del consumo contemporáneo comprobamos que es una práctica inscrita en un esquema institucional, con un bien propio. Como práctica encaminada a producir un bien, no todos los modos de ejercerla valen lo mismo, pues unos contribuyen mejor a lograr el fin. Las actitudes, disposiciones y hábitos que configuran el modo de consumir que mejor conduce a alcanzar el fin práctico del consumo (dependiente del marco institucional en que se desarrolla el consumo mismo) constituyen el paradigma del "buen consumidor"; aquél que todos los que entiendan la práctica y deseen participar en ella de buena fe, querrían ser y que los demás fueran. Y a los rasgos que describen a este modelo podemos, creo que legítimamente, denominarlos "virtudes del consumidor".
Soy consciente de que este ensayo queda expuesto a muchas objeciones. Es posible que no haya explicado suficientemente el sentido en que creo que debemos hablar de virtud y de ética en relación a una práctica como el consumo. Quizá tampoco quede claro por qué creo que se puede hablar de ética sin dejar de relacionarla con el sentido funcional-institucional de una práctica. Para aclarar todo esto necesitaría extenderme demasiado con una teoría de las instituciones y una teoría de la acción moral. He hecho lo posible por dejar mi posición tan clara como, en este momento, aparece para mí mismo. Las objeciones futuras servirán para reelaborar los puntos que hayan quedado oscuros esta vez.
Referencias
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Velasquez, M.G. (1998), Business Ethics. Concepts and Cases, Nueva Jersey, Prentice Hall.
© Citar como: Francés, P (2001): "Ética del consumidor", 5campus.com, Sociología
ARTICULO - SOCIEDADES - EVOLUCION HISTORICA
Historia de las Sociedades Comerciales
Por Ricardo M. Lucarelli Moffo
El recurso técnico de las formas asociativas con una finalidad comercial, surgió como una manera de satisfacción a las necesidades de diferentes comunidades, en cuanto a la facilitación y expansión del tráfico comercial. Es decir, la organización jurídica de la sociedad comercial fue precedida por una realidad en donde la reunión de esfuerzos permitía un mejor logro de determinadas finalidades.
1.- Las civilizaciones de la antigüedad.
Es así, como en los pueblos de la antigüedad no encontramos estructuras organizativas que puedan asemejarse a las formas asociativas que fueron apareciendo en la evolución de la sociedad comercial, hasta llegar a la actual, con todos sus tipos y formas. Diferentes razones constituyeron esta falta de organización asociativa en las primeras civilizaciones. Algunas de las mismas estaban dadas por la escasa comunicación entre los pueblos, lo que traía aparejado muy poco intercambio entre ellos; además de las constantes luchas a los que estaban sometidos. Otra importante causal, estaba determinada por la monopolización de ciertas actividades por parte de Estado. Así, por ejemplo, encontramos como en Egipto la actividad industrial estaba dirigida en todo sentido por el poderoso Estado, abarcando tanto la artesanal, como así también las grandes construcciones que se llevaban a cabo.
En los pueblos mesopotámicos y mediterráneos, se presentaba una situación semejante. Si bien, se reconocía una cierta libertad a los individuos para el intercambio, la presencia e intervención de la administración pública en la actividad comercial, tenía una importancia relevante. Sin embargo, particularmente, en Babilonia, el Código de Hamurabi, contenía una de las más antiguas referencias en cuanto a la regulación jurídica de la actuación humana asociada. [1]
2.- Grecia.
Por su parte, en Grecia, se produjeron los primeros antecedentes de expansión de la actividad económica. Fueron de importancia el desarrollo de las construcciones navales, la metalurgia y las cerámicas. Acompañada de una incipiente libertad política, logró surgir una burguesía mercantil. Sin embargo, agrupaciones asociativas no se manifestaron sino hasta el siglo IV a.C.
A comienzos de la época clásica surgen las primeras asociaciones, las cuales, principalmente se concentraban en el dominio y explotación de navíos cuya propiedad solía ser colectiva, donde los socios se repartían los riesgos y las ganancias de la empresa marítima. [2] En este sentido, una de las formas asociativas que existieron en Grecia, era la llamada nautikon dancion. Esta consitía en el aporte que se le otorgaba al armador del buque para que éste pudiera efectuar la expedición; y sólo si ésta última resultaba exitosa, entonces se devolvía dicho aporte con un interés variable según el riesgo de la misma. Esta asociación, bajo forma de préstamo, puede ser considerada como un antecedente de lo que más tarde se llamará commenda, y remoto de la sociedad en comandita.
3.- La “societas” del Derecho Romano.
En Roma, la actividad privada tuvo una amplia libertad, lo que permitió un importante desarrollo del comercio. Ello posibilitó el bienestar de los ciudadanos romanos, más allá de las cruentas luchas por las que atravesaron. Las formas asociativas que existieron en Roma eran tomadas como meros contratos asociativos, donde no existía un patrimonio diferenciado al de cada uno de los asociados, el capital afectado no constituía una garantía preferente para los acreedores sociales. Además, no constituían un sujeto de derecho distinto a los integrantes, por lo que no gozaban de personalidad jurídica. Eran sociedades estrictamente personalistas, la muerte de alguno de sus integrantes determinaba necesariamente la disolución del negocio. Los beneficios y las pérdidas eran estipulados; no existiendo, en principio, la responsabilidad solidaria, ya que cada socio respondía por su parte.
Se carecía de un derecho específicamente comercial; todas las relaciones jurídicas estaban reguladas por un derecho común. Este sistema jurídico contemplaba dos tipo de sociedades, la societas omnium bonorum y la societas unius negotiationis; sin embargo, éstas dos no fueron contemporáneas, sino que existieron en diferentes momentos de la historia de Roma, y respondieron a la satisfacción de diferentes necesidades. La societas omnium bonorum consistía básicamente en una sociedad familiar, donde, en principio, estaba vedada la entrada de terceros extraños a la familia a la cual pertenecía la sociedad. En ella, los socios aportaban en común la totalidad de sus patrimonios. Esta forma tenía su antecedente remoto en la comunidad hereditaria, surgida entre los filii familias con el advenimiento de la muerte del pater en la época arcaica, que recibía el nombre de erctum non citum. [3] En cambio, las societas unius negotiationis constituían agrupaciones que se unían para concentrar recursos con el objeto de llevar adelante transacciones de carácter internacional, y para una sola operación o un negocio específico, tales como la compraventa de esclavos. Una variedad de esta forma, fueron las denominadas societatis vectigalium, las cuales eran constituidas por los publicanos para funcionar como intermediarios en el cobro de impuestos entre el Estado y los contribuyentes. [4] Otra especie era la societas unius rei, en la cual se aportaban bienes singulares para la obtención de un beneficio en común para todos los socios.
Por su parte, aquellos que se dedicaban a realizar préstamos cobrando intereses, realizaban su actividad uniéndose en otra forma asociativa denominada sociedad de argentarii. Estas sociedades tuvieron una importancia relevante en el desarrollo de la actividad económica de Roma, estableciendo el derecho romano ciertas normas específicas sobre la materia. Estas sociedades de argentarii carecían de personalidad jurídica; los socios poseían una responsabilidad solidaria, constituyendo ello un precedente de lo que sería la sociedad colectiva.
Durante el Imperio (siglo II), se produjo un auge en el desarrollo de la actividad mercantil, que propició la organización de asociaciones bajo la forma del contrato de commendas, teniendo como elemento característico que el socio capitalista fuera un individuo que no se daba a conocer y las participaciones en la sociedad estaban divididas en partes negociables.
La sociedad quedaba disuelta por voluntad de los socios, o bien por la decisión de uno de ellos, extinción del negocio, o muerte de algún socio. Producida la causal de disolución, cada socio tenía la actio pro socio, la cual consistía en una bonae fidei, consistente en una rendición de cuentas, liquidación y reparto del saldo resultante de la compensación realizada entre ganancias y pérdidas. [5]
4.- La formas asociativas medievales.
Durante este período histórico, se produce la configuración más antigua y aproximada de la actual sociedad comercial. Fue en el transcurso de la Baja Edad Media que surgieron los grandes bancos y las compañías marítimas en Italia, y las sociedades familiares de Alemania. Luego de una instancia de encierro y poca comunicación entre los diferentes territorios feudales, el mercader saldrá de su aislamiento para extender la red de sus negocios. [6]
En la Alta Edad Media, las invasiones bárbaras provocaron la despoblación de los grandes centros urbanos y para poder subsistir, los pueblos volvieron a la caza y al pastoreo. [7] El período que abarca los siglos V a XII configuró una era de estancamiento y paralización en el desarrollo de la actividad mercantil. Cada uno de los territorios feudales, trataban de autoabastecerse.
El siglo XIII comienza con el fin de las invasiones bárbaras y el crecimiento de la población impulsó el intercambio. Con este último, se produjo una expansión de la economía marítima, y precisamente fue en las ciudades italianas de Génova y Venecia en donde la actividad de tráfico comercial marítimo se desarrolla con más auge. El instrumento a través del cual se concretaban los negocios asociativos, se denominaba de diferentes maneras en las distintas ciudades portuarias. Así, en Venecia recibió el nombre de collegantia, mientras que en Génova se las denominó societas maris. Estos eran contratos que reunían a dos o más socios. A uno de ellos se lo denominaba gestor o tractans, el cual era quien, además de aportar una cuarto del capital, se encargaba también de efectuar el transporte; su socio era el denominado capitalista, quien aportaba las dos terceras partes de los gastos de la empresa marítima. Finalmente, en la distribución, que se efectuaba al finalizar la expedición, el tractans acarreaba su cuarta parte de aporte más un cuarto de los beneficios obtenidos. El socio dueño del capital, recuperaba su aporte con más la ganancia de la empresa marítima en sus tres cuartas partes. Esta forma constituyó un antecedente de la sociedad accidental o en participación, básicamente por la presencia de un socio capitalista y uno capitalista e industrial. [8]
Similares a estas sociedades eran los contratos de commendas, sólo que en éstos, el denominado commendator o socius stantus realizaba el aporte en un 100%, es decir proveía el capital o las mercaderías o el buque; mientras que el tractator o commendatario utilizaba dichos bienes para efectuar la expedición marítima. La distribución de los dividendos era en un 75% para el commendator y el resto para el commendatario. Sin embargo, el socius stantus asumía todo el riesgo de la empresa, ya que si la expedición fracasaba él soportaba todas las pérdidas. Este, a su vez, no se daba a conocer frente a los terceros, solo se tenía conocimiento del tractator. La vinculación entre ambos era interna y se regulaba por escrito. [9] Así, los terceros que pudieran contratar sólo conocían nombre y patrimonio del tractator. Esta práctica fue utilizada hasta tanto se obligó, en Florencia en el siglo XV y en Bolonia en el siglo XVI, a registrar el contrato de commendas, y que dicha sociedad adoptara una razón social y a su vez, llevara adelante una cierta contabilidad. Cabe destacar que el instituto de las commendas, contribuyó al nacimiento de las sociedades colectivas y en comanditas. [10] En efecto, respecto de esta última, la estructuración bajo esta forma, permitía al capitalista permanecer en el anonimato, sin que los terceros tuvieran conocimiento de su participación, lo que era beneficioso para aquellos que ocupaban una función pública y ocultaban su actuar en negocios comerciales.
