ARTICULO - EXPOSICION SENADO PROYECTO DE CODIGO

EXPOSICION DEL DR. HORACIO PABLO GARAGUSO.-

UNIFICACION DE LOS CODIGOS CIVIL Y DE COMERCIO Y REFORMAS INDIRECTAS AL SISTEMA CONCURSAL.-

PROPUESTA 1) LA UNIFICACION DE  LOS CODIGOS CIVIL Y COMERCIAL NO ES UNIFICACION DEL DERECHO CIVIL Y COMERCIAL.   

PROPUESTA 2) LA UNIFICACION DE LOS CODIGOS Y LA LEY DEROGATORIA IMPORTAN INDIRECTAS REFORMAS AL REGIMEN CONCURSAL.-

PROPUESTA 1:

            La unificación de los Códigos Civil y Comercial no puede importar la unificación del derecho común – civil- y el especial – comercial-, pues ello produciría una de las dos situaciones siguientes:

1)     El agravamiento de las exigencias y responsabilidades del “bonus parter familia”,

2)     La reducción de las exigencias propias del comercio otorgando una suerte de quitus de responsabilidad para los operadores económicos.-

     

      Evidentemente ambas soluciones son inapropiadas, como es inapropiada la jurisprudencia que impone al comerciante el parámetro de conducta emergente de la ley de Sociedades para los administradores societarios, es decir “el buen hombre de negocios”.-

         Nuestra ley civil se independiza de la rigidez de los standards de conducta con que se imponía el hacer u omitir en los juicios de responsabilidad.  Es bien conocido por todos la nota del artículo 512 del Código Civil, que es por cierto tan rica como el propio texto del artículo, pero no tan conocido como para no repetirlo una vez más, desde que con cita de Zacharie expresa nuestro original codificador:

            “La teoría de la prestación de las culpas es una de las más oscuras en el derecho. Pero en fin, ya no es permitido hablar ni de culpa lata, ni de culpa leve, ni de culpa levísima. Sin duda hay culpas, que por razón de las circunstancias,  de la posición de las partes  respecto a las obligaciones especiales, que les son impuestas, son mas graves o mas ligeras las unas que las otras; pero no hay culpa que considerada en si misma, prescindiendo de las circunstancia del lugar, del tiempo y de las personas, pueda ser clasificada por datos abstractos y por una medida invariable y absoluta como culpa  grave, culpa leve o culpa levísima. La gravedad de la culpa, su existencia misma, está siempre en razón de su imputabilidad, es decir, con las circunstancias en las cuales ella se produce. Donde no hay un hecho legalmente imputable, no hay culpa. Si se conviniese clasificar las culpas en abstracto, comparándolas con tipos imaginarios e igualmente abstractos, sería siempre preciso en la práctica considerarlas en concreto: tener siempre presente el hecho, y seguir los datos positivos del negocio, para determinar la existencia e importancia de las culpas, y entonces las divisiones teóricas son más bien un embarazo que un socorro. La sola ley es la conciencia del juez. Si por una reminiscencia de las antiguas denominaciones, el Código toma por término de comparación de los cuidados que incumben al que está obligado a velar por la conservación de una cosa, la diligencia de un buen padre de familia, no ha querido sin duda mantener una clasificación que excluyen los términos de los artículos, cuando no hay un tipo conocido, al cual pueda referirse y medir por él las diligencias que hace un buen padre de familia. El artículo del Código se reduce a un consejo a los jueces de no tener ni demasiado rigor, ni demasiada indulgencia, y de no exigir del deudor de la obligación sino los cuidados razonables, debidos a la cosa que está encargado de conservar, sea en razón de la naturaleza de ella, sea en razón de las circunstancias variables al infinito, que modifican su obligación para hacerla más o menos estricta”.-

            Estas ideas se ven plasmadas en el texto del artículo 512, el que, pese a las observaciones que le han sido formuladas fue, es y seguirá siendo lo que propuso Vélez, un consejo a los jueces de no ser tan severos ni tan permisivos a la hora de establecer la responsabilidad del hacer u omitir:

            “La culpa del deudor en el cumplimiento de la obligación consiste en la omisión de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligación, y que correspondiesen a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar”.-

            Esta regla básica en nuestro régimen de responsabilidad se completa con otros preceptos entre los cuales y con aplicación al tema analizado, destaco los siguientes:

1)      “Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos” (artículo 902 CC),.

2)      “ Las consecuencias inmediatas de los hechos libres, son imputables al autor de ellos” (artículo 903 CC),

3)      “Las consecuencias mediatas son también imputables al autor del hecho cuando las hubiere previsto, y cuando empleando la debida atención  y conocimiento de la cosa haya podido preverlas” (Artículo 904 CC).-

4)      “Las consecuencias puramente casuales no son imputables al autor del hecho, sino cuando debieron resultar, según las miras que tuvo al ejecutar el hecho” (artículo 905 CC),

5)      “En ningún caso son imputables las consecuencias remotas, que no tienen con el hecho ilícito nexo adecuado de causalidad” (artículo 905 CC),

6)      “Para la estimación de los hechos voluntarios las leyes no toman en cuenta la condición especial o la facultad intelectual de una persona determinada, a no ser en los contratos que suponen una confianza especial entre las partes. En estos casos se estimara el grado de responsabilidad, por la condición especial de los agentes” (artículo 909 del CC).-

Conforme con el derecho común las conductas de los agentes deben ser analizadas a la luz de las acciones u omisiones ejecutadas, teniendo en cuenta las circunstancias en que se desenvuelven los actores.  El juicio en concreto y en cada caso es el principio que erigió la ley civil y que las sucesivas reformas del Código respectivo no han modificado.  Repárese que a los fines de juzgar o no la existencia de buena fe, también vuelve el criterio de análisis e imputación concreta, pues no otra cosa quiere decir “y de acuerdo a lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender obrando con cuidado y previsión” (Art. 1198 C. C.).-

      Por el contrario el derecho comercial es proclive a realizar abstracciones como las que emanan de los artículos 59 y 274 de la ley 19550, que recurren a la “lealtad y diligencia de un buen hombre de negocios”.  En el Código de Comercio existen algunas normas que enlazan el sistema civil con uno de standards jurídicos abstractos:

1)     la “buena guarda” que supone las mismas diligencias y gastos que haría el barraquero si los bienes “fuesen propios” (artículo 123 inciso 4 del C. de Comercio),

2)     “Los barraqueros y administradores de depósitos son responsables a los interesados de la pronta y fiel entrega de los efectos que hubiesen recibido” (artículo 124 C. de Comercio).-

3)     La responsabilidad de los conductores o comisionistas de transporte y sus dependientes por acciones u omisiones por incumplimiento de reglamentos y leyes fiscales se extiende a la totalidad del viaje y su entrega en el lugar de destino (art. 199 C. de Comercio).-

      La diligencia del armador, la diligencia y experiencia del capitán o del Práctico, etc. en el derecho marítimo están enlazadas directamente a la noción de la culpa, teniendo en cuenta las circunstancias de la navegación, del tipo de buque o artefacto naval, etc.- Si bien existen algunos parámetros dentro del REGISENAVE que bien podrían constituirse en standards de conducta al mejor estilo del “buen padre de familia”, o las prácticas del “comercio honesto” o “usos comerciales honestos” (artículo 1 ley 24766), el juzgamiento de las respectivas responsabilidades ha de guardar relación con los deberes de cada uno y las circunstancias en que tales deberes son cumplidos.  No es lo mismo una “arribada forzosa” que un amarre en puerto, ni una maniobra de salvamento en situación de tempestad, que la misma maniobra desarrollado con mar en calma y sin vientos.-.-

           

            La ley de cooperativas de Chile contiene en el artículo 47 un standard que se hace más o menos severo teniendo en cuenta la naturaleza remunerada o no de las funciones del administrador, tal es la “diligencia de un ordenado empresario y representante leal. Le impone el secreto sobre los datos que tienen carácter confidencial.

            En nuestra ley 20337 ante la ausencia de una norma semejante a la del artículo 59 de la ley de Sociedades, alguna jurisprudencia apoyándose en el texto del artículo 118, ha declarado que también los administradores de las cooperativas deben desempeñarse con la lealtad y diligencia de un buen hombre de negocios.  Esta peculiar visión del derecho cooperativo contrasta con la norma del artículo 74 de la ley 20337 y especialmente con la visión autonomista que emerge del artículo 4 de dicha ley.-

            La reforma al sistema propuesto mantiene las responsabilidades emergentes de la ley de Sociedades y además incorpora el criterio de la “lealtad y diligencia” para los administradores de las asociaciones y demás personas jurídicas:

ARTÍCULO 159.- Deber de lealtad y diligencia. Interés contrario.

            Los administradores de la persona jurídica deben obrar con lealtad y diligencia. No pueden perseguir ni favorecer intereses contrarios a los de la persona jurídica. Si en determinada operación los tuvieran por sí o por interpósita persona, deben hacerlo saber a los demás miembros del órgano de administración o en su caso al órgano de gobierno y abstenerse de cualquier intervención relacionada con dicha operación.

            Les corresponde implementar sistemas y medios preventivos que reduzcan el riesgo de conflictos de intereses en sus relaciones con la persona jurídica.

ARTÍCULO 160.- Responsabilidad de los administradores.

             Los administradores responden en forma ilimitada y solidaria frente a la persona jurídica, sus miembros y terceros, por los daños causados por su culpa en el ejercicio o con ocasión de sus funciones, por acción u omisión.

            Por su parte en punto a responsabilidad por los daños causados con abundancia legislativa se establece el deber de prevenir y reparar el daño:

ARTÍCULO 1710.- Deber de prevención del daño.

            Toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de:

a) evitar causar un daño no justificado;

b) adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud; si tales medidas evitan o disminuyen la magnitud de un daño del cual un tercero sería responsable; tiene derecho a que éste le reembolse el valor de los gastos en que incurrió, conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa;

c) no agravar el daño, si ya se produjo.

ARTÍCULO 1711.- Acción preventiva.

            La acción preventiva procede cuando una acción u omisión antijurídica hace previsible la producción de un daño, su continuación o agravamiento. No es exigible la concurrencia de ningún factor de atribución.