El constante aumento en el intercambio de mercaderías provocó la necesidad de crear otras formas de vinculaciones asociativas. Si bien las commendas lograban cumplir con su objetivo, ellas eran constituidas a los fines de realizar una expedición específica, con lo que culminada la misma, la sociedad quedaba disuelta al ser reintegrados los aportes y distribuidos los dividendos.
El comercio terrestre, por su parte, también poseía formas organizativas semejantes a las commendas, pero con una mayor variedad de supuestos, entre ellos los dos más destacados son la Compagnia y la Societas terrae. En la primera, los integrantes poseen vínculos entre sí y comparten los riesgos de la empresa. La Societas terrae, en cambio, tenía una misma estructura a la de la commendas, quedando su vigencia reducida a la concreción del negocio o del viaje.
Surgen de esta manera, estructuras más complejas, constituyéndose las compañías generales o colectivas, tomando al término “compañía” en el sentido moderno de la palabra. En un principio, estas compañías revestían el carácter de familiares; eran asociaciones cerradas donde todos los integrantes de la familia tenían la representación de la sociedad y eran responsables personal y solidariamente por los actos realizados en su nombre. [11] Algunas de las compañías referidas, se orientaron a la actividad bancaria. Los banqueros florentinos tuvieron una relevancia superlativa, entre las principales familias deben citarse a los Bardi y a los Peruzzi. Sin embargo, en el siglo XV surgieron los Médicis, cuya fama habría de superar rápidamente a los primeros. [12] La vinculación societaria, seguía consistiendo en un contrato, en el cual se establecía la duración de la sociedad por períodos limitados o para determinadas operaciones comerciales. Sin embargo, se producía una constante renovación de estos contratos, convirtiéndose estas compañías en agentes financieros de empresas de gran importancia, en donde aportaban grandes sumas de dinero.
En los finales del siglo XIV, la gran trascendencia que habían adquirido las compañías en la actividad económica, llevó a que su organización tuviera que aceptar el ingreso de terceros que procuraran mayores capitales de acuerdo con la envergadura de los negocios que se llevaban adelante. En las compañías que tenían una actividad bancaria, el fondo social estaba compuesto por dos recursos de diferente origen; por un lado el capital que cada uno de los socios había aportado, y por el otro, los depósitos obtenidos de los terceros. En esta época, la estructuración administrativa de estas sociedades se encontraba fuertemente centralizada, la dirección de las mismas estaba en cabeza de uno o varios dirigentes, quienes se encontraban en la sede central, mientras que las sucursales de las diferentes ciudades estaban a cargo de gestores o socios.
En el siglo XV, se produjo en la ciudad de Génova un acontecimiento de importancia, como antecedente directo de la sociedad comercial moderna. La gran mayoría de las diferentes sociedades financieras que prestaban dinero a la República, se fusionaron en el año 1407 en una sola sociedad llamada Banca de San Giorgio. Esta gran sociedad, fue absorbiendo la totalidad de las sociedades financieras que le prestaban al Estado, con lo que se fueron consolidando los créditos contra la República; al mismo tiempo, el Banco recibió los depósitos de ahorristas y dio créditos a particulares. La aparición del Banco de San Giorgio constituye un antecedente relevante para la conformación de la estructura actual de la Sociedad Anónima.
Contemporáneamente en la zona geográfica de Alemania de Sur surgieron formas asociativas que contenían un carácter netamente familiar. Entre ellas la más destacada fue la Magna Societas Alemanorum. Esta sociedad tenía como actividad el comercio al por mayor, excediendo los límites de sus fronteras y llegando hasta otras naciones. Si bien en un principio el aporte de esta sociedad estaba determinada exclusivamente por los socios que a su vez la manejaban, luego fueron receptando capitales de terceros. Estos, aportaban un capital de riesgo con el fin de obtener un beneficio o bien, una tasa fija. Esta forma podría considerarse la más antigua organización jurídica y empresarial que, con estrecha semejanza a las grandes empresas modernas, se encuentra en la historia económica mundial. [13]
5.- Los descubrimientos geográficos y las compañías.
A partir del siglo XV, el capital comenzó a tomar un papel preponderante para el desarrollo del comercio. Este era el motor de la economía. Los descubrimientos territoriales provocaron la necesidad de explotar los mismos, y con ello el nacimiento de nuevas formas asociativas, tendientes a la obtención de gran cantidad de capitales individuales.
En 1602 se creó la Compañía Holandesa de las Indias Orientales, conformada en principio por ocho sociedades de navegación. En Francia se crearon las llamadas Compañía de las Indias Occidentales y la de Indias Orientales creada por Colbert en 1664; la Compañía de Santo Domingo, del Canadá y de la Bahía de Hudson en el mismo año; y la Compañía General de Seguros y Préstamos a la Gruesa en 1686. Por su parte, en Inglaterra se formó la Sociedad inglesa de las Indias Orientales en 1612. Semejantes se dieron en Dinamarca en 1616 y Portugal en 1649.
Estas compañías tenían básicamente una estructura semejante a la de las sociedades anónimas actuales. En ellas, la participación en la sociedad estaba representada por acciones negociables y existía la limitación de la responsabilidad de los socios por las obligaciones que surgieran del contrato. Los aportes podían ser desiguales lo que permitía un mayor ingreso de socios. Finalizada la vigencia de la sociedad, los socios se repartían el aporte más las ganancias de las expediciones. Los repartos de dividendos, generalmente se efectuaban cada dos años; además de establecerse normas para que dichas sociedades llevaran adelante una adecuada contabilidad de sus ingresos y egresos.
Surge en las Compañías francesas el instituto de la Asamblea de accionistas, donde concurrían los capitalistas más poderosos de la sociedad. Las facultades de esta Asamblea, que se reunía anualmente, eran la de aprobar las cuentas presentadas por quienes administraban la sociedad, y deliberaban acerca de la distribución de los resultados obtenidos. Estas y otras cuestiones fueron plasmadas en la Ordenanza de Comercio francés de 1673. Es en este último cuerpo normativo donde también se establecieron los rasgos definitivos de la actual sociedad en comandita; al igual que legisló sobre la sociedad colectiva, a la que designó con el nombre de sociedad general o libre.
Sin perjuicio de lo expuesto, los antiguos juristas no se ocuparon de estas compañías, por estimar que eran cuerpos de derecho público y no sociedades privadas. [14] Y ello, por la circunstancia de que en las mismas, el Estado era el accionista principal, lo que determinaba que en las asambleas de accionistas, fuera éste quien tomaba en definitiva las decisiones y por ende, quien manejaba la compañía. No ocurrió así en Inglaterra, donde el Estado adoptó un sistema de compañía privilegiada (chartered company), siendo el empresario particular la figura principal, quien recibía la protección del Estado inglés a través de monopolios.
España, dictó las Ordenanzas de Bilbao de 1737, en las cuales en su Capítulo X reguló a las “Compañías de Comercio”, lo que hacía referencia a las sociedades generales o sociedades colectivas. Como innovación, esta normativa introdujo cierto requisitos de publicidad, tal como la exigencia de que la constitución de las sociedades generales se hiciera ante escribano quien entregaba un testimonio al archivo del Consulado. Cabe destacar que las Ordenanzas de Bilbao de 1737, tuvieron una determinante influencia en nuestro Código de Comercio de 1862.
6.- El capitalismo económico.
La Revolución Francesa trajo aparejada una sensible reducción del papel del Estado en la vida económica de las naciones. La libertad, como un derecho regulado, adquirió un papel fundamental en las diferentes legislaciones.
El Código de Comercio francés de 1807 constituyó el primer cuerpo normativo en consagrar una regulación general de la actividad comercial y prever allí el régimen jurídico de las sociedades comerciales. [15] Este cuerpo legisló la sociedad colectiva, haciendo una marcada diferenciación respecto del régimen de las sociedades de capital. Introdujo dos institutos importantes: la empresa y la sociedad anónima. La empresa apareció como un acto de comercio configurativo de la calidad de comerciante; mientras que la sociedad anónima, fue considerada como adecuación de la empresa bajo la forma de sociedad comercial. [16] Con relación a la libertad de constitución de sociedades, otorgó una libertad total para las sociedades en comandita por acciones, pero la restringió en referencia a las sociedades anónimas, en razón de que todos los socios de este tipo limitaban su responsabilidad, y no necesitaban estar identificados individualmente a través de una razón social, ya que podían carecer de ella. La autorización para la constitución de las sociedades anónimas bajo este régimen, era otorgada por la autoridad gubernativa, a través del Consejo de Estado. Esta restricción se extendió en el sistema jurídico francés hasta 1867, año en el cual se reformó el Código autorizándose la libre constitución de sociedades anónimas.
El Código de Comercio francés de 1807 tuvo una importante influencia en los posteriores cuerpos normativos semejantes, tales el español de 1829, el portugués de 1830, el brasileño de 1850, el Código alemán de 1861 y el italiano de 1865; y fundamentalmente en nuestro Código de Comercio de 1862.
Durante estos años se produjo en Europa la Revolución Industrial, la que trajo aparejada la expansión de las sociedades por acciones, principalmente la sociedad anónima, como instrumento para el funcionamiento de las grandes empresas industriales.
Sin embargo, las sociedades anónimas tenían un alto costo de constitución y funcionamiento, lo que determinaba que a los pequeños y medianos empresarios les fuera difícil acceder a este tipo societario. Fue entonces el momento en el que se buscó un tipo de sociedad simplificado que tuviera menores costos que la anónima, pero que al mismo tiempo permitiera a los socios la limitación de su responsabilidad a los aportes efectuados. Si bien la “Companies Act” sancionada en Inglaterra en 1862, estableció la posibilidad de constituir sociedades con los rasgos de la sociedad de responsabilidad limitada; fue en Alemania en 1892 donde que estructuró completamente la organización legal de este tipo societario. Esta ley alemana significó un modelo y antecedente para otras legislaciones que posteriormente regularon la sociedad de responsabilidad limitada de Portugal en 1901, Austria en 1906, Brasil en 1919, Polonia en el mismo año, España en 1920, Rusia en 1922, Chile en 1923, y Francia, recién en 1925, así como también el Código de Comercio de Italia de 1942, entre otros.
7.- La evolución en el Common Law.
7.1.- English Corporation Law. [17]
Las primeras compañías inglesas fueron creadas a través de cartas reales o bien leyes especiales del Parlamento, destinadas principalmente a servir al Estado para comerciar con los territorios descubiertos y colonizados por la Corona británica. En los siglos XVI y XVII, era la Corona la única que otorgaba las autorizaciones para que las compañías pudieran ejercer el comercio internacional. Ejemplo de éstas fue la llamada the Russia Company (1555); the East India Company (1600); the African Company (1619); The Bank of England (1674); y la South Sea Company en 1711, a quien el Parlamento otorgó el monopolio para comerciar con las islas británicas del Pacífico. Estas sociedades, al ser habilitadas para ejercer su actividad, quedaban incorporadas a un sistema, es decir, eran reconocidas como tales. Sin embargo, prácticamente, las referidas empresas trabajaban en definitiva para la Corona británica, ya que comerciaban con los territorios descubiertos que eran colonizados en nombre del Rey. Antecedentes anteriores a estos siglos, remiten a categorías de compañías de carácter municipal, educacional o eclesiástico, las cuales constituían instituciones de derecho público y no responden al concepto moderno de sociedad.
El poder discrecional que tenía la Corona, fue posteriormente reemplazado por la Charteres Companies Act de 1837. Esta, otorgaba gran poder a la Corona para reconocer privilegios especiales a las compañías, además de poder limitar su responsabilidad patrimonial a todos o algunos de los integrantes por las obligaciones de las mismas.
A partir de los últimos años del siglo XVIII, el Parlamento inglés otorgó autorizaciones especiales para la constitución de compañías cuyo objeto era la realización de obras de infraestructura, construcción de canales, extendido de rieles, o bien para la prestación de servicios de gas, electricidad o de transporte. También, aunque en menor medida, se efectuaban estas mismas habilitaciones, a través de escrituras de constitución reales.
De una u otra forma, las compañías sólo eran incorporadas cuando tenían una actividad que era considerada de interés público. Las demás sociedades, con un objeto netamente comercial, no tenían posibilidad de ser incorporadas, quedando englobadas en las llamadas joint stock companies. Las empresas organizadas bajo esta forma asociativa sufrieron, durante los primeros tiempos, numerosas desventajas con respecto a las compañías incorporadas; tales como la responsabilidad total de los accionistas por las obligaciones sociales, especialmente respecto de aquellos socios que poseían una participación ínfima en la sociedad, con la consecuente imposibilidad de tener ingreso al órgano de administración o management.
Durante el final del siglo XVII, compañías incorporadas y no incorporadas ingresaron en el Mercado de Valores. Quienes actuaban como promotores para la obtención de inversionistas, tenían como instrumento de seducción, la especulación respecto de los valores de las acciones de las compañías que cotizaban. Ello no trajo inconvenientes, hasta 1720, año en el cual The Bubble Act, prohibió la transferencia de acciones de compañías no incorporadas. Se produjo así, una gran incertidumbre para quienes habían invertido en las joint stock companies, lo que acarreó una sensible baja en el valor de sus acciones.
Esta situación se mantuvo hasta la Joint Stock Companies Registration Act de 1844, la cual fue considerada como la vía para la registración, incorporación y regulación de las joint stock companies en Inglaterra. Además de establecer un procedimiento de registración para este tipo societario; en ella, se establecieron los caracteres tipificantes de la figura: se la definió como una sociedad comercial, con un mínimo de 25 socios y cuyo capital estaba dividido en acciones libremente transmisibles. A pesar de ello, dicha ley no admitió la incorporación de la limitación de la responsabilidad de los socios por las obligaciones sociales.
A través de la Limited Liability Act de 1855, se otorgó, finalmente, a los miembros de la joint stock company, la limitación de responsabilidad. Esta ley requería para la referida limitación, que el capital se encontrase dividido en acciones con un valor nominal cada una de no menos de diez libras esterlinas; a su vez se requería un mínimo de 25 accionistas, debiendo los mismos integrar al menos un 20% del capital al momento de su constitución. Además, la denominación social debía ser acompañada por la palabra “Limited”. Esta ley no incluía a las compañías cuya actividad fuera bancaria o de seguros.
La Companies Act de 1862, estableció la limitación de responsabilidad para todas las compañías que tuvieran una actividad comercial legítima. Por su parte, redujo el número mínimo de socios a siete. La liberalidad de esta ley dio origen a numerosos abusos que tratóse de subsanar por la Companies Act de 1900. [18] Sin perjuicio de ello, esta ley de 1862 significó el basamento de las modernas Companies Acts que se dictarían en Inglaterra en el futuro.
The Company Act de 1907 definió de una manera completa la llamada Private Company, estableciendo como elementos caracterizantes, el mínimo de dos socios, y un máximo de cincuenta; algunas restricciones para la transferencia de la participación de cada socio, y el requisito de publicidad previa a la regularización de la sociedad.
En la evolución del corporate law británico, las necesidades del tráfico comercial, fueron forjando las diferentes formas de actividad empresaria existentes en el Reino Unido, tal como las Limited Company (similiar a nuestra Sociedad Anónima); el Sole Traders (equivalente al empresario individual); y las Partnerships (Sociedades Colectivas).
La Companies Act de 1985 constituyó un estatuto de recolección y racionalización de diferentes normas de leyes societarias. Por su parte, adecuó el derecho interno del Reino Unido a los requerimientos establecidos en las Directivas de la Unión Europea. Ella fue complementada por la Companies Act de 1989, la cual intentó introducir algunos cambios importantes en la legislación, que no fueron bien receptados en su aplicación práctica, hasta tal punto que finalmente el Gobierno debió optar por dejar de lado dicha aplicación.
En el año 2000, nació un flamante tipo societario, llamado Limited Liability Partnership; el cual se estructuró bajo la organización de una Sociedad de Responsabilidad Limitada. Este tipo de sociedad logra conjugar la limitación de la responsabilidad de una Corporation, con la flexibilidad de estructura, unido al tratamiento impositivo de una Partnership. [19]
7.2.- American Corporate Law.
Durante el período que fue desde la post guerra revolucionaria, hasta los primeros años del siglo XIX, en los Estados Unidos de Norteamérica, las corporations eran creadas exclusivamente a través de leyes especiales para operaciones tales como las financieras, los seguros o construcciones de caminos, canales o puentes. Es decir, que estas sociedades tenían un carácter casi de personas jurídicas públicas, dado las actividades a las que estaban abocados.
A los efectos de lograr este tipo de legislación especial, quien estaba interesado en constituir una sociedad, debía obtener que el proyecto fuera tratado por la correspondiente legislatura estadual, para que finalmente, una vez aprobado por ambas Cámaras, fuera firmada dicha ley por el Gobernador del Estado. Este régimen, también favorecía situaciones de corrupción y favoritismos inequitativos. [20]
Esta situación se mantuvo hasta tanto comenzó a ponerse de relieve, la necesidad de otorgar más flexibilidad a la constitución de las corporations, de abrir dicha estructura a otras actividades del ámbito privado; de igual modo, se propició también la limitación de responsabilidad patrimonial que los socios integrantes debían gozar como consecuencia de las obligaciones sociales.
Esta circunstancia, fue ayudada por la adopción por parte de algunos Estados, de la interpretación de cláusulas constitucionales por las cuales, las corporations solo podían ser reguladas a través de leyes de carácter general y no particular.
La primera ley general reguladora de estas figuras asociativas se sancionó en 1811 en el Estado de New York. En ella, se limitaba la vigencia de la sociedad a un máximo de 20 años y el capital social no podía exceder de los cien mil dólares. En muy poco tiempo, otros Estados de la Confederación siguieron los pasos del de New York, y comenzaron a dictar leyes tendientes a aceptar la creación y funcionamiento de corporations, principalmente dedicadas a las industrias manufactureras. Sin embargo, hasta 1835, en general, no existieron legislaciones estaduales que promocionara abiertamente la formación de formas asociativas con una iniciativa netamente privada, en cuanto a la actividad a desempeñar. De todas formas, la tendencia fue irreversible, en cuanto al aumento progresivo de leyes generales sobre corporations, lo que produjo una mayor certidumbre en los hombres de negocios, respecto del marco legal en el cual ellos podían llevar adelante sus proyectos empresarios.
En 1888, el Estado de New Jersey sancionó una ley, otorgando ventajas importantes para aquellas empresas que decidieran asentar su sede principal en su jurisdicción. Ello produjo que numerosas compañías se vieran tentadas en asentarse en New Jersey, creando empresas holding, con varias subsidiarias distribuidas a lo largo del país. Este fenómeno de legislación pro corporativa fue rápidamente seguida por otros Estados.
En 1896, otra vez New Jersey se adelantó al promover una política legislativa para fomentar la instalación de coroporations, lo cual puede ser considerado como el primer antecedente concreto de lo que en el futuro serían las llamadas incorporations modernas. Las leyes permitieron a los promotores la constitución de estructuras asociativas bien flexibles; estableciendo a su vez un sistema de limitación de responsabilidad y de protección para los administradores corporativos, por los actos sociales efectuados en ejercicio de sus funciones. Esto llevaría a que New Jersey fuera bautizada con nombre de “la madre de la confianza” (“the Mother of Trust”).
Sin embargo, en 1913, con el impulso de Woodrow Wilson, New Jersey frenó la permisividad en cuanto al contenido de la legislación corporativa. Este fue el momento en el que otros Estados, entre ellos Nevada, Maine, West Virgina y principalmente Delaware, aprovecharon esta circunstancia para obtener provecho en cuanto a la radicación de corporations. Fue así como otorgaron excepciones impositivas y amplia flexibilidad en cuanto a estructuras asociativas; fomentando que sus empresas locales no emigraran a otros estados más permisivos. Pero en definitiva, éstos no obtuvieron el éxito esperado, y solo fue Delaware, el que obtuvo una preeminencia en cuestión de radicación de nuevas compañías. En el proceso, tuvo una gran importancia el desarrollo alcanzado por la Court of Chancery de dicho estado, en el tratamiento de cuestiones societarias.
La liberalización de la legislación norteamericana comenzó en los finales del siglo XIX, movilizada principalmente por la captación de las grandes empresas y sus capitales. Continuó durante el siglo XX, llegando a la actualidad, momento en el cual ningún Estado posee leyes de carácter paternalista, en cuanto a la radicación de sociedades comerciales.
En 1914 The Conference of the Commissions of Uniform State Laws (Conferencia de Comisiones de Leyes Uniformes Estaduales) aprobó la Uniform Partnership Act y recomendó la adopción de ella por parte de todas las legislaciones estaduales. [21] Anterior a esta ley, las partnerships eran reguladas por las normas del common law y el civil law. En 1992, la misma institución adoptó la Revised Uniform Partnership Act, revisión de la originaria de 1914, siendo ésta ley reviso la que fue adoptada por la mayoría de los Estados de la Unión.
En el año 1916, se dictó la Uniform Limited Partnership Act, que regulaba este tipo societario. Tuvo dos revisiones, la de 1976 y la de 1985, ésta última incluyó radicales cambios en el régimen. Referentes a este tipo, cabe destacar que los Estados de Vermont y Virgin Island, siguieron desde siempre aplicando la ley original de 1916. Así también, el Estado de Louisiana sigue adoptando estatutos basados en el common law.
Con antecedentes legislativos en los Estados de Wyoming (1977), Florida (1982), y en los demás a partir de 1988; en el año 1994 The Conference of the Commissions of Uniform State Laws adoptó la Limited Liability Company Act, la cual reguló un tipo societario semejante a la Sociedad de Responsabilidad Limitada, pero sin personalidad jurídica. [22]
De acuerdo con el sistema federal de los Estados Unidos, en materia de sociedades, los Estados pueden dictar sus propias normas sobre la materia. La existencia de leyes uniformes, adoptadas por The Conference of the Commissions of Uniform State Laws, no implica que los Estados deban aplicar las mismas. Cada uno de ellos tiene la facultad de incorporar a su régimen jurídico toda o parte de una ley uniforme, o bien no adoptarla en ninguno de sus términos. Sin embargo, especialmente desde 1960, ha existido una concientización en los legisladores estadounidenses en cuanto a la necesidad de flexibilizar y armonizar la legislación corporativa, de modo de responder a las dinámicas necesidades del tráfico comercial.
8.- Las sociedades comerciales en el Derecho Argentino.