            Por su parte regla de modo semejante al sistema pretérito la atribución del daño:

ARTÍCULO 1721.- Factores de atribución.

            La atribución de un daño al responsable puede basarse en factores objetivos o subjetivos. En ausencia de normativa, el factor de atribución es la culpa.

ARTÍCULO 1722.- Factor objetivo.

            El factor de atribución es objetivo cuando la culpa del agente es irrelevante a los efectos de atribuir responsabilidad. En tales casos, el responsable se libera demostrando la causa ajena, excepto disposición legal en contrario.

ARTÍCULO 1723.- Responsabilidad objetiva.

            Cuando de las circunstancias de la obligación, o de lo convenido por las partes, surge que el deudor debe obtener un resultado determinado, su responsabilidad es objetiva.

ARTÍCULO 1724.- Factores subjetivos.

            Son factores subjetivos de atribución la culpa y el dolo. La culpa consiste en la omisión de la diligencia debida según la naturaleza de la obligación y las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar. Comprende la imprudencia, la negligencia y la impericia en el arte o profesión. El dolo se configura por la producción de un daño de manera intencional o con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos.

ARTÍCULO 1725.- Valoración de la conducta.

            Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor es la diligencia exigible al agente y la valoración de la previsibilidad de las consecuencias. Cuando existe una confianza especial, se debe tener en cuenta la naturaleza del acto y las condiciones particulares de las partes. Para valorar la conducta no se toma en cuenta la condición especial, o la facultad intelectual de una persona determinada, a no ser en los contratos que suponen una confianza especial entre las partes. En estos casos, se estima el grado de responsabilidad, por la condición especial del agente.

ARTÍCULO 1726.- Relación causal.

            Son reparables las consecuencias dañosas que tienen nexo adecuado de causalidad con el hecho productor del daño. Excepto disposición legal en contrario, se indemnizan las consecuencias inmediatas y las mediatas previsibles.

            Advertimos que en general no se introducen variantes para responsabilizar a los agentes económicos en particular, salvo las que son consecuencia de relaciones de consumo y de situaciones particulares como las que corresponden a establecimientos educativos, accidentes e infortunios laborales, etc.-

            El sistema es ahora riguroso para los sectores menos calificados y se mantiene para los empresarios con las mismas modalidades del régimen vigente.-

PROPUESTA 2:

               Las sucesivas reformas que ha recibido la ley 24522 han generado un instrumento contradictorio y lleno de situaciones dudosas en las que los magistrados ignoran el camino a seguir. NO OBSTANTE ELLO ES NUESTRA PROPUESTA QUE NO SE MODIFIQUE LA LEY CONCURSAL HASTA QUE NO SEA SANCIONADA LA REFORMA AL CODIGO CIVIL, para compaginar las soluciones concursales con los instrumentos sustantivos que regula el Proyecto.-

            En nuestros encuentros científicos es común debatir proyectos de reformas parciales a la ya maltrecha ley 24522.  La verdad sea dicha: LA LEY DE CONCURSOS Y QUIEBRAS NO TOLERA YA MAS ENMIENDAS. Para muestra baste señalar que tiene ya una gran variedad de reformas parciales, tales como los de las leyes 24760, 25113, 25248, 25284, 25374, 25563, 25589, 25.750, 26086 y 26694.  Son demasiadas reformas para una ley, no solo en cantidad sino también por la calidad de las mismas.

            La estructura neoliberal de la ley 24522 estaba sometida al principio que LA MEJOR SOLUCION PARA LA CRISIS CONCURSAL ES LA MAS RAPIDA.  Esta era la visión emergente de un conjunto de normas como los artículos 205 inciso 6, 217, 186, 273 inciso 1, 274, 275 y 278 de la ley 24522, y se mantiene aun para el régimen del salvataje en la reforma de la ley 25589, conforme el cual, quien primero obtiene las conformidades conforme las mayorías legales, obtiene la adjudicación de las pertenencias societarias de la sociedad sometida a dicho procedimiento.-

            Las leyes 25563 y 25589, importaron un cambio sustancial en esta dirección cuando en el concurso preventivo los plazos son extendidos, de una manera fuertemente irracional en la primera y más ajustada a la realidad en la segunda.

            La ley 25284 había introducido el fideicomiso de administración que podía extenderse por un lapso de 9 años.  Pero son las leyes 25589 – con la introducción del NUEVO APE y la CONTINUACION DE LA EMPRESA POR LAS COOPERATIVAS DE TRABAJO (Artículos 69 a 75 y 190 LC Y Q)- y 26.684 – con el SALVATAJE A FAVOR DE LAS COOPERATIVAS DE TRABAJADORES Y CON LA AMPLIACION DEL REGIMEN DEL ARTÍCULO 190 (artículos 48 bis, 190 y concordantes)- las que han alterado sustancialmente los principios adicionando uno nuevo.  En efecto, a los tradicionales de los que nos hemos ocupado en otros trabajos se ha sumado uno nuevo:

 - LOS TRABAJADORES SON PARTE EN LA SOLUCION DE LOS CONFLICTOS CONCURSALES -, el que estamos estudiando en los mecanismos arbitrados para que este punto de partida tenga recepción.  Así se ha incorporado a los trabajados a los comités de una manera forzosa.-

            Lo mismo ocurre con los fines, pues a la conservación de la empresa deberá adicionarse EN PRINCIPIO EN MANOS DE COOPERATIVAS DE TRABAJO, a las que se conceden ciertas preferencias como las del artículo 48 bis, las que estimo no superan la objeción de constitucionalidad.-

            Sobre el cuerpo de una ley con fines y principios específicos se han construido soluciones que tienen otros fines y principios, y todos son obligados a una difícil convivencia dentro del cuerpo normativo.-

            Estamos transitando tiempos de cambio de la legislación común de los habitantes de la República. El proyecto de UNIFICACION DE LOS CODIGOS CIVIL Y COMERCIAL 2012, significará cambios trascendentes en nuestra realidad una vez que sea sancionado.  Si bien los autores advierten que no ingresan en su reforma al régimen concursal, este será seguramente impactado por la inclusión de cuestiones patrimoniales relevantes en el nuevo derecho común.  Además advendrán, si fuese sancionado el proyecto, al mundo de la insolvencia nuevas reglas:

1)     ABUSO DE POSICION DOMINANTE. Dice el artículo 11 que lo dispuesto en los artículos 9 y 10 (buena fe y abuso de derecho) “se aplica cuando se abuse de una posición dominante en el mercado, sin perjuicio de las disposiciones específicas contempladas en leyes especiales”.-

2)     ORDEN PUBLICO y FRAUDE A LA LEY. El artículo 12 recepta como principio en el ejercicio de los derechos dos reglas. Por la primera se establece que las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia esté interesado el orden público. Por la segunda se recepta la doctrina del fraude a la ley en los siguientes términos: “El acto respecto del cual se invoque el amparo de un texto legal, que persiga un resultado sustancialmente análogo al prohibido por una norma imperativa, se considera otorgado en fraude a la ley. En este caso, el acto debe someterse a la norma imperativa que se trata de eludir”.  VAYA ENTONCES SI ESTAS REGLAS SON TRASCENDENTES EN TEMAS COMO EL DERECHO A VOTO Y LA HOMOLOGACION DEL ACUERDO PREVENTIVO!

3)     BUENA FE. El artículo 9 enarbola el principio como regla general del sistema jurídico pues ordena que LOS DERECHOS SEAN EJECUTADOS DE BUENA FE, todo lo cual impacta también en los derechos verificatorios, en el derecho de voto y en otras cuestiones relacionadas con la liquidación de bienes.-

4)     ABUSO DE DERECHO. Su trascendencia presente – artículo 1071 del C. C.- se ve reforzada en el proyecto 2012 por su posición dentro del sistema legal.

      Pero no son únicamente las cuestiones de principios las que demandan atención en el legislador concursal. En efecto, la regulación de la ACCION DIRECTA ( artículos 736 y siguientes) simplifica el ejercicio de acciones recompositorias contra terceros sin que sea menester ocurrir a la vía de la acción subrogatoria.

      El alcance de la prenda común conforme los artículos 743/745 obligará a una ampliación mas cuidadosa del régimen del artículo 108 de la ley 24522, desde que debe tenerse en cuenta el derecho del conviviente, la situación de usuarios, usufructuarios y titulares del derecho real de habitación, la indemnización alimentaria, entre otras cuestiones.-

      La reforma del BIEN DE FAMILIA, receptando la doctrina que propiciáramos siguiendo las enseñanzas de Aida Kemelmajer de Carlucci, los cambios en el sistema de obligaciones y contratos y especialmente de la extinción de las obligaciones impondrá una nueva normativa a los efectos universales de los concursos con fuerte impacto en la regla del artículo 1 párrafo segundo de la ley 24522.-

      Por ello propiciamos tomar un tiempo razonable para analizar los cambios que tendrá el derecho concursal, si la nueva legislación a la que Butty denominaba el “alma de la nación”, es sancionada.-

                  La inclusión en el esquema del proyecto unificador, de la denominada ley derogatoria que incluye las reformas a la ley de sociedades influirá necesariamente en el sistema concursal. Destaco en este sentido la implícita reforma al sistema de extensión de la quiebra, desde que los socios de la sociedad de la Sección IV no responden en forma ilimitada y solidaria sino “simplemente mancomunada y por partes iguales” (artículo 22 que reforma el artículo 24 de la ley 19550).- 

            La denominada ley derogatoria que acompaña el proyecto de Código Civil y Comercial, introduce reformas trascendentes en materia societaria:

1)     Cambio en su denominación, a partir de la sanción de la misma será LEY GENERAL DE SOCIEDADES,

2)     Cambió en la denominación de la Sección I del Capítulo I, que será DE LA EXISTENCIA DE LA SOCIEDAD,

3)     Cambió de la denominación de la Sección IV del Capítulo I, la que será DE LAS SOCIEDADES NO CONSTITUIDAS SEGÚN LOS TIPOS DEL CAPITULO II  Y OTROS SUPUESTOS.-

4)     El artículo  1 de la LS recepta la sociedad unipersonal e impone la pluralidad de al menos dos socios en aquellas sociedades que tienen dos tipos distintos,