Existieron en la historia de nuestro país, antecedentes referidos a la celebración de contratos que adoptaban la forma de las commendas utilizadas en Europa. Como antecedente legislativo, las Ordenanzas de Bilbao de 1737 y el Código de Comercio francés de 1807, tuvieron una proponderante importancia para la configuración de la primera legislación societaria argentina, la que se plasmaría a través del Código de Comercio, sancionado en 1859 por la Provincia de Buenos Aires, hecho ley por el Congreso de la Nación en 1862. Fueron autores de este cuerpo normativo, los Dres. Dalmasio Velez Sarfield y Eduardo Acevedo.
El Código de Comercio de 1859/62 dedicaba en el Libro Segundo: “los contratos de comercio”, título tercero: “De las compañías o sociedades”, al régimen de las sociedades comerciales. Una primera parte contenía normas referidas a la parte general de las sociedades comerciales (“disposiciones generales”), en donde eran tratados todos los tipos previstos en el cuerpo normativo, es decir, las sociedades anónimas, las sociedades en comandita, las habilitaciones o sociedades de capital e industria, las sociedades accidentales o en participación y las sociedades colectivas.
Una segunda parte del mismo título (Capítulos VII a X) se refería a los derechos y obligaciones de los socios, la disolución, liquidación y modo de dirimir los conflictos inter socios; totalizando un total de 126 artículos del Código de Comercio, dedicada a la regulación de los entes con actividad comercial.
Dentro de este régimen, la sociedad comercial tenía una naturaleza eminentemente contractual. Se trataba de un contrato, que podía adoptar alguna de las formas previstas en el Código, pero que no obstaba la posibilidad de adoptar otra forma asociativa no contemplada en él.
En 1889, se procedió a la reforma del Código, la cual introdujo modificaciones referidas al régimen de sociedades anónimas y cooperativas, como así también en cuanto a los requisitos formales para la constitución de sociedades. Sin embargo, esta reforma fue ampliamente criticada por la doctrina, acusándola de no haber resuelto los defectos de distribución de las materias que el primitivo cuerpo normativo regulaba.
En 1926, se sancionó la ley 11.388, que estableció un régimen especial para las sociedades cooperativas, reemplazando el establecido por la reforma al Código de Comercio de 1889.
La ley 11.645 incorporó el tipo de la Sociedad de Responsabilidad Limitada. El objeto de esta norma fue el de establecer un tipo societario que contuviera la limitación de responsabilidad patrimonial para los socios en los supuestos de pequeñas y medianas empresas.
Anterior a la ley 19.550 de 1972 tres anteproyectos fueron encargados para la creación de una ley general de sociedades comerciales; estos fueron los de 1959, 1963 y 1967.
Finalmente, el 28 de diciembre de 1971, la Comisión Redactora integrada por los Dres. Halperín, Fargosi, Zaldivar, Odriozola y Colombres, presentó el Proyecto de Ley General de Sociedades destinado a reemplazar el Título II del Libro II del Código de Comercio. El mencionado Proyecto fue sancionado y promulgado como ley el 3 de abril de 1972, publicado en el Boletín Oficial el 25 de abril del mismo año.
La ley 19.550 fue reformada en 1983 a través de la ley 22.903. Esta reforma incorporó al derecho societario argentino, entre otras, la doctrina de la inoponibilidad de la personalidad jurídica, introdujo modificaciones en cuanto al régimen de regularización de sociedades e aceptó la posibilidad de que las Sociedades Anónimas pudieran emitir acciones escriturales. También agregó un capítulo a la ley de sociedades relativo a los Contratos de Colaboración Empresaria, en el cual se establecieron los institutos de las Agrupación de Colaboración y la Unión Transitoria de Empresas.
9.- Las tendencias actuales.
Durante el siglo XX, se ha producido una tendencia cuyo objeto fue la sistematización del derecho de las sociedades en regímenes normativos especiales. Tal es el caso de la ley alemana de 1937 y su reforma de 1965, la ley española de 1951, la ley francesa de 1966; la holandesa de 1971 y nuestra ley de sociedades comerciales de 1972 reformada en 1983. En todas estas normativas, el tipo societario que ha significado el eje de la estructuración de las sociedades comerciales fue la regulación de la Sociedad Anónima, como técnica jurídica de materialización de la empresa moderna.
Uno de los elementos que provocó una alteración en los moldes legislativos referidos al actual derecho de las sociedades, fue el fenómeno mundial de la globalización; aquella que durante el pasado siglo ha caracterizado el actuar de grandes empresas en diferentes partes del mundo. Sociedades que dejaron de actuar casi exclusivamente en el ámbito nacional, se transformaron en entes que extendieron sus actividades fuera de las fronteras donde fueron creadas.
A ello también se agregó la aparición de los denominados grupos económicos multinacionales que presentan verdaderos conflictos en cuanto a la identidad de los entes y las responsabilidades de éstos por las actividades de otros de un mismo grupo en diferentes naciones. La aparición de los grupos es consecuencia del crecimiento y desarrollo del capitalismo, que lleva a la necesidad de concentrar capitales, para establecer relaciones de coordinación y de subordinación entre las sociedades de un mismo grupo.
En este escenario, el derecho internacional privado de las sociedades, tuvo y tiene un importante papel a la hora de armonizar y resolver conflictos en las legislaciones nacionales, interesándose en casos que “debido a su vinculación con una pluralidad de sistemas jurídicos nacionales aparecen social y normativamente multinacionalizados”. [23] Ello, acompañado por la aparición de bloques económicos, creadores de mercados comunes, tales como la Unión Europea y el novel MERCOSUR. Estas integraciones demandan la gradual pero firme armonización de las legislaciones societarias, a través de acuerdos internacionales y la sanción de normativas supranacionales tendientes a la creación de entes ideales uniformes, o al menos armonizados. En este sentido son claros los ejemplos europeos en donde legislaciones de diferentes países comunitarios han receptado en sus legislaciones las directivas que la Unión Europea que promueven la armonización legislativa en pro a la integración comunitaria. Dichas Directivas, son dirigidas a los Estados Miembros, estableciendo los criterios que cada uno de ellos debe adoptar para adecuar en sus legislaciones internas, a los efectos de alcanzar una legislación cuasi uniforme. Así, Inglaterra, en 1985 dictó la Companies Acts que siguió la directiva de la U.E. en cuanto a la regulación corporativa en el régimen jurídico de Gran Bretaña. [24] De la misma forma, España en 1989 dictó la ley de Sociedades Anónimas y en 1995 la ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, que responden a las directivas de la U.E. en materia de sociedades comerciales. [25]
La concentración y el crecimiento de los mercados de capitales, que han captado ahorristas de una manera creciente a nivel mundial, provocó la atomización de las tenencias accionarias de aquellas grandes sociedades que han recurrido al mercado como medio de financiación. Esta circunstancia, acompañada por una creciente complejidad y tecnificación en el manejo de empresas, produjo una disociación entre los conceptos de propiedad y gobierno de las sociedades comerciales. En efecto, la dirección empresaria, en aquellas sociedades con actividades de gran importancia, se encuentra generalmente en cabeza de profesionales con amplios conocimientos y experiencia en el campo de los negocios, quienes en la mayoría de los casos no se identifican con quienes ostentan la titularidad del capital. [26]
Otra tendencia de estos últimos años está dada por las legislaciones que han incorporado la constitución de la sociedad unipersonal. Esta realidad, tiene como finalidad la protección del empresario individual en su patrimonio personal respecto de las obligaciones surgidas como consecuencia de los negocios de su actividad comercial. Sin embargo, no es poco el número de doctrinarios que ven desvirtuada la naturaleza intrínseca de la sociedad, ya que el concepto de sociedad posee en su raíz medular la existencia de al menos dos personas para su existencia.
Finalmente, existe la voluntad de descomprimir ciertos aspectos rígidos en las legislaciones sobre la materia societaria, dada la accesibilidad a ciertos instrumentos tecnológicos que facilitan la comunicación, pudiendo salvar fácilmente el obstáculo de las distancias. Así por ejemplo, la posibilidad de que ciertas reuniones sociales, respecto de las cuales, algunas leyes exigen la presencia personal, puedan ser celebradas a través de medios electrónicos de comunicación.
10.- Conclusión.
A través de la historia de la humanidad, el hombre necesitó aunar esfuerzos para el logro de objetivos que de una manera singular le hubieran sido imposibles de alcanzar. Ello lo llevó a asociarse con sus pares, quienes tenían intereses comunes. El tráfico comercial no estuvo ajeno a esta cuestión. El derecho constituyó, entonces, el instrumento idóneo para el ordenamiento de las relaciones interpersonales, receptando todas aquellas necesidades de la dinámica comercial. En este sentido, la evolución de las figuras societarias, reflejan los grados de progreso y desarrollo económico, que a lo largo de la historia, ellas han contribuido a hacer realidad.
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[1] Villegas, Carlos Gilberto, Derecho de las Sociedades Comerciales, 2ª ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1986, pág. 10 y ss.
[2] Zaldivar, E.; Manovil, R., Ragazzi, G.; Rovira, A.; San Millán, C., Cuadernos de Derecho Societario, tomo I, Ediciones Macchi, Buenos Aires, 1973, pág. 2.
[3] Di Pietro, Alfredo; Lapieza Elli, Angel Enrique, Manual de Derecho Romano, Depalma, Bs. As., 1992, pág. 299.
[4] Caramés Ferro, José María, Curso de derecho romano, 9ª ed., pág. 325 y ss.
[5] Di Pietro, A.; Lapieza Elli, A. E., Op. Cit.
[6] Le Gof, Jaques, Mercaderes y banqueros de la Edad Media, Oikos-tau, Barcelona, 1991, pág. 23.
[7] Bory de Spinetto, Magdalena y otros, Manual de Historia Económica, 1ª parte, Macchi, Buenos Aires, 1981, pág. 22 y ss.
[8] Zaldivar, Enrique y otros, Cuadernos de Derecho Societario, tomo II, página 97.
[9] Garo, Francisco J., Sociedades Comerciales, tomo I, La Facultad, Buenos Aires, 1949, pág. 17 y ss.
[10] Nissen, Ricardo Augusto, Curso de Derecho Societario, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1998, pág. 30.
[11] Zaldivar, Enrique y otros, Op. Cit.
[12] Bory de Spinetto, Magdalena y otros, Op. Cit., pág. 37.
[13] Zaldivar, Enrique y otros, Op. Cit.
[14] Nissen, Ricardo Augusto, Op. Cit., pág. 31.
[15] Villegas, Carlos Gilberto, Op. Cit., pág. 12.
[16] Otaegui, Julio C., Concentración Societaria, Ed. Abaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 1984, pág. 26 y ss.
[17] Los autores James D. Cox; Thomas Lee Hazen y F. Hodge O`Neal, en su obra Corporation, Vol. 1, realizan una recorrida por la evolución de derecho corporativa en el sistema británico, desde las primeras manifestaciones de formas asociativas hasta las Companies Acts que le dieron configuración a régimen de sociedad en este país. Little, Brown and Company, ©1995
[18] Garo, F. J., Op. Cit., pág. 25.
[19] Peláez, Enrique Alberto, Breve comentario a la Ley del año 2000 del Reino Unido de Gran Bretaña sobre Limited Liability Partnerships, en Revista Electrónica de Derecho Societario, www.societario.com, Nº 3/2000.
[20] Horwitz, Morton J., The transformation of American law, 1977, pág. 196 y ss. Citado en Cox, James D. y otros, Op. Cit. pág. 2.8
[21] Shneeman, Angela, The Law of Corporations, Partnerships, and Sole Proprietorships, 2nd ed., Lawyers Cooperative Publishing, 1997, pág. 21.