5)     Se ajusta el artículo con referencia a “la ley” y no el “alcance de esta ley”.-

6)     Se ajusta la denominación del Registro eliminando la locución “de Comercio” y se adiciona el deber de registrar la sociedad en cada Registro de los lugares en que la sociedad se “asiente”.-

7)     Se fijan procedimientos y plazos para la inscripción de las sociedades del Capítulo II,

8)     Se regla la norma general de procedimientos procesales, se regula el sistema de arbitraje o de amigables componedores para la solución de conflictos, se normativiza el juicio pericial para determinar las valuaciones de los bienes aportados, se faculta a los árbitros a recurrir a medidas asegurativas o compulsorias y se les brinda el respaldo del poder judicial (arts. 15, 15 bis, 15 ter y 15 quater),

9)     Se modifica el sistema de nulidad y se elimina la nulidad por atipicidad, sometiendo a la sociedad al régimen de la Sección IV (arts. 16 y 17)

10) Se regla una nueva Sección IV y como parte de ella establece el proyectado artículo 24 LS:

“Responsabilidad de los socios: Los socios responden frente a los terceros que contrataron con la sociedad como obligados simplemente mancomunados y por partes iguales salvo que la solidaridad con la sociedad o entre ellos, o una distinta proporción resulten:

1)     de una estipulación expresa respecto de una relación o un conjunto de relaciones,

2)     De una estipulación del contrato social, en los términos del artículo 22,

3)     De las reglas comunes del tipo que manifestaron adoptar y respecto del cual se dejaron de cumplir los requisitos sustanciales o formales.-

      Esta reforma afectaría el derecho concursal de una manera notable.  En efecto, el sistema de extensión de la quiebra que regla el artículo 160 de la ley 24522 determina que la misma compete cuando:

1)     Exista una sociedad,

2)     Con socios que tengan responsabilidad ilimitada,

3)     Por todo el pasivo social.-

      Al fijar el nuevo artículo 24 la responsabilidad mancomunada y excepcionalmente la solidaria y limitar la misma a la parte igual u otra que fuera pactada, es evidente que la quiebra de una sociedad de la Sección IV no produciría la extensión de la misma a los socios POR NO EXISTIR RESPONSABILIDAD ILIMITADA POR TODO EL PASIVO SOCIAL, salvo que hubieran intentado constituir una sociedad colectiva o se tratara de socios comanditados o capitalistas, pues en tal caso la responsabilidad de los mismos se juzga conforme el tipo y en todos esos supuestos es ilimitada, solidaria y subsidiaria.  También exceptúa el supuesto de responsabilidad simplemente mancomunada, cuando estuviera pactada la solidaridad o así resultara del contrato no inscripto.-

      Por lo tanto en el supuesto de las sociedades de la Sección IV la posibilidad de la extensión de la quiebra queda condicionada a la concurrencia del régimen especial contenido en los incisos 1 a 3. 

      Por lo tanto y si bien no se ha modificado la ley de concursos, estará resultada modificada también en este supuesto por los ajustes que se realizan al sistema legal en general.-

Dispone el artículo 22 en cuestión que: “El contrato social puede ser invocado entre los socios. Es oponible a los terceros sólo si se prueba que lo conocieron efectivamente al tiempo de la contratación o del nacimiento de la relación obligatoria y también puede ser invocado por los terceros contra la sociedad, los socios y los administradores”.-

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PONENCIA - PAGO PARCIAL DE TITULOS DE CREDITO

EL PAGO PARCIAL EN LOS TÍTULOS DE CRÉDITO. MARISOL MARTINEZ INSTITUTO DE DERECHO COMERCIAL COLEGIO DE ABOGADOS DE MORON PONENCIA Dada la contradicción con principios de literalidad y completividad del derecho cambiario, así como el principio de integridad e indivisibilidad del pago de la teoría general de las obligaciones, y las corrientes unificadoras y protectoras de los derechos del consumidor, se propone la supresión de la obligatoriedad de recepción del pago parcial en los títulos de créditos. INTRODUCCIÓN Las normas del artículo 42 del decreto ley 5965/63, de letra de cambio y pagaré, vigente, y la del artículo 31 de la ley 24452 de cheques, en cuanto disponen la obligación de recepción de un pago parcial, trasuntan una contradicción con la teoría general de las obligaciones legislada en el Código Civil. Dentro del ordenamiento cambiario contradicen los principios de literalidad y completitud. Dificultan el conocimiento y ejercicio de los derechos, dado el notorio apartamiento del principio general de la indivisibilidad de pago, estableciendo diferencias en el ejecución de los derechos que, si bien se presumen conocidas, se traducen en falta de certeza y seguridad jurídica. DESARROLLO En la normativa obligacional contenida en nuestro Código Civil vigente, son regla los principios de integridad e indivisibilidad del pago. Los mismos se encuentran regulados: Capítulo I: De lo que se Debe dar en Pago Art. 740: El deudor debe entregar al acreedor la misma cosa a cuya entrega se obligó. El acreedor no puede ser obligado a recibir una cosa por otra, aunque sea de igual o mayor valor. Art. 741: Si la obligación fuere de hacer, el acreedor tampoco podrá ser obligado a recibir en pago la ejecución de otro hecho, que no sea el de la obligación. Art. 742: Cuando el acto de la obligación no autorice los pagos parciales, no puede el deudor obligar al acreedor a que acepte en parte el cumplimiento de la obligación. En el régimen del Código de Comercio era facultativo para el acreedor cambiario recibir el pago parcial, salvo el caso de aceptación parcial de la letra de cambio. La norma del artículo 42 del D.L. 5965/63, sin embargo, legalizó el pago parcial aún cuando no lo puede establecer ni el librador al crear la letra, ni ningún endosante. Así: Art. 42. – El girado que paga la letra de cambio puede exigir que ésta se le entregue con la constancia del pago que ha hecho, puesto en la misma letra. El portador no puede rehusar un pago parcial. En caso de pago parcial, el girado puede exigir que se anote en misma letra el pago que ha efectuado y, además, que se le otorgue recibo. El portador debe protestar la letra por el resto. Conforme se expide con detalle el Maestro Cámara , nuestro ordenamiento cambiario lo toma de la Wechselordnung germana de 1848, la que habría sido objeto de amplio debate en Nüremberg, e impugnada por contrariar la ntegridad del pago y la indivisibilidad de su importe. El Maestro, en nota al pie de su obra, refiere que la conclusión de la ley germana de 1848 - si bien fue defendida en antecedentes conferencias internacionales-, en la Conferencia de Ginebra, fue impugnada por los delegados angloamericanos y franceses. Los representantes de estos países la rechazaron, en esa oportunidad, por establecer excusas para los deudores que no pagan, y dado la falta de autorización de los empleados bancarios –naturales destinatarios de la diligencia de cobro-, a menos que contaran con un mandato especial, lo que agravaría el servicio de cobranza. Se pregunta entonces Cámara cuál sería la razón por la cual se derogó el principio general de antigua raigambre de indivisibilidad del pago, en el decreto-ley de letra de cambio y pagaré. El fundamento habría sido encontrado en la tutela de los obligados de regreso, quienes resultarían beneficiados por el pago parcial. Ese habría sido “el único fundamento justamente cuestionado , ya que si fuera opcional del portador, protegiendo sus intereses –según las circunstancias- defendería los de los demás obligados subsidiarios.” Siguiendo a continuación con su conocida metodología retórica, se pregunta: “Cuando la cambial no hubiese circulado, estando en manos del tomador, ¿el portador podrá rechazar el pago parcial?”. Cita el Código de Comercio de Costa Rica que dispone la veda de rechazo al pago parcial cuando hubiese endosantes u otros obligados. Como en nuestro derecho no se distingue, el pago siempre beneficiará al librador, con lo cual el aducido fundamento tampoco es correcto. El pago parcial sólo corresponde antes del protesto o del plazo para levantarlo, perimiendo la posibilidad de su ejercicio en dicha oportunidad. Nuestro artículo 42 D.L. 5865/63, tiene su fuente directa en el artículo 39 de la L.U., a excepción de su párrafo final, la que modifica las disposiciones de los códigos de fondo, instituyendo para el deudor el derecho al pago parcial. El deudor que paga tiene derecho a que se “literalice” el pago y además que se le extienda recibo por separado, levantando protesto por la suma insatisfecha. Asimismo, debería extender protesto en caso de rechazo del pago parcial, en una interpretación armónica del conjunto normativo. Por el principio de literalidad para que el pago o remisión parcial de la obligación cartular tenga relevancia plena se deberá hacer constar en el título de crédito. De lo contrario el beneficiario de tal pago parcial no podrá oponerlo al tercer portador de buena fe. El fundamento aducido ha sido la tutela del deudor frente al rigorismo cambiario. Sin embargo una regulación asistemática, contraria a reglas normativas que tienen naturalmente amplia difusión, conocimiento y práctica, a la luz del desarrollo del derecho a la información, entre otros, ponderados desde el enorme crecimiento del derecho del consumidor –a la par del predicamento de esta rama del derecho- , no se traduce en una protección eficaz. En efecto: - por una parte es notoria la muy compleja compatibilidad entre el rigorismo cambiario y las normas que surgen de la regulación del derecho del consumidor, la que pareciera orientarse por un necesario fraccionamiento y normativa específica para los casos de protección al consumo; - por otra parte debe tenerse presente el origen de los títulos como instrumento de los comerciantes, y la no necesariamente situación más fuerte o superior del acreedor cambiario, valido de esta figura como recurso al crédito, y la contradictoria “protección” que pudiera derivarse de la falta de certeza sobre la aplicación de la norma genérica y más amplia de la teoría general de las obligaciones, concretamente, de la integridad del pago. Se trata de una norma de dudosa tutela al deudor atenta su excepcionalidad, la diversidad de regímenes implicados atenta la subyacente obligación contenida en el cartular. La excepcionalidad desprotege decididamente al acreedor. Asimismo, las normas proyectadas para la reforma del Código Civil no modifican los principios generales que regulan la extinción de las obligaciones por el pago. En el Proyecto de reforma al Código Civil, se mantiene el principio de pago como cumplimiento del objeto de la obligación, con requisitos de identidad, integridad, puntualidad y localización. Principios clásicos elaborados por la doctrina son enunciados por el proyecto que contiene en su artículo 869 el principio de integridad por el cual el acreedor no se encuentra obligado a recibir pagos parciales. Así: CAPÍTULO 4. Pago SECCIÓN 1ª Disposiciones generales ARTÍCULO 865.- Definición. Pago es el cumplimiento de la prestación que constituye el objeto de la obligación. ARTÍCULO 866.- Reglas aplicables. Las reglas de los actos jurídicos se aplican al pago, con sujeción a las disposiciones de este Capítulo. ARTÍCULO 867.- Objeto del pago. El objeto del pago debe reunir los requisitos de identidad, integridad, puntualidad y localización. ARTÍCULO 868.- Identidad. El acreedor no está obligado a recibir y el deudor no tiene derecho a cumplir una prestación distinta a la debida, cualquiera sea su valor. ARTÍCULO 869.- Integridad. El acreedor no está obligado a recibir pagos parciales, excepto disposición legal o convencional en contrario. Si la obligación es en parte líquida y en parte ilíquida, el deudor puede pagar la parte líquida. CONCLUSIÓN En razón de lo expuesto y la auspiciada corriente unificadora, consideramos oportuna, de lege ferenda, una supresión de la norma que impone la recepción del pago parcial de una obligación que es completa y total, dentro de un régimen de literalidad como es el cambiario. FUENTES DE INFORMACIÓN CÁMARA, Héctor, Letra de cambio y vale o pagaré, Ediar, Buenos Aires, 1970, t. II, GOMEZ LEO, Osvaldo R., Instituciones de Derecho Cambiario, Ediciones Depalma, 2ª edición, Buenos Aires, 1988, Tomo I. GOMEZ LEO, Osvaldo R., Nuevo Manual de Derecho Cambiario, Editorial LexisNexis, 3ª edición, Buenos Aires, 2006. YADAROLA, Mauricio L., Títulos de Crédito, Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1961.