[22] Peláez, Enrique Alberto, Op. Cit.
[23] Boggiano, Antonio, Sociedades y grupos multinacionales, Depalma, Buenos Aires, 1985, pág. 2.
[24] Grier, Nicholas, UK Company Law, John Wiley & Sons, 1998 pág. 10.
[25] Sánchez Clero, Fernando, Elección del tipo societario: sociedad anónima, sociedad de responsabilidad limitada y comandita por acciones, en ¿Sociedad Anónima o Sociedad de Responsabilidad Limitada?, Civitas, Madrid, 1992, pág. 218.
[26] Halperín, Isaac, Sociedades Anónimas, Depalma, Buenos Aires, 1974, pág. 3 y ss.
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Por Ricardo M. Lucarelli Moffo
El recurso técnico de las formas asociativas con una finalidad comercial, surgió como una manera de satisfacción a las necesidades de diferentes comunidades, en cuanto a la facilitación y expansión del tráfico comercial. Es decir, la organización jurídica de la sociedad comercial fue precedida por una realidad en donde la reunión de esfuerzos permitía un mejor logro de determinadas finalidades.
1.- Las civilizaciones de la antigüedad.
Es así, como en los pueblos de la antigüedad no encontramos estructuras organizativas que puedan asemejarse a las formas asociativas que fueron apareciendo en la evolución de la sociedad comercial, hasta llegar a la actual, con todos sus tipos y formas. Diferentes razones constituyeron esta falta de organización asociativa en las primeras civilizaciones. Algunas de las mismas estaban dadas por la escasa comunicación entre los pueblos, lo que traía aparejado muy poco intercambio entre ellos; además de las constantes luchas a los que estaban sometidos. Otra importante causal, estaba determinada por la monopolización de ciertas actividades por parte de Estado. Así, por ejemplo, encontramos como en Egipto la actividad industrial estaba dirigida en todo sentido por el poderoso Estado, abarcando tanto la artesanal, como así también las grandes construcciones que se llevaban a cabo.
En los pueblos mesopotámicos y mediterráneos, se presentaba una situación semejante. Si bien, se reconocía una cierta libertad a los individuos para el intercambio, la presencia e intervención de la administración pública en la actividad comercial, tenía una importancia relevante. Sin embargo, particularmente, en Babilonia, el Código de Hamurabi, contenía una de las más antiguas referencias en cuanto a la regulación jurídica de la actuación humana asociada. [1]
2.- Grecia.
Por su parte, en Grecia, se produjeron los primeros antecedentes de expansión de la actividad económica. Fueron de importancia el desarrollo de las construcciones navales, la metalurgia y las cerámicas. Acompañada de una incipiente libertad política, logró surgir una burguesía mercantil. Sin embargo, agrupaciones asociativas no se manifestaron sino hasta el siglo IV a.C.
A comienzos de la época clásica surgen las primeras asociaciones, las cuales, principalmente se concentraban en el dominio y explotación de navíos cuya propiedad solía ser colectiva, donde los socios se repartían los riesgos y las ganancias de la empresa marítima. [2] En este sentido, una de las formas asociativas que existieron en Grecia, era la llamada nautikon dancion. Esta consitía en el aporte que se le otorgaba al armador del buque para que éste pudiera efectuar la expedición; y sólo si ésta última resultaba exitosa, entonces se devolvía dicho aporte con un interés variable según el riesgo de la misma. Esta asociación, bajo forma de préstamo, puede ser considerada como un antecedente de lo que más tarde se llamará commenda, y remoto de la sociedad en comandita.
3.- La “societas” del Derecho Romano.
En Roma, la actividad privada tuvo una amplia libertad, lo que permitió un importante desarrollo del comercio. Ello posibilitó el bienestar de los ciudadanos romanos, más allá de las cruentas luchas por las que atravesaron. Las formas asociativas que existieron en Roma eran tomadas como meros contratos asociativos, donde no existía un patrimonio diferenciado al de cada uno de los asociados, el capital afectado no constituía una garantía preferente para los acreedores sociales. Además, no constituían un sujeto de derecho distinto a los integrantes, por lo que no gozaban de personalidad jurídica. Eran sociedades estrictamente personalistas, la muerte de alguno de sus integrantes determinaba necesariamente la disolución del negocio. Los beneficios y las pérdidas eran estipulados; no existiendo, en principio, la responsabilidad solidaria, ya que cada socio respondía por su parte.
Se carecía de un derecho específicamente comercial; todas las relaciones jurídicas estaban reguladas por un derecho común. Este sistema jurídico contemplaba dos tipo de sociedades, la societas omnium bonorum y la societas unius negotiationis; sin embargo, éstas dos no fueron contemporáneas, sino que existieron en diferentes momentos de la historia de Roma, y respondieron a la satisfacción de diferentes necesidades. La societas omnium bonorum consistía básicamente en una sociedad familiar, donde, en principio, estaba vedada la entrada de terceros extraños a la familia a la cual pertenecía la sociedad. En ella, los socios aportaban en común la totalidad de sus patrimonios. Esta forma tenía su antecedente remoto en la comunidad hereditaria, surgida entre los filii familias con el advenimiento de la muerte del pater en la época arcaica, que recibía el nombre de erctum non citum. [3] En cambio, las societas unius negotiationis constituían agrupaciones que se unían para concentrar recursos con el objeto de llevar adelante transacciones de carácter internacional, y para una sola operación o un negocio específico, tales como la compraventa de esclavos. Una variedad de esta forma, fueron las denominadas societatis vectigalium, las cuales eran constituidas por los publicanos para funcionar como intermediarios en el cobro de impuestos entre el Estado y los contribuyentes. [4] Otra especie era la societas unius rei, en la cual se aportaban bienes singulares para la obtención de un beneficio en común para todos los socios.
Por su parte, aquellos que se dedicaban a realizar préstamos cobrando intereses, realizaban su actividad uniéndose en otra forma asociativa denominada sociedad de argentarii. Estas sociedades tuvieron una importancia relevante en el desarrollo de la actividad económica de Roma, estableciendo el derecho romano ciertas normas específicas sobre la materia. Estas sociedades de argentarii carecían de personalidad jurídica; los socios poseían una responsabilidad solidaria, constituyendo ello un precedente de lo que sería la sociedad colectiva.
Durante el Imperio (siglo II), se produjo un auge en el desarrollo de la actividad mercantil, que propició la organización de asociaciones bajo la forma del contrato de commendas, teniendo como elemento característico que el socio capitalista fuera un individuo que no se daba a conocer y las participaciones en la sociedad estaban divididas en partes negociables.
La sociedad quedaba disuelta por voluntad de los socios, o bien por la decisión de uno de ellos, extinción del negocio, o muerte de algún socio. Producida la causal de disolución, cada socio tenía la actio pro socio, la cual consistía en una bonae fidei, consistente en una rendición de cuentas, liquidación y reparto del saldo resultante de la compensación realizada entre ganancias y pérdidas. [5]
4.- La formas asociativas medievales.
Durante este período histórico, se produce la configuración más antigua y aproximada de la actual sociedad comercial. Fue en el transcurso de la Baja Edad Media que surgieron los grandes bancos y las compañías marítimas en Italia, y las sociedades familiares de Alemania. Luego de una instancia de encierro y poca comunicación entre los diferentes territorios feudales, el mercader saldrá de su aislamiento para extender la red de sus negocios. [6]
En la Alta Edad Media, las invasiones bárbaras provocaron la despoblación de los grandes centros urbanos y para poder subsistir, los pueblos volvieron a la caza y al pastoreo. [7] El período que abarca los siglos V a XII configuró una era de estancamiento y paralización en el desarrollo de la actividad mercantil. Cada uno de los territorios feudales, trataban de autoabastecerse.
El siglo XIII comienza con el fin de las invasiones bárbaras y el crecimiento de la población impulsó el intercambio. Con este último, se produjo una expansión de la economía marítima, y precisamente fue en las ciudades italianas de Génova y Venecia en donde la actividad de tráfico comercial marítimo se desarrolla con más auge. El instrumento a través del cual se concretaban los negocios asociativos, se denominaba de diferentes maneras en las distintas ciudades portuarias. Así, en Venecia recibió el nombre de collegantia, mientras que en Génova se las denominó societas maris. Estos eran contratos que reunían a dos o más socios. A uno de ellos se lo denominaba gestor o tractans, el cual era quien, además de aportar una cuarto del capital, se encargaba también de efectuar el transporte; su socio era el denominado capitalista, quien aportaba las dos terceras partes de los gastos de la empresa marítima. Finalmente, en la distribución, que se efectuaba al finalizar la expedición, el tractans acarreaba su cuarta parte de aporte más un cuarto de los beneficios obtenidos. El socio dueño del capital, recuperaba su aporte con más la ganancia de la empresa marítima en sus tres cuartas partes. Esta forma constituyó un antecedente de la sociedad accidental o en participación, básicamente por la presencia de un socio capitalista y uno capitalista e industrial. [8]
Similares a estas sociedades eran los contratos de commendas, sólo que en éstos, el denominado commendator o socius stantus realizaba el aporte en un 100%, es decir proveía el capital o las mercaderías o el buque; mientras que el tractator o commendatario utilizaba dichos bienes para efectuar la expedición marítima. La distribución de los dividendos era en un 75% para el commendator y el resto para el commendatario. Sin embargo, el socius stantus asumía todo el riesgo de la empresa, ya que si la expedición fracasaba él soportaba todas las pérdidas. Este, a su vez, no se daba a conocer frente a los terceros, solo se tenía conocimiento del tractator. La vinculación entre ambos era interna y se regulaba por escrito. [9] Así, los terceros que pudieran contratar sólo conocían nombre y patrimonio del tractator. Esta práctica fue utilizada hasta tanto se obligó, en Florencia en el siglo XV y en Bolonia en el siglo XVI, a registrar el contrato de commendas, y que dicha sociedad adoptara una razón social y a su vez, llevara adelante una cierta contabilidad. Cabe destacar que el instituto de las commendas, contribuyó al nacimiento de las sociedades colectivas y en comanditas. [10] En efecto, respecto de esta última, la estructuración bajo esta forma, permitía al capitalista permanecer en el anonimato, sin que los terceros tuvieran conocimiento de su participación, lo que era beneficioso para aquellos que ocupaban una función pública y ocultaban su actuar en negocios comerciales.
El constante aumento en el intercambio de mercaderías provocó la necesidad de crear otras formas de vinculaciones asociativas. Si bien las commendas lograban cumplir con su objetivo, ellas eran constituidas a los fines de realizar una expedición específica, con lo que culminada la misma, la sociedad quedaba disuelta al ser reintegrados los aportes y distribuidos los dividendos.
El comercio terrestre, por su parte, también poseía formas organizativas semejantes a las commendas, pero con una mayor variedad de supuestos, entre ellos los dos más destacados son la Compagnia y la Societas terrae. En la primera, los integrantes poseen vínculos entre sí y comparten los riesgos de la empresa. La Societas terrae, en cambio, tenía una misma estructura a la de la commendas, quedando su vigencia reducida a la concreción del negocio o del viaje.