PONENCIA - DERECHO AL OLVIDO - FALLO CORTE PROVINCIA

SOBRE LA INTERPRETACION DE LA CORTE SUPREMA RESPECTO DEL “DERECHO AL OLVIDO” EN EL FALLO “NAPOLI CARLOS ALBERTO C/ CITIBANK N.A.”- DRA. LIDIA ESTELA DI MASULLO INSTITUTO DE DERECHO COMERCIAL “ANGEL MAURICIO MAZZETTI” DEL COLEGIO DE ABOGADOS DE LOMAS DE ZAMORA PONENCIA: LA INTERPRETACION DE LA CORTE SUPREMA EN EL CASO “NAPOLI, CARLOS ALBERTO C/ CITIBANK N.A.””, SOBRE CUAL ES EL MOMENTO EN QUE PRINCIPIA EL COMPUTO DEL PLAZO A QUE ALUDE EL ART.26, INC 4 DE LA LEY 25.326, DE HABEAS DATA, IMPORTA UNA ADECUADA SOLUCION QUE, SIN DESPROTEGER EL DERECHO A LA OBTENCION DE INFORMACION CREDITICIA, PERMITE A SU VEZ A LOS DEUDORES MOROSOS LIBRARSE DE LA ESTIGMATIZACION QUE EL MANEJO INAPROPIADO DE DICHA INFORMACION LES GENERABA, POSIBILITANDOLES ASI SU REINSERCION EN EL CIRCUITO COMERCIAL .- LA ACTUAL LEGISLACION El denominado “derecho al olvido”, encuentra su acogida en el art. 26, inc 4º de la Ley 25.326, que prescribe: ”…Sólo se podrán archivar, registrar o ceder los datos personales que sean significativos para evaluar la solvencia económico-financiera de los afectados durante los últimos cinco años. Dicho plazo se reducirá a dos años cuando el deudor cancele o de otro modo extinga la obligación, debiéndose hace constar dicho hecho.” Por su parte el decreto nº 1.558/81 – reglamentario del “habeas data” - en el art. 26, dispuso: “Para apreciar la solvencia económico-financiera de una persona, conforme lo establecido en el artículo 26, inciso 4, de la Ley N 25.326, se tendrá en cuenta toda la información disponible desde el nacimiento de cada obligación hasta su extinción. En el cómputo de CINCO (5) años, éstos se contarán a partir de la fecha de la última información adversa archivada que revele que dicha deuda era exigible. Si el deudor acredita que la última información disponible coincide con la extinción de la deuda, el plazo se reducirá a DOS (2) años.- La previsión hecha por el legislador de establecer un “plazo determinado” para que los bancos de datos conserven la información registrada, con relación a la calificación de la solvencia económico-financiera de las personas, al cabo del cual deberá ser suprimida la misma, obedeció a la evidente finalidad de impedir que tales informaciones crediticias se mantengan indefinidamente en los registros de datos , ya que ello implicaría privarle a los deudores la posibilidad de reinserción en el circuito económico, situación ésta que fue caracterizada durante el tratamiento de la ley, por parte del diputado Di Cola en los siguientes términos: “…Lamentablemente, es importante la cantidad de argentinos que están incorporados en esos registros, quienes son colocados prácticamente en situación de muertos civiles.) (Debate en Cámara de Diputados, sesión del 14/09/2000).- No obstante, esta previsión parlamentaria resultó incompleta, por cuanto dejó sin aclarar los alcances de la expresión “última información adversa …que revele que dicha deuda era exigible” , a partir de la cual principiaba el cómputo del plazo de los 5 años (o 2 años en caso de extinción) para que el “derecho al olvido” sea operativo.- Este vacio de la normativa permitió la elaboración de diversas interpretaciones que abarcan desde aquellas que benefician al deudor hasta aquellas que resultan excesivamente severas para el mismo y que obviamente derivaron en un gran número de causas con fallos disímiles.- En estos extremos interpretativos están, por un lado quienes postulan que la “última información adversa” coincide con el “inicio de la mora”, con prescindencia de que el acreedor mantenga esa información reiterando su registro. Esta posición surge del intento en ponerle un freno a la conducta bancaria, consistente en reiterar mensualmente el asiento de los datos adversos en el sistema, generando así una total marginación del deudor del circuito económico, pues el hecho de informar –reiteradamente- su calificación negativa lo puede colocar en situación de miseria y pobreza permanentes. Plantean por otra parte y con razón, que de atenerse a los últimos datos registrados, conforme este generalizado método bancario, se estaría derogando en la práctica régimen de la ley 25.326.- Por otro lado están quienes afirman que el comienzo debe computarse a “partir de la extinción del plazo para que el cobro de la deuda sea exigible” por cuanto el tiempo de olvido, previsto para evaluar la solvencia económica de una persona, de modo alguno puede tener preeminencia sobre los plazos prescriptivos fijados en el ordenamiento positivo. En tal sentido argumentan que debe protegerse el derecho a la información de los ciudadanos, en especial a favor de aquellos que otorguen créditos, permitiendo que se recuerde a los que nunca pagan sus deudas, por cuanto es a causa de esta clase de deudores que se genera la ruptura de la cadena de pagos y aumentan las tasas de interés en perjuicio de los buenos pagadores y que resulta imprescindible para el tráfico mercantil contar con una información que sea completa, total y transparente para efectuar un adecuado análisis de la solvencia del deudor ya que de lo contrario se estaría produciendo una distorsión de su verdadero historial, lo cual redundaría negativamente perjudicando a los cumplidores.- LA CORTE SUPREMA Y EL FALLO “NAPOLI CARLOS ALBERTO C/ CITIBANK N.A.” Ante la falta de esclarecimiento legislativo ha debido ser la Corte Suprema de Justicia de la Nación quien ha venido a arrojar luz sobre el tema, brindado una interpretación ecléctica a la cuestión, conciliando así los derechos de las partes involucradas, pero teniendo en miras cuál fue el ánimo del legislador al redactar la ley.- Resulta interesante destacar, que este fallo de la Corte secunda a otro, de la misma fecha (08/11/2011), dictado en la causa :”Catania, Américo Marcial c/BCRA y ots. S/Hábeas data”. El expediente “Napoli” principia con la demanda promovida por un deudor bancario contra el Citibank N.A., con el objeto de que se borre su condición de “ deudor irrecuperable en situación 5” informada al Banco Central y demás entidades de información crediticia, sosteniendo que se encontraba vencido el plazo de caducidad de 5 años previsto en el art.26 inc 4º de la Ley 25.326.- En el caso, el actor resultaba ser deudor por los saldos impagos de las tarjetas Diners y MasterCard, por la suma de $2212,43 desde noviembre de 1995 y la suma de $1379,05 desde noviembre de 1996 respectivamente y a raíz de su falta de pago durante un plazo superior a un año fue calificado como “deudor irrecuperable en situación 5”.- Al fundamentar la acción el deudor postuló que el período de 5 años, previsto para el mantenimiento de la información respecto de su solvencia económica-financiera, estaba vencido atento que dicho plazo debía contarse desde que había incurrido en mora, dado que para él esa era precisamente la “última información adversa” a que hacía referencia el art 26 del decreto 1558/01. Por su parte la entidad bancaria sostuvo que el plazo de caducidad no se hallaba vencido por cuanto la “última información adversa” registrada no superaba el plazo de cinco años, alegando además que no se había operado la prescripción de las deudas.- En primera instancia la acción intentada fue rechazada. Apelado el decisorio, la Sala III de la Cámara Nacional en lo Civil y Comercial Federal, revocó la sentencia admitiendo la demanda por estimar que era aplicable al caso el “derecho al olvido” perseguido por el accionante en base a lo dispuesto en el art.26 , inc 4º de la Ley 25326 y en el art. 26, parr.3º del decreto reglamentario 1558/01, expresando :”…quien ejerce el llamado ’derecho al olvido’, tiene una información negativa respecto de su solvencia económica-financiera en los bancos de datos crediticios, de la que la ley le permite liberarse al cabo de dos años—si procedió a la cancelación…- o de cinco – si no lo hizo --, contados … a partir de la fecha de la última información adversa archivada que revele que dicha deuda era exigible..” y que “… la calificación 5 que se informa se origina en la mora del deudor…”(considerando 2º), adhiriéndo entonces a la interpretación realizada por la parte actora.- Agraviada la entidad bancaria con lo resuelto por la Cámara, apela la sentencia dirigiendo sus objeciones “al momento a partir del cual debe computarse el plazo de 5 años” señalando que su inicio se produce “…a partir de la extinción del plazo para que el cobro de dicha deuda pueda exigirse al deudor.”. Afirma en tal sentido, que no cabe otra interpretación posible, ya que estimar que el cómputo deba realizarse a partir de la mora del deudor resulta contrario a letra y al espíritu de la ley; da cuenta también de lo pernicioso que resultaría para la seguridad y confianza comercial que no se guardaran datos concretos respecto de la conducta comercial de quienes van a contratar y refiere que la solución adoptada por la Alzada solo reportaría un inmerecido privilegio para la parte deudora al expresar que : “…de admitirse el criterio del a quo, la supresión de los registros de la acreencia en cuestión, importaría por parte de la demandada carecer de respaldo en sus asientos contables para perseguir el cobro de un crédito legítimo y vigente, cuya prescripción no ha operado, lo que conduce a un visible absurdo, y entrañaría un privilegio para los deudores.”.(considerando 4º).- La Corte realiza entonces un análisis de la normativa implicada, sin perder de vista cuáles fueron las directrices que motivaron su sanción. De este modo advierte que del debate parlamentario pueden extraerse claramente dos premisas: en primer término, que el “derecho al olvido” receptado en la normativa ha tenido como objetivo “…que el individuo no quede sujeto indefinidamente a una indagación sobre su pasado.” y que ésta ha sido la orientación y base en numerosas legislaciones. En segundo término, observa que hubo especial énfasis en evitar que el mantenimiento de la información negativa por un tiempo prolongado derivara en una marginación total del deudor y por ello dice: “…el legislador expuso su preocupación acerca de que el mantenimiento de información adversa en las pertinentes bases de datos durante un largo lapso…..podría dar lugar a una suerte de inhabilitación del deudor y a la consiguiente imposibilidad de reingreso al circuito comercial.. y por ende, juzgó aquél mantenimiento como una solución disvaliosa” .(considerando 6º).- Sobre este tema, reitera lo reseñado previamente al resolver el caso “Catania, Américo Marcial c/BCRA”, al indicar que fue rechazada la propuesta, árduamente sostenida, del diputado Caviglia, quien pronunciara entre otros conceptos el siguiente: ”..Debemos liberar a los que pagan pero no debemos darle el mismo derecho a los cinco años a los que no pagan, sin que la deuda no esté cancelada. Si prohibimos conocer a los que no pagan estamos dando un pésimo ejemplo a la sociedad..”, (considerando 6º).