Surgen de esta manera, estructuras más complejas, constituyéndose las compañías generales o colectivas, tomando al término “compañía” en el sentido moderno de la palabra. En un principio, estas compañías revestían el carácter de familiares; eran asociaciones cerradas donde todos los integrantes de la familia tenían la representación de la sociedad y eran responsables personal y solidariamente por los actos realizados en su nombre. [11] Algunas de las compañías referidas, se orientaron a la actividad bancaria. Los banqueros florentinos tuvieron una relevancia superlativa, entre las principales familias deben citarse a los Bardi y a los Peruzzi. Sin embargo, en el siglo XV surgieron los Médicis, cuya fama habría de superar rápidamente a los primeros. [12] La vinculación societaria, seguía consistiendo en un contrato, en el cual se establecía la duración de la sociedad por períodos limitados o para determinadas operaciones comerciales. Sin embargo, se producía una constante renovación de estos contratos, convirtiéndose estas compañías en agentes financieros de empresas de gran importancia, en donde aportaban grandes sumas de dinero.
En los finales del siglo XIV, la gran trascendencia que habían adquirido las compañías en la actividad económica, llevó a que su organización tuviera que aceptar el ingreso de terceros que procuraran mayores capitales de acuerdo con la envergadura de los negocios que se llevaban adelante. En las compañías que tenían una actividad bancaria, el fondo social estaba compuesto por dos recursos de diferente origen; por un lado el capital que cada uno de los socios había aportado, y por el otro, los depósitos obtenidos de los terceros. En esta época, la estructuración administrativa de estas sociedades se encontraba fuertemente centralizada, la dirección de las mismas estaba en cabeza de uno o varios dirigentes, quienes se encontraban en la sede central, mientras que las sucursales de las diferentes ciudades estaban a cargo de gestores o socios.
En el siglo XV, se produjo en la ciudad de Génova un acontecimiento de importancia, como antecedente directo de la sociedad comercial moderna. La gran mayoría de las diferentes sociedades financieras que prestaban dinero a la República, se fusionaron en el año 1407 en una sola sociedad llamada Banca de San Giorgio. Esta gran sociedad, fue absorbiendo la totalidad de las sociedades financieras que le prestaban al Estado, con lo que se fueron consolidando los créditos contra la República; al mismo tiempo, el Banco recibió los depósitos de ahorristas y dio créditos a particulares. La aparición del Banco de San Giorgio constituye un antecedente relevante para la conformación de la estructura actual de la Sociedad Anónima.
Contemporáneamente en la zona geográfica de Alemania de Sur surgieron formas asociativas que contenían un carácter netamente familiar. Entre ellas la más destacada fue la Magna Societas Alemanorum. Esta sociedad tenía como actividad el comercio al por mayor, excediendo los límites de sus fronteras y llegando hasta otras naciones. Si bien en un principio el aporte de esta sociedad estaba determinada exclusivamente por los socios que a su vez la manejaban, luego fueron receptando capitales de terceros. Estos, aportaban un capital de riesgo con el fin de obtener un beneficio o bien, una tasa fija. Esta forma podría considerarse la más antigua organización jurídica y empresarial que, con estrecha semejanza a las grandes empresas modernas, se encuentra en la historia económica mundial. [13]
5.- Los descubrimientos geográficos y las compañías.
A partir del siglo XV, el capital comenzó a tomar un papel preponderante para el desarrollo del comercio. Este era el motor de la economía. Los descubrimientos territoriales provocaron la necesidad de explotar los mismos, y con ello el nacimiento de nuevas formas asociativas, tendientes a la obtención de gran cantidad de capitales individuales.
En 1602 se creó la Compañía Holandesa de las Indias Orientales, conformada en principio por ocho sociedades de navegación. En Francia se crearon las llamadas Compañía de las Indias Occidentales y la de Indias Orientales creada por Colbert en 1664; la Compañía de Santo Domingo, del Canadá y de la Bahía de Hudson en el mismo año; y la Compañía General de Seguros y Préstamos a la Gruesa en 1686. Por su parte, en Inglaterra se formó la Sociedad inglesa de las Indias Orientales en 1612. Semejantes se dieron en Dinamarca en 1616 y Portugal en 1649.
Estas compañías tenían básicamente una estructura semejante a la de las sociedades anónimas actuales. En ellas, la participación en la sociedad estaba representada por acciones negociables y existía la limitación de la responsabilidad de los socios por las obligaciones que surgieran del contrato. Los aportes podían ser desiguales lo que permitía un mayor ingreso de socios. Finalizada la vigencia de la sociedad, los socios se repartían el aporte más las ganancias de las expediciones. Los repartos de dividendos, generalmente se efectuaban cada dos años; además de establecerse normas para que dichas sociedades llevaran adelante una adecuada contabilidad de sus ingresos y egresos.
Surge en las Compañías francesas el instituto de la Asamblea de accionistas, donde concurrían los capitalistas más poderosos de la sociedad. Las facultades de esta Asamblea, que se reunía anualmente, eran la de aprobar las cuentas presentadas por quienes administraban la sociedad, y deliberaban acerca de la distribución de los resultados obtenidos. Estas y otras cuestiones fueron plasmadas en la Ordenanza de Comercio francés de 1673. Es en este último cuerpo normativo donde también se establecieron los rasgos definitivos de la actual sociedad en comandita; al igual que legisló sobre la sociedad colectiva, a la que designó con el nombre de sociedad general o libre.
Sin perjuicio de lo expuesto, los antiguos juristas no se ocuparon de estas compañías, por estimar que eran cuerpos de derecho público y no sociedades privadas. [14] Y ello, por la circunstancia de que en las mismas, el Estado era el accionista principal, lo que determinaba que en las asambleas de accionistas, fuera éste quien tomaba en definitiva las decisiones y por ende, quien manejaba la compañía. No ocurrió así en Inglaterra, donde el Estado adoptó un sistema de compañía privilegiada (chartered company), siendo el empresario particular la figura principal, quien recibía la protección del Estado inglés a través de monopolios.
España, dictó las Ordenanzas de Bilbao de 1737, en las cuales en su Capítulo X reguló a las “Compañías de Comercio”, lo que hacía referencia a las sociedades generales o sociedades colectivas. Como innovación, esta normativa introdujo cierto requisitos de publicidad, tal como la exigencia de que la constitución de las sociedades generales se hiciera ante escribano quien entregaba un testimonio al archivo del Consulado. Cabe destacar que las Ordenanzas de Bilbao de 1737, tuvieron una determinante influencia en nuestro Código de Comercio de 1862.
6.- El capitalismo económico.
La Revolución Francesa trajo aparejada una sensible reducción del papel del Estado en la vida económica de las naciones. La libertad, como un derecho regulado, adquirió un papel fundamental en las diferentes legislaciones.
El Código de Comercio francés de 1807 constituyó el primer cuerpo normativo en consagrar una regulación general de la actividad comercial y prever allí el régimen jurídico de las sociedades comerciales. [15] Este cuerpo legisló la sociedad colectiva, haciendo una marcada diferenciación respecto del régimen de las sociedades de capital. Introdujo dos institutos importantes: la empresa y la sociedad anónima. La empresa apareció como un acto de comercio configurativo de la calidad de comerciante; mientras que la sociedad anónima, fue considerada como adecuación de la empresa bajo la forma de sociedad comercial. [16] Con relación a la libertad de constitución de sociedades, otorgó una libertad total para las sociedades en comandita por acciones, pero la restringió en referencia a las sociedades anónimas, en razón de que todos los socios de este tipo limitaban su responsabilidad, y no necesitaban estar identificados individualmente a través de una razón social, ya que podían carecer de ella. La autorización para la constitución de las sociedades anónimas bajo este régimen, era otorgada por la autoridad gubernativa, a través del Consejo de Estado. Esta restricción se extendió en el sistema jurídico francés hasta 1867, año en el cual se reformó el Código autorizándose la libre constitución de sociedades anónimas.
El Código de Comercio francés de 1807 tuvo una importante influencia en los posteriores cuerpos normativos semejantes, tales el español de 1829, el portugués de 1830, el brasileño de 1850, el Código alemán de 1861 y el italiano de 1865; y fundamentalmente en nuestro Código de Comercio de 1862.
Durante estos años se produjo en Europa la Revolución Industrial, la que trajo aparejada la expansión de las sociedades por acciones, principalmente la sociedad anónima, como instrumento para el funcionamiento de las grandes empresas industriales.
Sin embargo, las sociedades anónimas tenían un alto costo de constitución y funcionamiento, lo que determinaba que a los pequeños y medianos empresarios les fuera difícil acceder a este tipo societario. Fue entonces el momento en el que se buscó un tipo de sociedad simplificado que tuviera menores costos que la anónima, pero que al mismo tiempo permitiera a los socios la limitación de su responsabilidad a los aportes efectuados. Si bien la “Companies Act” sancionada en Inglaterra en 1862, estableció la posibilidad de constituir sociedades con los rasgos de la sociedad de responsabilidad limitada; fue en Alemania en 1892 donde que estructuró completamente la organización legal de este tipo societario. Esta ley alemana significó un modelo y antecedente para otras legislaciones que posteriormente regularon la sociedad de responsabilidad limitada de Portugal en 1901, Austria en 1906, Brasil en 1919, Polonia en el mismo año, España en 1920, Rusia en 1922, Chile en 1923, y Francia, recién en 1925, así como también el Código de Comercio de Italia de 1942, entre otros.
7.- La evolución en el Common Law.
7.1.- English Corporation Law. [17]
Las primeras compañías inglesas fueron creadas a través de cartas reales o bien leyes especiales del Parlamento, destinadas principalmente a servir al Estado para comerciar con los territorios descubiertos y colonizados por la Corona británica. En los siglos XVI y XVII, era la Corona la única que otorgaba las autorizaciones para que las compañías pudieran ejercer el comercio internacional. Ejemplo de éstas fue la llamada the Russia Company (1555); the East India Company (1600); the African Company (1619); The Bank of England (1674); y la South Sea Company en 1711, a quien el Parlamento otorgó el monopolio para comerciar con las islas británicas del Pacífico. Estas sociedades, al ser habilitadas para ejercer su actividad, quedaban incorporadas a un sistema, es decir, eran reconocidas como tales. Sin embargo, prácticamente, las referidas empresas trabajaban en definitiva para la Corona británica, ya que comerciaban con los territorios descubiertos que eran colonizados en nombre del Rey. Antecedentes anteriores a estos siglos, remiten a categorías de compañías de carácter municipal, educacional o eclesiástico, las cuales constituían instituciones de derecho público y no responden al concepto moderno de sociedad.
El poder discrecional que tenía la Corona, fue posteriormente reemplazado por la Charteres Companies Act de 1837. Esta, otorgaba gran poder a la Corona para reconocer privilegios especiales a las compañías, además de poder limitar su responsabilidad patrimonial a todos o algunos de los integrantes por las obligaciones de las mismas.
A partir de los últimos años del siglo XVIII, el Parlamento inglés otorgó autorizaciones especiales para la constitución de compañías cuyo objeto era la realización de obras de infraestructura, construcción de canales, extendido de rieles, o bien para la prestación de servicios de gas, electricidad o de transporte. También, aunque en menor medida, se efectuaban estas mismas habilitaciones, a través de escrituras de constitución reales.