- Concluye entonces que, ni en el texto legal, como tampoco en la finalidad tenida en miras al sancionarlo, se hallan evidencias que permitan inferir que el plazo de 5 años sea relegado por el plazo prescriptivo en tanto la deuda sea exigible, por ello formula la siguiente apreciación en el útimo parrafo del considerando 6º “…no resulta del texto de la ley – ni puede inferirse de su génesis – que el plazo de cinco años deba quedar pospuesto mientras la deuda sea exigible por no haberse operado a su respecto la prescripción, si precisamente, la intención del legislador ha sido consagrar un plazo más breve que el que se había sugerido originariamente (el de 10 años) y que había obedecido a la finalidad de hacerlo coincidir con el plazo de prescripción.”. Pasa luego a referirse a que el plazo que genera la controversia, es el de 5 años puesto que la propia actora reconoció expresamente la existencia de la deuda y su falta de pago; continúa mencionando lo que las partes habían admitido: que la deuda, proveniente de ambas tarjetas de crédito, se halla impaga y que los datos, respecto de la solvencia el deudor, figuraban en la Central de Deudores del Sistema Financiero en virtud de la información enviada por la entidad bancaria. Seguidamente aclara, que la calificación del estado de solvencia económica financiera del actor como “deudor irrecuperable” en “situación 5” originada por el atraso superior a un año en el pago de sus obligaciones, ha sido informada e ingresada en la base de datos “…sin ningún otro aditamento ni variante en cuanto a la situación económica- financiera del actor, ….mensualmente durante años.”.(considerando 7º).- Sostiene entonces que el texto del art. 26, del decreto 1558/01, al indicar que el plazo de cinco años debe ser contado “..a partir de la fecha de la última información adversa archivada que revele que dicha deuda era exigible”, resulta “impreciso” o “poco claro”, motivo por el cual debe ser elucidado mediante una interpretación, que si bien se atenga a su literalidad, no contraríe la voluntad legislativa que subyace en el espíritu de la ley y que fue la aspiración “…de lograr una reinserción del afectado en el circuito comercial o financiero.”. Por ello, decide entender la expresión “…como el último dato –en su sentido cronológico -- que ha ingresado al archivo, registro o base de datos, en la medida en que como reza el artículo 26 de la ley 25.326, se trate de datos ’significativos’ para evaluar la solvencia económica –financiera de los afectados.”.(considerando 8º).- Es decir que la “última información adversa” debe computarse a partir de la fecha en que se reputa que el deudor adquiere la calificación de “irrecuperable” por haber transcurrido un año desde que la deuda le es exigible, hecho éste que en el caso concreto de autos se había operado en el mes de noviembre de 1996 con respecto a la tarjeta Diners y en el mes de noviembre de 1997 con relación a la tarjeta MasterCard y consecuentemente con ello, a la fecha de interposición de la demanda, se encontraba superado el plazo de 5 años, por lo que se hizo lugar al reclamo impetrado por el deudor y se ordenó a la entidad demandada solicitar al Banco Central de la R.A. que practique las modificaciones necesarias, en la base de datos respectiva, para suprimir dicha información de la Central de Deudores del Sistema Financiero.- COROLARIO Como lo expresara al inicio, la Corte Suprema al fijar este alcance interpretativo, se distancia de las posturas de ambos contendientes, y arriba a una solución intermedia, que mantiene el equilibrio de los intereses involucrados: la protección del crédito, relacionado con el desarrollo de la economía y vinculado indefectiblemente con la necesidad de reducir la morosidad a fin de evitar que encarezcan las tasas de interés y el derecho al olvido, vinculado a la esfera privada del deudor y en íntima relación con su honor y libertad. En éste fallo, la Corte no hace más que respetar en un todo la orientación legislativa que pervive en los fundamentos de la ley.- FALLO CORTE SUPREMA NACION NAPOLI CARLOS ALBERTO N. 112. XLII. Recurso de Hecho. “Napoli, Carlos Alberto c/ Citibank N. A”. Buenos Aires, 8 de noviembre de 2011 Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por la demandada en la causa Napoli, Carlos Alberto c/ Citibank N.A.”, para decidir sobre su procedencia. Considerando: 1º) Que la Sala III de la Cámara Nacional en lo Civil y Comercial Federal (fs. 330/332 de los autos principales), revocó la sentencia de primera instancia y, en consecuencia, hizo lugar a la acción de hábeas data promovida contra el Citibank N.A. en los términos de la Ley Nº 25.326, ordenando a esta entidad que cancelara la información referente al actor que obraba en sus registros, y que comunicara tal circunstancia al Banco Central de la República Argentina, a efectos de que aquél fuera dado de baja en la central de deudores del sistema financiero. 2º) Que el tribunal de alzada precisó, en primer lugar, que conforme surge de las constancias de la causa, la actora era deudora de un saldo de la tarjeta “Diners” desde noviembre de 1995 por $ 2.212,43 y de la tarjeta “Mastercard” desde el mismo mes pero del año 1996 por $ 1.379,05 y, que la accionante ha reconocido la existencia de tales deudas. Sentado lo anterior, consideró que resultaba aplicable al caso el “derecho al olvido” invocado por la actora, con sustento en el Artículo 26, inc. 4º, de la Ley Nº 25.326 y en el Artículo 26, párrafo 3º, del Decreto reglamentario Nº 1.558/01. Al respecto, señaló que de tales normas fluye sin mayor esfuerzo que “quien ejerce el llamado ‘derecho al olvido’, tiene una información negativa respecto de su solvencia económica financiera en los bancos de datos crediticios” (fs. 331 vta./332), de la que la ley permite liberarse al cabo de dos años -si procedió a la cancelación o si ésta de “otro modo” resultó extinguida- o de cinco -si no lo hizo-, contados en este último caso, como reza el Artículo 26 de la citada ley, “a partir de la fecha de la última información adversa archivada que revele que dicha deuda era exigible”. En tales condiciones, juzgó que “la calificación 5 que se informa se origina en la mora del deudor” debe computarse a partir de ese momento, “sin que tenga incidencia al respecto que esa información sea mantenida por el acreedor año a año, durante un período indeterminado que termine -de ser computado- derogando en los hechos el régimen de la ley” (fs. 332). 3º) Que contra lo así decidido, el Citibank N.A. interpuso recurso extraordinario, cuya denegación origina la presente queja, y que resulta formalmente admisible en razón de que, más allá de que la recurrente tacha de arbitraria a la sentencia (confr. fs. 340 y sigts.), sus agravios ponen en cuestión la inteligencia de las normas federales antes citadas, y lo resuelto por el superior tribunal de la causa es adverso al derecho que el apelante funda en ellas (Artículo 14, inc. 3º, de la Ley Nº 48). 4º) Que, en efecto, la recurrente cuestiona, en lo sustancial, el momento a partir del cual debe computarse el plazo de cinco años del referido “derecho al olvido”, aduciendo que, contrariamente a lo sostenido por el a quo, aquel no comienza desde el primer informe producido cuando la deuda comenzó a ser exigible -es decir, desde el comienzo de la mora-, sino “a partir de la extinción del plazo para que el cobro de dicha deuda pueda exigirse al deudor” (fs. 344 vta.). Afirma que ésta es la única interpretación posible del Artículo 26, inc. 4°, de la Ley Nº 25.326 y de lo dispuesto en el decreto reglamentario, ya que sostener que el plazo de caducidad de cinco años deba computarse desde la mora del deudor no condice con la letra ni con el espíritu de tales normas. Alega asimismo que resultaría altamente nocivo para el sistema de información financiera llevado por el Banco Central de la República Argentina y para la transparencia del tráfico mercantil que el Registro de Deudores del Sistema Financiero - cuya finalidad tiende justamente a informar acerca de la solvencia económico-financiera de los participantes de las operaciones comerciales-, que no se conservara información adecuada y fidedigna sobre el real comportamiento de quienes participan en aquellas actividades (fs. 344/344 vta.). Y añade que de admitirse el criterio del a quo, la supresión de los registros de la acreencia en cuestión, importaría por parte de la demandada carecer de respaldo en sus asientos contables para perseguir el cobro de un crédito legítimo y vigente, cuya prescripción no ha operado; lo que conduce a un visible absurdo, y entrañaría un privilegio injustificado para los deudores. 5°) Que el Artículo 26 de la Ley Nº 25.326 relativo a la prestación de servicios de información crediticia, en cuanto a la solución del caso interesa, prescribe: “4. Sólo se podrán archivar, registrar o ceder los datos personales que sean significativos para evaluar la solvencia económica-financiera de los afectados durante los últimos cinco años. Dicho plazo se reducirá a dos años cuando el deudor cancele o de otro modo extinga la obligación, debiéndose hacer constar dicho hecho”. Por su parte, el Artículo 26 del Decreto N° 1.558/01 que reglamentó aquella ley, en su parte pertinente, dispone: “Para apreciar la solvencia económica-financiera de una persona, conforme lo establecido en el Artículo 26, inciso 4, de la Ley N° 25.326, se tendrá en cuenta toda la información disponible desde el nacimiento de cada obligación hasta su extinción. En el cómputo de cinco (5) años, éstos se contarán a partir de la fecha de la última información adversa archivada que revele que dicha deuda era exigible. Si el deudor acredita que la última información disponible coincide con la extinción de la deuda, el plazo se reducirá a dos (2) años. Para los datos de cumplimiento sin mora no operará plazo alguno para la eliminación”. “A los efectos del cálculo del plazo de dos (2) años para [la] conservación de los datos cuando el deudor hubiere cancelado o extinguido la obligación, se tendrá en cuenta la fecha precisa en que se extingue la deuda”. 