De una u otra forma, las compañías sólo eran incorporadas cuando tenían una actividad que era considerada de interés público. Las demás sociedades, con un objeto netamente comercial, no tenían posibilidad de ser incorporadas, quedando englobadas en las llamadas joint stock companies. Las empresas organizadas bajo esta forma asociativa sufrieron, durante los primeros tiempos, numerosas desventajas con respecto a las compañías incorporadas; tales como la responsabilidad total de los accionistas por las obligaciones sociales, especialmente respecto de aquellos socios que poseían una participación ínfima en la sociedad, con la consecuente imposibilidad de tener ingreso al órgano de administración o management.
Durante el final del siglo XVII, compañías incorporadas y no incorporadas ingresaron en el Mercado de Valores. Quienes actuaban como promotores para la obtención de inversionistas, tenían como instrumento de seducción, la especulación respecto de los valores de las acciones de las compañías que cotizaban. Ello no trajo inconvenientes, hasta 1720, año en el cual The Bubble Act, prohibió la transferencia de acciones de compañías no incorporadas. Se produjo así, una gran incertidumbre para quienes habían invertido en las joint stock companies, lo que acarreó una sensible baja en el valor de sus acciones.
Esta situación se mantuvo hasta la Joint Stock Companies Registration Act de 1844, la cual fue considerada como la vía para la registración, incorporación y regulación de las joint stock companies en Inglaterra. Además de establecer un procedimiento de registración para este tipo societario; en ella, se establecieron los caracteres tipificantes de la figura: se la definió como una sociedad comercial, con un mínimo de 25 socios y cuyo capital estaba dividido en acciones libremente transmisibles. A pesar de ello, dicha ley no admitió la incorporación de la limitación de la responsabilidad de los socios por las obligaciones sociales.
A través de la Limited Liability Act de 1855, se otorgó, finalmente, a los miembros de la joint stock company, la limitación de responsabilidad. Esta ley requería para la referida limitación, que el capital se encontrase dividido en acciones con un valor nominal cada una de no menos de diez libras esterlinas; a su vez se requería un mínimo de 25 accionistas, debiendo los mismos integrar al menos un 20% del capital al momento de su constitución. Además, la denominación social debía ser acompañada por la palabra “Limited”. Esta ley no incluía a las compañías cuya actividad fuera bancaria o de seguros.
La Companies Act de 1862, estableció la limitación de responsabilidad para todas las compañías que tuvieran una actividad comercial legítima. Por su parte, redujo el número mínimo de socios a siete. La liberalidad de esta ley dio origen a numerosos abusos que tratóse de subsanar por la Companies Act de 1900. [18] Sin perjuicio de ello, esta ley de 1862 significó el basamento de las modernas Companies Acts que se dictarían en Inglaterra en el futuro.
The Company Act de 1907 definió de una manera completa la llamada Private Company, estableciendo como elementos caracterizantes, el mínimo de dos socios, y un máximo de cincuenta; algunas restricciones para la transferencia de la participación de cada socio, y el requisito de publicidad previa a la regularización de la sociedad.
En la evolución del corporate law británico, las necesidades del tráfico comercial, fueron forjando las diferentes formas de actividad empresaria existentes en el Reino Unido, tal como las Limited Company (similiar a nuestra Sociedad Anónima); el Sole Traders (equivalente al empresario individual); y las Partnerships (Sociedades Colectivas).
La Companies Act de 1985 constituyó un estatuto de recolección y racionalización de diferentes normas de leyes societarias. Por su parte, adecuó el derecho interno del Reino Unido a los requerimientos establecidos en las Directivas de la Unión Europea. Ella fue complementada por la Companies Act de 1989, la cual intentó introducir algunos cambios importantes en la legislación, que no fueron bien receptados en su aplicación práctica, hasta tal punto que finalmente el Gobierno debió optar por dejar de lado dicha aplicación.
En el año 2000, nació un flamante tipo societario, llamado Limited Liability Partnership; el cual se estructuró bajo la organización de una Sociedad de Responsabilidad Limitada. Este tipo de sociedad logra conjugar la limitación de la responsabilidad de una Corporation, con la flexibilidad de estructura, unido al tratamiento impositivo de una Partnership. [19]
7.2.- American Corporate Law.
Durante el período que fue desde la post guerra revolucionaria, hasta los primeros años del siglo XIX, en los Estados Unidos de Norteamérica, las corporations eran creadas exclusivamente a través de leyes especiales para operaciones tales como las financieras, los seguros o construcciones de caminos, canales o puentes. Es decir, que estas sociedades tenían un carácter casi de personas jurídicas públicas, dado las actividades a las que estaban abocados.
A los efectos de lograr este tipo de legislación especial, quien estaba interesado en constituir una sociedad, debía obtener que el proyecto fuera tratado por la correspondiente legislatura estadual, para que finalmente, una vez aprobado por ambas Cámaras, fuera firmada dicha ley por el Gobernador del Estado. Este régimen, también favorecía situaciones de corrupción y favoritismos inequitativos. [20]
Esta situación se mantuvo hasta tanto comenzó a ponerse de relieve, la necesidad de otorgar más flexibilidad a la constitución de las corporations, de abrir dicha estructura a otras actividades del ámbito privado; de igual modo, se propició también la limitación de responsabilidad patrimonial que los socios integrantes debían gozar como consecuencia de las obligaciones sociales.
Esta circunstancia, fue ayudada por la adopción por parte de algunos Estados, de la interpretación de cláusulas constitucionales por las cuales, las corporations solo podían ser reguladas a través de leyes de carácter general y no particular.
La primera ley general reguladora de estas figuras asociativas se sancionó en 1811 en el Estado de New York. En ella, se limitaba la vigencia de la sociedad a un máximo de 20 años y el capital social no podía exceder de los cien mil dólares. En muy poco tiempo, otros Estados de la Confederación siguieron los pasos del de New York, y comenzaron a dictar leyes tendientes a aceptar la creación y funcionamiento de corporations, principalmente dedicadas a las industrias manufactureras. Sin embargo, hasta 1835, en general, no existieron legislaciones estaduales que promocionara abiertamente la formación de formas asociativas con una iniciativa netamente privada, en cuanto a la actividad a desempeñar. De todas formas, la tendencia fue irreversible, en cuanto al aumento progresivo de leyes generales sobre corporations, lo que produjo una mayor certidumbre en los hombres de negocios, respecto del marco legal en el cual ellos podían llevar adelante sus proyectos empresarios.
En 1888, el Estado de New Jersey sancionó una ley, otorgando ventajas importantes para aquellas empresas que decidieran asentar su sede principal en su jurisdicción. Ello produjo que numerosas compañías se vieran tentadas en asentarse en New Jersey, creando empresas holding, con varias subsidiarias distribuidas a lo largo del país. Este fenómeno de legislación pro corporativa fue rápidamente seguida por otros Estados.
En 1896, otra vez New Jersey se adelantó al promover una política legislativa para fomentar la instalación de coroporations, lo cual puede ser considerado como el primer antecedente concreto de lo que en el futuro serían las llamadas incorporations modernas. Las leyes permitieron a los promotores la constitución de estructuras asociativas bien flexibles; estableciendo a su vez un sistema de limitación de responsabilidad y de protección para los administradores corporativos, por los actos sociales efectuados en ejercicio de sus funciones. Esto llevaría a que New Jersey fuera bautizada con nombre de “la madre de la confianza” (“the Mother of Trust”).
Sin embargo, en 1913, con el impulso de Woodrow Wilson, New Jersey frenó la permisividad en cuanto al contenido de la legislación corporativa. Este fue el momento en el que otros Estados, entre ellos Nevada, Maine, West Virgina y principalmente Delaware, aprovecharon esta circunstancia para obtener provecho en cuanto a la radicación de corporations. Fue así como otorgaron excepciones impositivas y amplia flexibilidad en cuanto a estructuras asociativas; fomentando que sus empresas locales no emigraran a otros estados más permisivos. Pero en definitiva, éstos no obtuvieron el éxito esperado, y solo fue Delaware, el que obtuvo una preeminencia en cuestión de radicación de nuevas compañías. En el proceso, tuvo una gran importancia el desarrollo alcanzado por la Court of Chancery de dicho estado, en el tratamiento de cuestiones societarias.
La liberalización de la legislación norteamericana comenzó en los finales del siglo XIX, movilizada principalmente por la captación de las grandes empresas y sus capitales. Continuó durante el siglo XX, llegando a la actualidad, momento en el cual ningún Estado posee leyes de carácter paternalista, en cuanto a la radicación de sociedades comerciales.
En 1914 The Conference of the Commissions of Uniform State Laws (Conferencia de Comisiones de Leyes Uniformes Estaduales) aprobó la Uniform Partnership Act y recomendó la adopción de ella por parte de todas las legislaciones estaduales. [21] Anterior a esta ley, las partnerships eran reguladas por las normas del common law y el civil law. En 1992, la misma institución adoptó la Revised Uniform Partnership Act, revisión de la originaria de 1914, siendo ésta ley reviso la que fue adoptada por la mayoría de los Estados de la Unión.
En el año 1916, se dictó la Uniform Limited Partnership Act, que regulaba este tipo societario. Tuvo dos revisiones, la de 1976 y la de 1985, ésta última incluyó radicales cambios en el régimen. Referentes a este tipo, cabe destacar que los Estados de Vermont y Virgin Island, siguieron desde siempre aplicando la ley original de 1916. Así también, el Estado de Louisiana sigue adoptando estatutos basados en el common law.
Con antecedentes legislativos en los Estados de Wyoming (1977), Florida (1982), y en los demás a partir de 1988; en el año 1994 The Conference of the Commissions of Uniform State Laws adoptó la Limited Liability Company Act, la cual reguló un tipo societario semejante a la Sociedad de Responsabilidad Limitada, pero sin personalidad jurídica. [22]
De acuerdo con el sistema federal de los Estados Unidos, en materia de sociedades, los Estados pueden dictar sus propias normas sobre la materia. La existencia de leyes uniformes, adoptadas por The Conference of the Commissions of Uniform State Laws, no implica que los Estados deban aplicar las mismas. Cada uno de ellos tiene la facultad de incorporar a su régimen jurídico toda o parte de una ley uniforme, o bien no adoptarla en ninguno de sus términos. Sin embargo, especialmente desde 1960, ha existido una concientización en los legisladores estadounidenses en cuanto a la necesidad de flexibilizar y armonizar la legislación corporativa, de modo de responder a las dinámicas necesidades del tráfico comercial.
8.- Las sociedades comerciales en el Derecho Argentino.
Existieron en la historia de nuestro país, antecedentes referidos a la celebración de contratos que adoptaban la forma de las commendas utilizadas en Europa. Como antecedente legislativo, las Ordenanzas de Bilbao de 1737 y el Código de Comercio francés de 1807, tuvieron una proponderante importancia para la configuración de la primera legislación societaria argentina, la que se plasmaría a través del Código de Comercio, sancionado en 1859 por la Provincia de Buenos Aires, hecho ley por el Congreso de la Nación en 1862. Fueron autores de este cuerpo normativo, los Dres. Dalmasio Velez Sarfield y Eduardo Acevedo.
El Código de Comercio de 1859/62 dedicaba en el Libro Segundo: “los contratos de comercio”, título tercero: “De las compañías o sociedades”, al régimen de las sociedades comerciales. Una primera parte contenía normas referidas a la parte general de las sociedades comerciales (“disposiciones generales”), en donde eran tratados todos los tipos previstos en el cuerpo normativo, es decir, las sociedades anónimas, las sociedades en comandita, las habilitaciones o sociedades de capital e industria, las sociedades accidentales o en participación y las sociedades colectivas.