6°) Que, según ha sido señalado por el Tribunal al fallar en la fecha el caso C.1380.XLII. “Catania, Américo Marcial c/ BCRA - (Base Datos) y otros s/ hábeas data”, del debate parlamentario de la norma transcripta en primer término, dos cosas resultan con suficiente nitidez. La primera de ellas, es que la ley ha consagrado el derecho del afectado a exigir que -transcurrido cierto tiempo- los datos significativos para evaluar su solvencia económico-financiera no sean mantenidos en las bases de datos ni difundidos, con el objeto de que el individuo no quede sujeto indefinidamente a una indagación sobre su pasado. Según se expresó, esta clase de previsión no es novedosa y fue adoptada - con diversos matices- por las legislaciones de numerosos países que fijaron plazos similares a los que estableció la Ley Nº 25.326 (ver, en especial, lo expresado en los considerandos 5° y 6°, segundo párrafo, de la sentencia citada). La segunda, es que -más allá de las bondades o no del sistema ideado- el legislador expuso su preocupación acerca de que el mantenimiento de información adversa en las pertinentes bases de datos durante un largo lapso (como el de 10 años previsto en el proyecto de ley originario) podría dar lugar a una suerte de inhabilitación del deudor y a la consiguiente imposibilidad de reingreso al circuito comercial y, por ende, juzgó aquél mantenimiento como una solución disvaliosa. Es por ello, que en el texto de la Ley Nº 25.326 se estableció un plazo más breve que el inicialmente propuesto en el proyecto de ley, a la vez que se distinguió la situación de aquellos deudores que no han cancelado sus deudas (en cuyo caso el plazo sería de 5 años), de los que sí lo han hecho (supuesto en el que el plazo se reduciría a 2 años), con total independencia de que en relación a los primeros pueda perseguirse el cobro de la acreencia mientras la obligación sea jurídicamente exigible. En este orden de ideas, según se expresó en el citado caso “Catania”, es revelador el hecho de que no fue aceptada la propuesta expresa del diputado Caviglia en el sentido de establecer un único plazo que regiría en caso de que mediara la cancelación de la deuda, y que fue sostenida en términos muy contundentes: “Debemos liberar a los que pagan pero no podemos darle el mismo derecho a los cinco años a los que no pagan...”. “Si prohibimos conocer a los que no pagan estamos dando un pésimo ejemplo a la sociedad, ya que un moroso tan sólo debe esperar dos años más respecto de otro que pagó para exigir a los bancos de datos que lo saquen de sus archivos...” (ver el desarrollo de la disidencia parcial del diputado Caviglia, Antecedentes Parlamentarios, Tomo 2001-A, La Ley, Buenos Aires, año 2001, págs. 430/433, en especial, pág. 431). En consecuencia, contrariamente a lo sostenido por el apelante a fs. 344 vta., no resulta del texto de la ley -ni puede inferirse de su génesis- que el plazo de cinco años deba quedar pospuesto mientras la deuda sea exigible por no haberse operado a su respecto la prescripción, si precisamente, la intención del legislador ha sido consagrar un plazo más breve que el que se había sugerido originariamente (el de 10 años), y que había obedecido a la finalidad de hacerlo coincidir con el plazo de prescripción. 7°) Que, en el sub examine, el plazo sobre el que versó la controversia es el de cinco años, pues la actora ha reconocido expresamente la existencia de su deuda y que ésta no fue cancelada (fs. 223 y 228). Los conceptos adeudados por aquélla responden al saldo de la tarjeta de crédito “Diners” que se mantiene impago desde el día 16 de noviembre de 1995 (fs. 241), y al saldo de la tarjeta de crédito “Mastercard” que se mantiene impago desde el mes de noviembre de 1996, sin que respecto a este último se haya podido determinar la fecha exacta en que se produjo la mora (ver la pericia de fs. 257/258, con las aclaraciones de fs. 273/274, que no ha sido impugnada por las partes). Por su parte, no se encuentra debatido por las partes -y así resulta de las constancias acompañadas a la causa por el Banco Central de la República Argentina- que a raíz de la información enviada por el Citibank N.A. a la Central de Deudores del Sistema Financiero (base de datos de aquel organismo), se archivó en ésta la constancia de que el demandante era un deudor que, con relación a ambas deudas, se encontraba en “situación 5”, esto es, un deudor “irrecuperable” que mantiene un atraso en el pago de sus obligaciones superior a un año o se encuentra en alguna de las restantes situaciones que describe la normativa relativa a la clasificación de deudores y al régimen informativo contable mensual que deben cumplir las entidades financieras (ver, en especial, Comunicación “A” 2216; Comunicación “A” 2389; Comunicación “A” 2729 y Comunicación “A” 3360, en su texto actualizado, todas ellas dictadas por el Banco Central de la República Argentina). Este dato -deudor en “situación 5”- sin ningún otro aditamento ni variante en cuanto a la situación económica-financiera del actor, ha sido informado e ingresado a la Central de Deudores del Sistema Financiero, mensualmente durante años. En efecto, según lo ha expresado el banco demandado en el escrito de contestación de la demanda -esto es, en el año 2003- aún seguía informando la misma situación con relación al saldo deudor de la tarjeta de crédito “Diners”, y con respecto al saldo deudor de la tarjeta de crédito “Mastercard”, remitió idéntica información a la base de datos del Banco Central en forma ininterrumpida hasta el mes de diciembre 2002, momento en el que Citibank N.A. decidió enviar dicho saldo “a pérdida” a raíz del “...saneamiento de la referida cuenta por una decisión de índole comercial...” (ver fs. 26/31; 168 vta. y 169 vta./170). 8°) Que, según resulta del texto del Artículo 26 del Decreto N° 1558/01 transcripto, en el considerando 5° de la presente, en relación a las obligaciones que no han sido extinguidas, el plazo de cinco años debe ser contado “...a partir de la fecha de la última información adversa archivada que revele que dicha deuda era exigible”. La imprecisión o poca claridad que exhibe esta norma reglamentaria -cuya constitucionalidad no ha sido impugnada- acerca del momento en que comienza a correr aquel plazo, debe subsanarse mediante una interpretación que, sin excluir su literalidad, se ajuste estrictamente a la voluntad del legislador que dictó la Ley Nº 25.326. Ha de evitarse, entonces, toda inteligencia que en los hechos implique una postergación sine die, o una excesiva tardanza en el inicio del cómputo del plazo que se examina, puesto que ello se opone al declarado propósito de lograr una reinserción del afectado en el circuito comercial o financiero. En este sentido, cuando el Artículo 26 del Decreto Nº 1.558/01 fija como hito, “la fecha de la última información adversa archivada que revele que dicha deuda era exigible”, esta expresión debe ser entendida como el último dato -en su sentido cronológico- que ha ingresado al archivo, registro o base de datos, en la medida en que, como reza el Artículo 26 de la Ley Nº 25.326, se trate de datos “significativos” para evaluar la solvencia económica-financiera de los afectados”. En este orden de ideas, se adelanta que, no podrá considerarse como última información archivada, la asentada en un registro por el sólo hecho de ser la constancia final de una serie o sucesión de datos, si -como ha ocurrido en el sub examine- se trata de una mera repetición de la misma información que, sin novedad o aditamento alguno, ha sido archivada durante los meses o años anteriores. En el caso, dado el particular sistema contable de registro e información que deben llevar las entidades financieras -regulado en las normas a las que se hizo referencia en el considerando precedente-, la información adversa que el Citibank N.A. posee en relación a la actora tuvo su origen en la falta de pago en el mes de noviembre de 1995 y en el mes de noviembre de 1996, de las deudas que a esas fechas eran exigibles y que fueron contraídas con las tarjetas de crédito “Diners” y “Mastercard”, respectivamente (ver pericia de fs. 257/258, con las aclaraciones de fs. 273/274). Tal como lo admitió expresamente la demandada (fs. 170 vta.; 313 y 317 vta.), la existencia de estas deudas ha sido informada y archivada oportunamente en la Central de Deudores del Sistema Financiero del Banco Central, bajo la constancia de que la actora era un deudor en “situación 5” o “irrecuperable”, categoría a la que un deudor ingresa ante la falta de cancelación de sus deudas, una vez transcurrido el lapso de un año en el atraso de los pagos. Es ésta la última información adversa a la que alude la norma, y no las sucesivas reiteraciones del mismo dato -deudor en “situación 5” o “irrecuperable”- que han sido informadas y aparecen asentadas en la base de datos mencionada (ver fs. 26 a 31). Cabe concluir, entonces, que la última información adversa en los términos del Artículo 26 del Decreto N° 1.558/01, data del mes de noviembre de 1996 -en el caso de la tarjeta de crédito “Diners”- , y del mes de noviembre de 1997 -en el caso de la tarjeta de crédito “Mastercard”- fechas en que se consignó que la actora se encontraba en “situación 5” por haberse cumplido un año desde que las respectivas deudas se hicieron exigibles. Por tal razón, al inicio de la demanda se hallaba superado el plazo de cinco años (ver constancia de fs. 6). En consecuencia, corresponderá suprimir dicha información de la Central de Deudores del Sistema Financiero, debiendo la demandada solicitar al Banco Central de la República Argentina que practique las modificaciones necesarias en tal sentido en la referida base de datos, en los términos de lo dispuesto por el Artículo 16, segundo párrafo del Decreto Nº 1.558/2001. Vale aclarar que el cumplimiento de este mandato no tendrá el efecto de impedir al Banco Central la preservación de esos datos fuera del acceso público, así como su utilización para el cumplimiento de sus deberes de supervisión y control sobre las entidades financieras. Tampoco ha de interferir en la observación de las directivas técnicas concernientes a la previsión que deben hacer las entidades financieras en respaldo de sus activos. 9°) Que, por último, si bien las razones precedentes serían suficientes para confirmar lo decidido por el a quo, corresponde añadir lo expresado por la actora acerca de que, aún en la hipótesis más desfavorable a su pretensión, esto es, que el plazo de prescripción que debe regir las deudas discutidas en este pleito sea el de diez años (fs. 352), en la actualidad aquéllas estarían prescriptas. La consecuencia de dicha aseveración, sería, por una parte, que en tanto el cumplimiento de la obligación -al menos como obligación civil- ya no sería exigible por el acreedor, dudosamente podría sostenerse que corresponde mantener la condición de “deudor” en los respectivos registros, pues se configuraría un supuesto en el que el dato ha perdido “...vigencia respecto de los fines para los que se hubiese obtenido o recolectado...”, y en consecuencia, debe ser suprimido “...sin necesidad de que lo requiera el titular de los datos” (Decreto N° 1.558/01, Artículo 4°, párrafo tercero). Por otra parte, si es posible sostener que la prescripción ha extinguido aquella clase de obligación, la información sólo podría ser conservada o cedida durante un plazo de dos años desde que dicha extinción se produce, término que, en consecuencia, también se encontraría cumplido en el sub examine (Artículo 26, punto 4, segunda parte, de la Ley Nº 25.326, y Artículo 26, párrafos tercero y cuarto, del Decreto N° 1.558/01). Por ello, oída la señora Procuradora Fiscal, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y con el alcance expresado en el considerando 8° de la presente, corresponde confirmar lo decidido en la sentencia apelada. Con costas por su orden en razón de lo novedoso y complejo de la cuestión debatida. Agréguese la queja al principal y reintégrese el depósito efectuado. Notifíquese y, oportunamente, devuélvase. Ricardo Luis Lorenzetti - Elena I. Highton de Nolasco - Carlos S. Fayt - Enrique Santiago Petracchi - Juan Carlos Maqueda - E. Raúl Zaffaroni - Carmen M. Argibay.

ARTICULO - INFORMACION CREDITICIA, DERECHO AL OLVIDO Y COMPUTO DE SU PLAZO

A propósito de dos recientes fallos de la Corte Suprema:
Información crediticia, derecho al olvido y cómputo de su plazo

por Alejandro Drucaroff Aguiar
LL diario del 05/12/2011, 3

1. Introducción.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha emitido en fecha reciente dos pronunciamientos referidos al régimen de la información crediticia y, en particular, al cómputo del plazo para que determinados datos sean eliminados de los archivos de las bases que los compilan, esto es, el denominado derecho al olvido.
Si bien las sentencias del Alto Tribunal se refieren a situaciones fácticas concretas y, por ende, su alcance queda limitado a casos donde esos supuestos de hecho sean coincidentes, resultan de sumo interés en una temática donde la jurisprudencia –en especial la de la Cámara Nacional en lo Comercial- ha venido precisando el modo en que debe ser computado el referido término legal.
Inicialmente puede señalarse que la doctrina de la Corte ratifica la interpretación jurisprudencial previa a la que nos referimos, en particular con referencia a un concepto clave incorporado -como punto de partida del plazo- en cuestión en la reglamentación del artículo 26 de la Ley 25.326 por el Decreto 1558/2001: “la última información adversa archivada que revele que dicha deuda era exigible”.
Analizaremos las conclusiones que resultan de estos fallos en el marco del régimen legal que rige la información crediticia y de la tensión que el mismo regula entre el interés personal de aquellos cuyos datos obran en los registros y el interés general involucrado en el acopio de una información veraz y apta para la evaluación de la conducta comercial de las personas.

2. Las sentencias de la Corte.
Las trataremos por separado por cuanto los hechos de cada causa no son idénticos. Cabe puntualizar que, en ambas, se resuelve sobre demandas incoadas en procura de lograr la supresión de los registros de datos relativos a deudas de los actores, por considerar éstos que el plazo legal para su acopio se encontraba vencido.
2.1. El caso “Catania”:
En este caso el demandante reconoció la existencia de una deuda por saldo de cuenta corriente bancaria así como que había incurrido en mora el 19 de agosto de 1997. Expuso que el banco acreedor había promovido juicio ejecutivo por cobro de esa deuda, donde se dictó sentencia favorable a su pretensión el 16 de noviembre de 1998. Admitió que la deuda no había sido satisfecha; no obstante sostuvo que la información respectiva debió haber sido eliminada a los cinco años del dictado de la sentencia citada, por haber transcurrido entonces el plazo fijado en el artículo 26, punto 4, de la ley 25.326.
La Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, rechazó la demanda por estimar que, siendo la deuda exigible y no encontrándose prescripta, la información a su respecto “continuaba siendo adversa”, por lo que era inadmisible “disfrazar la situación patrimonial del deudor, ocultando información sobre parte de su pasivo con posible perjuicio de los que, de buena fe, quieran celebrar operaciones comerciales con aquél”.
La Corte recordó las normas aplicables y que, por imperio de ellas, se ha consagrado el derecho del afectado a la supresión, luego de cierto tiempo, de los datos significativos para evaluar su solvencia económica-financiera, “con el objeto de que el individuo no quede sujeto indefinidamente a una indagación sobre su pasado”.
Se advierte que este concepto del derecho al olvido es acorde a las elaboraciones previas de la doctrina y la jurisprudencia que tuvimos ocasión de analizar en los aportes anteriormente citados.
La sentencia hizo mérito de los antecedentes del debate legislativo y de la legislación comparada para respaldar esa interpretación y valoró la preocupación del legislador por no mantener el registro de la información adversa durante un largo tiempo, lo cual podría afectar la posibilidad de reingreso del deudor al circuito comercial.
Sentado ello, el fallo desvinculó la exigibilidad de la obligación y el derecho del acreedor a perseguir su cobro del registro de los datos, lo cual consideramos es de toda lógica por cuanto la normativa legal no condiciona el curso del plazo de cinco años a que la deuda sea o no exigible, tal como lo dice de manera expresa el Tribunal Supremo.
Establecida así la incorrecta interpretación de la Cámara a quo –que, recordemos, se fundaba exclusivamente en la exigibilidad de la deuda-, la sentencia revocó el fallo de grado y manda dictar nuevo pronunciamiento.
2.2. El caso “Napoli”.
En esta litis la controversia fue planteada por las partes de un modo diferente.
El actor solicitó la supresión de datos adversos –deudas por dos tarjetas de crédito- aduciendo que, desde la mora de las mismas, había transcurrido el plazo legal de cinco años establecido en el mencionado artículo 26 de la Ley 25.326.
La entidad financiera demandada sostuvo, en cambio, que el término sólo podía empezar a correr desde la extinción del plazo para exigir al deudor el cobro.
Hasta aquí la situación es análoga a la de “Catania”, pero la accionada planteó asimismo, como argumento defensivo adicional, que la renovación mensual de la información –derivada del informe que las entidades deben efectuar, con esa periodicidad, al Banco Central de la República Argentina (BCRA)- obstaba a considerar el plazo iniciado a partir de la mora del deudor.
A diferencia del caso anteriormente tratado, la demanda fue receptada por las instancias previas. La Sala III de la Cámara Nacional en lo Civil y Comercial Federal estimó que el mantenimiento periódico por el acreedor de la información no obsta al transcurso del plazo para el derecho al olvido.
La Corte, por su parte, se remitió a los considerandos de “Catania” en lo que hace a desvincular la exigibilidad de la deuda con el plazo para el derecho al olvido y a la definición del propósito y los alcances éste.
Remarcó que no surge –ni puede inferirse- de la Ley que el plazo de cinco años no deba computarse mientras la deuda sea exigible por no haber operado su prescripción.
Asimismo puntualizó, con relación al registro del dato en la litis fallada, que a partir del informe de la condición de deudor como “irrecuperable” –la denominada “situación 5” según los parámetros del BCRA que los bancos deben seguir en sus informes- ese dato “sin ningún otro aditamento ni variante en cuanto a la situación económica-financiera del actor” fue el informado por la entidad acreedora a la Central de Deudores del Sistema Financiero, mensualmente durante años.
Analizó a continuación el Alto Tribunal el concepto de “última información adversa archivada” que revele la exigibilidad de la deuda, a partir de la cual corre el plazo de cinco años, conforme al citado artículo 26 y su reglamentación.
Sostuvo que esa norma –a la que imputó no ser suficientemente clara- debe interpretarse de un modo ajustado a la voluntad del legislador, evitando que ello implique “una postergación sine die, o una excesiva tardanza en el inicio del cómputo del plazo”.
Sobre esa base, determinó que corresponde interpretar la referida expresión como “el último dato —en su sentido cronológico— que ha ingresado al archivo, registro o base de datos, en la medida en que, como reza el artículo 26 de la ley 25.326, se trate de datos “significativos” para evaluar la solvencia económica-financiera de los afectados”.
Por ello entendió que no puede tenerse por tal “la mera repetición de la misma información” archivada “sin novedad o aditamento alguno”.
Dado que, en “Napoli” el último dato novedoso había sido que la actora estaba encuadrada en “situación 5” –por haber transcurrido un año desde que sus deudas por tarjetas de crédito se hicieron exigibles-, la Corte decidió que esa era la última información adversa –conforme artículo 26 del Decreto 1558/2001- y que, desde la misma, había transcurrido el plazo de cinco años que, al momento del fallo, se encontraba vencido.