Una segunda parte del mismo título (Capítulos VII a X) se refería a los derechos y obligaciones de los socios, la disolución, liquidación y modo de dirimir los conflictos inter socios; totalizando un total de 126 artículos del Código de Comercio, dedicada a la regulación de los entes con actividad comercial.
Dentro de este régimen, la sociedad comercial tenía una naturaleza eminentemente contractual. Se trataba de un contrato, que podía adoptar alguna de las formas previstas en el Código, pero que no obstaba la posibilidad de adoptar otra forma asociativa no contemplada en él.
En 1889, se procedió a la reforma del Código, la cual introdujo modificaciones referidas al régimen de sociedades anónimas y cooperativas, como así también en cuanto a los requisitos formales para la constitución de sociedades. Sin embargo, esta reforma fue ampliamente criticada por la doctrina, acusándola de no haber resuelto los defectos de distribución de las materias que el primitivo cuerpo normativo regulaba.
En 1926, se sancionó la ley 11.388, que estableció un régimen especial para las sociedades cooperativas, reemplazando el establecido por la reforma al Código de Comercio de 1889.
La ley 11.645 incorporó el tipo de la Sociedad de Responsabilidad Limitada. El objeto de esta norma fue el de establecer un tipo societario que contuviera la limitación de responsabilidad patrimonial para los socios en los supuestos de pequeñas y medianas empresas.
Anterior a la ley 19.550 de 1972 tres anteproyectos fueron encargados para la creación de una ley general de sociedades comerciales; estos fueron los de 1959, 1963 y 1967.
Finalmente, el 28 de diciembre de 1971, la Comisión Redactora integrada por los Dres. Halperín, Fargosi, Zaldivar, Odriozola y Colombres, presentó el Proyecto de Ley General de Sociedades destinado a reemplazar el Título II del Libro II del Código de Comercio. El mencionado Proyecto fue sancionado y promulgado como ley el 3 de abril de 1972, publicado en el Boletín Oficial el 25 de abril del mismo año.
La ley 19.550 fue reformada en 1983 a través de la ley 22.903. Esta reforma incorporó al derecho societario argentino, entre otras, la doctrina de la inoponibilidad de la personalidad jurídica, introdujo modificaciones en cuanto al régimen de regularización de sociedades e aceptó la posibilidad de que las Sociedades Anónimas pudieran emitir acciones escriturales. También agregó un capítulo a la ley de sociedades relativo a los Contratos de Colaboración Empresaria, en el cual se establecieron los institutos de las Agrupación de Colaboración y la Unión Transitoria de Empresas.
9.- Las tendencias actuales.
Durante el siglo XX, se ha producido una tendencia cuyo objeto fue la sistematización del derecho de las sociedades en regímenes normativos especiales. Tal es el caso de la ley alemana de 1937 y su reforma de 1965, la ley española de 1951, la ley francesa de 1966; la holandesa de 1971 y nuestra ley de sociedades comerciales de 1972 reformada en 1983. En todas estas normativas, el tipo societario que ha significado el eje de la estructuración de las sociedades comerciales fue la regulación de la Sociedad Anónima, como técnica jurídica de materialización de la empresa moderna.
Uno de los elementos que provocó una alteración en los moldes legislativos referidos al actual derecho de las sociedades, fue el fenómeno mundial de la globalización; aquella que durante el pasado siglo ha caracterizado el actuar de grandes empresas en diferentes partes del mundo. Sociedades que dejaron de actuar casi exclusivamente en el ámbito nacional, se transformaron en entes que extendieron sus actividades fuera de las fronteras donde fueron creadas.
A ello también se agregó la aparición de los denominados grupos económicos multinacionales que presentan verdaderos conflictos en cuanto a la identidad de los entes y las responsabilidades de éstos por las actividades de otros de un mismo grupo en diferentes naciones. La aparición de los grupos es consecuencia del crecimiento y desarrollo del capitalismo, que lleva a la necesidad de concentrar capitales, para establecer relaciones de coordinación y de subordinación entre las sociedades de un mismo grupo.
En este escenario, el derecho internacional privado de las sociedades, tuvo y tiene un importante papel a la hora de armonizar y resolver conflictos en las legislaciones nacionales, interesándose en casos que “debido a su vinculación con una pluralidad de sistemas jurídicos nacionales aparecen social y normativamente multinacionalizados”. [23] Ello, acompañado por la aparición de bloques económicos, creadores de mercados comunes, tales como la Unión Europea y el novel MERCOSUR. Estas integraciones demandan la gradual pero firme armonización de las legislaciones societarias, a través de acuerdos internacionales y la sanción de normativas supranacionales tendientes a la creación de entes ideales uniformes, o al menos armonizados. En este sentido son claros los ejemplos europeos en donde legislaciones de diferentes países comunitarios han receptado en sus legislaciones las directivas que la Unión Europea que promueven la armonización legislativa en pro a la integración comunitaria. Dichas Directivas, son dirigidas a los Estados Miembros, estableciendo los criterios que cada uno de ellos debe adoptar para adecuar en sus legislaciones internas, a los efectos de alcanzar una legislación cuasi uniforme. Así, Inglaterra, en 1985 dictó la Companies Acts que siguió la directiva de la U.E. en cuanto a la regulación corporativa en el régimen jurídico de Gran Bretaña. [24] De la misma forma, España en 1989 dictó la ley de Sociedades Anónimas y en 1995 la ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, que responden a las directivas de la U.E. en materia de sociedades comerciales. [25]
La concentración y el crecimiento de los mercados de capitales, que han captado ahorristas de una manera creciente a nivel mundial, provocó la atomización de las tenencias accionarias de aquellas grandes sociedades que han recurrido al mercado como medio de financiación. Esta circunstancia, acompañada por una creciente complejidad y tecnificación en el manejo de empresas, produjo una disociación entre los conceptos de propiedad y gobierno de las sociedades comerciales. En efecto, la dirección empresaria, en aquellas sociedades con actividades de gran importancia, se encuentra generalmente en cabeza de profesionales con amplios conocimientos y experiencia en el campo de los negocios, quienes en la mayoría de los casos no se identifican con quienes ostentan la titularidad del capital. [26]
Otra tendencia de estos últimos años está dada por las legislaciones que han incorporado la constitución de la sociedad unipersonal. Esta realidad, tiene como finalidad la protección del empresario individual en su patrimonio personal respecto de las obligaciones surgidas como consecuencia de los negocios de su actividad comercial. Sin embargo, no es poco el número de doctrinarios que ven desvirtuada la naturaleza intrínseca de la sociedad, ya que el concepto de sociedad posee en su raíz medular la existencia de al menos dos personas para su existencia.
Finalmente, existe la voluntad de descomprimir ciertos aspectos rígidos en las legislaciones sobre la materia societaria, dada la accesibilidad a ciertos instrumentos tecnológicos que facilitan la comunicación, pudiendo salvar fácilmente el obstáculo de las distancias. Así por ejemplo, la posibilidad de que ciertas reuniones sociales, respecto de las cuales, algunas leyes exigen la presencia personal, puedan ser celebradas a través de medios electrónicos de comunicación.
10.- Conclusión.
A través de la historia de la humanidad, el hombre necesitó aunar esfuerzos para el logro de objetivos que de una manera singular le hubieran sido imposibles de alcanzar. Ello lo llevó a asociarse con sus pares, quienes tenían intereses comunes. El tráfico comercial no estuvo ajeno a esta cuestión. El derecho constituyó, entonces, el instrumento idóneo para el ordenamiento de las relaciones interpersonales, receptando todas aquellas necesidades de la dinámica comercial. En este sentido, la evolución de las figuras societarias, reflejan los grados de progreso y desarrollo económico, que a lo largo de la historia, ellas han contribuido a hacer realidad.
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[1] Villegas, Carlos Gilberto, Derecho de las Sociedades Comerciales, 2ª ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1986, pág. 10 y ss.
[2] Zaldivar, E.; Manovil, R., Ragazzi, G.; Rovira, A.; San Millán, C., Cuadernos de Derecho Societario, tomo I, Ediciones Macchi, Buenos Aires, 1973, pág. 2.
[3] Di Pietro, Alfredo; Lapieza Elli, Angel Enrique, Manual de Derecho Romano, Depalma, Bs. As., 1992, pág. 299.
[4] Caramés Ferro, José María, Curso de derecho romano, 9ª ed., pág. 325 y ss.
[5] Di Pietro, A.; Lapieza Elli, A. E., Op. Cit.
[6] Le Gof, Jaques, Mercaderes y banqueros de la Edad Media, Oikos-tau, Barcelona, 1991, pág. 23.
[7] Bory de Spinetto, Magdalena y otros, Manual de Historia Económica, 1ª parte, Macchi, Buenos Aires, 1981, pág. 22 y ss.
[8] Zaldivar, Enrique y otros, Cuadernos de Derecho Societario, tomo II, página 97.
[9] Garo, Francisco J., Sociedades Comerciales, tomo I, La Facultad, Buenos Aires, 1949, pág. 17 y ss.
[10] Nissen, Ricardo Augusto, Curso de Derecho Societario, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1998, pág. 30.
[11] Zaldivar, Enrique y otros, Op. Cit.
[12] Bory de Spinetto, Magdalena y otros, Op. Cit., pág. 37.
[13] Zaldivar, Enrique y otros, Op. Cit.
[14] Nissen, Ricardo Augusto, Op. Cit., pág. 31.
[15] Villegas, Carlos Gilberto, Op. Cit., pág. 12.
[16] Otaegui, Julio C., Concentración Societaria, Ed. Abaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 1984, pág. 26 y ss.
[17] Los autores James D. Cox; Thomas Lee Hazen y F. Hodge O`Neal, en su obra Corporation, Vol. 1, realizan una recorrida por la evolución de derecho corporativa en el sistema británico, desde las primeras manifestaciones de formas asociativas hasta las Companies Acts que le dieron configuración a régimen de sociedad en este país. Little, Brown and Company, ©1995
[18] Garo, F. J., Op. Cit., pág. 25.
[19] Peláez, Enrique Alberto, Breve comentario a la Ley del año 2000 del Reino Unido de Gran Bretaña sobre Limited Liability Partnerships, en Revista Electrónica de Derecho Societario, www.societario.com, Nº 3/2000.
[20] Horwitz, Morton J., The transformation of American law, 1977, pág. 196 y ss. Citado en Cox, James D. y otros, Op. Cit. pág. 2.8
[21] Shneeman, Angela, The Law of Corporations, Partnerships, and Sole Proprietorships, 2nd ed., Lawyers Cooperative Publishing, 1997, pág. 21.
[22] Peláez, Enrique Alberto, Op. Cit.
[23] Boggiano, Antonio, Sociedades y grupos multinacionales, Depalma, Buenos Aires, 1985, pág. 2.
[24] Grier, Nicholas, UK Company Law, John Wiley & Sons, 1998 pág. 10.
[25] Sánchez Clero, Fernando, Elección del tipo societario: sociedad anónima, sociedad de responsabilidad limitada y comandita por acciones, en ¿Sociedad Anónima o Sociedad de Responsabilidad Limitada?, Civitas, Madrid, 1992, pág. 218.
[26] Halperín, Isaac, Sociedades Anónimas, Depalma, Buenos Aires, 1974, pág. 3 y ss.
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