3. Implicancias de las sentencias referenciadas.
De la síntesis efectuada supra se desprende que la Corte decidió acerca de dos cuestiones concretas relativas al derecho al olvido.
La primera remite a la intrascendencia de la exigibilidad de la deuda como parámetro para el cómputo del plazo de cinco años. Dejó en claro el Superior Tribunal que la circunstancia de que la acción no esté prescripta no impide el curso del término en cuestión, algo que estuvo debatido años atrás pero que en general venía siendo establecido por la jurisprudencia, la cual –siguiendo la norma del artículo 26 y su reglamento- suele interpretar que el plazo corre desde la última información adversa, lo que no se relaciona con el hecho de que la deuda sea aún exigible.
La segunda es, en nuestra opinión, de mucho mayor relevancia pues la Corte ha avanzado en la definición del concepto y alcances de una expresión de la norma que ha dado lugar a debates por su señalada falta de precisión.
Como adelantamos, queda definido así que el plazo de cinco años –cuando la deuda no haya sido cancelada, pues de haberlo sido se reduce a dos- se inicia desde el último dato archivado que sea significativo y novedoso para la evaluación de la solvencia económico-financiera de la persona.
Esta conclusión es acorde con la actual tendencia expresada en distintos pronunciamientos de la Cámara Nacional en lo Comercial y que, por nuestra parte, propusimos oportunamente como interpretación adecuada del texto legal y su reglamentación.
Por ello –y en lo que se refiere a las situaciones fácticas resueltas en los fallos comentados- se resolvió rechazar planteos defensivos contra el comienzo del cómputo del derecho al olvido fundados en la exigibilidad de las acreencias pendientes de pago, por tratarse de un requisito que la Ley no exige. También se desestimó el valor de la repetición de información que había sido previamente registrada, por cuanto la misma no implicaba un nuevo dato –valga reiterarlo, significativo y novedoso- cuyo efecto –de reunir esos caracteres- pudiera ser el de marcar el inicio del plazo del derecho al olvido.
Creemos relevante hacer notar que, en ambos casos, la Corte no consideró como momento inicial del plazo la fecha de mora de las obligaciones adeudadas, pues en los dos procesos había datos archivados posteriores a aquella que tenían carácter de última información adversa. En “Catania” se trataba de la sentencia dictada en el juicio promovido por el acreedor, tal como la propia actora reconocía. En “Napoli” se computó el término a partir del pase de la deuda a “situación 5”, un año después de ocurrida la mora.

4. Nuestra opinión.
4.1. Una cuestión de interés general.
Sostuvimos en varias ocasiones que contar con información crediticia veraz y actual hace al interés general de la sociedad pues la misma es claramente necesaria para un buen funcionamiento de la economía. Esto pues hay consenso generalizado en cuanto a la importancia del crédito para el desarrollo económico y porque su eficiente asignación requiere contar con los datos aptos para evaluar la conducta de los sujetos que lo solicitan.
En paralelo, para quienes contratan es preciso poder conocer los antecedentes de sus co-contratantes, lo cual contribuye tanto a la transparencia de las transacciones como a crear el mejor clima para que las mismas se intensifiquen y lleguen a buen puerto. Ello –una vez más- excede con largueza los derechos e intereses de las personas involucradas en forma directa e importa al bien común.
El registro de la información crediticia se efectúa -y sus archivos se proveen-, a los fines indicados, tanto en nuestro país como en el resto del mundo. Si no se cuenta con ella –o si la existente es parcial, incierta o incompleta- las consecuencias negativas no afectan exclusivamente a las entidades financieras o a los contratantes, privados de tener más datos para realizar sus negocios, sino al conjunto social.
En esa dirección, es sabido que el encarecimiento del crédito o su restricción –ambos consecuencia forzosa de un incremento de la morosidad, como también de las previsiones sobre ese eventual incremento- impactan en primer lugar en los sectores más postergados y desprotegidos.
En suma, el acceso al crédito de esos –por desgracia- muy amplios sectores requiere que, entre otras cosas, el sistema financiero cuenta con la mejor información posible para la asignación crediticia.
Contemplada la situación desde la óptica de las personas cuyos datos –en el caso, datos negativos sobre incumplimientos de obligaciones que son vitales para evaluar solvencia económico-financiera- son registrados, no cabe duda de la necesaria tutela que debe darse a sus derechos.
Al efecto, la Ley 25.326 impone estrictos requisitos de calidad para el acopio de datos crediticios (artículo 4º), entre los cuales resalta la exigencia de que sean ciertos, adecuados, pertinentes y no excesivos en relación al ámbito y finalidad para los que se hubieren obtenido (inciso 1º), exactos y actualizados (inciso 4º). Consagra la obligación de suprimirlos, sustituirlos o completarlos si resultaran total o parcialmente inexactos o incompletos (inciso 5º), e impide recolectarlos por medios desleales, fraudulentos ni de modo contrario a las disposiciones de la ley (inciso 2º). Además, deben utilizarse para los fines que motivaron su obtención y no para otros distintos o incompatibles (inciso 3º), su modo almacenamiento debe permitir el ejercicio del derecho de acceso de su titular (inciso 6º) y deben ser destruidos una vez que dejaron de ser necesarios o pertinentes a los fines para los cuales hubiesen sido recolectados (inciso 7º).
Concordantemente, el recordado artículo 26 punto 4, limita la evaluación de la solvencia económico-financiera a los últimos cinco años –lapso que se reduce a dos cuando la deuda haya sido cancelada o extinguida- y permite acopiar sólo datos significativos a tales fines. Está implícita en esa norma el derecho de la persona a que “se olvide” lo sucedido fuera de ese ámbito temporal.
Queda de este modo planteada la tensión que mencionábamos en el comienzo de este trabajo, entre el interés –de toda la sociedad- de contar con la información necesaria para aquella evaluación y el de quienes no quieren quedar “prisioneros de su pasado”. La compatibilización de esos intereses enfrentados es, justamente, lo que genera litigios como los resueltos por la Corte a propósito de los cuales se efectúa este aporte.
4.2. Inicio del plazo de cinco años: la última información adversa archivada.
La evaluación de la solvencia está acotada a los cinco años últimos. Sostuvimos –y lo ratificamos aquí en función de lo expuesto y de las conclusiones resultantes de los fallos comentados- que esa valoración no queda limitada al comportamiento de la persona respecto de obligaciones contraídas en el lapso indicado.
Concretamente, es conducente y relevante valorar la conducta de las personas con relación a obligaciones previas en tanto esa conducta se registre durante los cinco años más recientes. En efecto, la Ley no restringe en absoluto el análisis a las deudas que hubieran nacido en el plazo fijado.
De modo concordante, la reglamentación del artículo 26 determina que debe tenerse en cuenta para establecer la solvencia toda la información disponible desde el nacimiento de cada obligación hasta su extinción. Dispone al efecto –como lo mencionamos al analizar los fallos de la Corte- que el plazo se debe contar a partir de la fecha de la última información adversa archivada que revele que dicha deuda era exigible.
Las sentencias del Tribunal Supremo han venido a confirmar, en ese aspecto, la jurisprudencia anterior que hemos mencionado y las conclusiones precedentemente sostenidas. En los dos casos referenciados, las obligaciones tenidas en cuenta para establecer el plazo para el derecho al olvido se habían incumplido más de cinco años antes del momento en que se entendió transcurrido dicho término legal.
Ratificado por la Corte que la última información adversa es el último dato archivado significativo y novedoso apto para la evaluación de la solvencia, hay diversos supuestos de hecho –distintos de los que presentaron los casos ya tratados- que también encuadran en dicha doctrina. Nos referimos al registro de novedades de relieve que demuestran no sólo la exigibilidad de la deuda sino, además, que el deudor –a pesar de dichas novedades- persiste en incumplir su pago.
En ese orden, la jurisprudencia ha entendido como ejemplos válidos la existencia de una nueva calificación mensual –distinta a la anteriormente registrada, conforme lo dice la Corte en “Napoli”-, el pase a contencioso, el inicio de juicio, la traba de embargo, el dictado de sentencia –considerado en “Catania”-, la ejecución de la misma, la subasta u otros actos análogos como la traba de medidas cautelares o ejecutorias.
Asimismo se ha resuelto que es condición necesaria para que opere el derecho al olvido que su beneficiario no haya incumplido otras obligaciones en el plazo establecido por la norma ni tampoco haya motivado el registro de una nueva información adversa de significación. Entre los datos considerados novedosos se mencionan “el registro de la iniciación de un proceso judicial o del dictado de la sentencia de ese proceso, por tratarse de actos del acreedor en procura de percibir una determinada acreencia“.
Los pronunciamientos de la Corte convalidan la –a nuestro criterio correcta- tendencia seguida en los últimos años por la jurisprudencia, en particular por la Cámara Nacional en lo Comercial, cuya interpretación del artículo 26 de la Ley 25.326 y su reglamentación es acorde a la letra y al espíritu de aquellas disposiciones, a la par que considera la realidad y contribuye a preservar el interés general involucrado, al que hicimos previa mención.
Esta línea interpretativa confiere, asimismo, el valor que corresponde atribuir a las causas judiciales promovidas a consecuencia de la mora en el cumplimiento de obligaciones contraídas y a las resoluciones en ellas adoptadas. La persistencia del deudor en una conducta incumplidora, no obstante los datos concretos, novedosos y significativos que resultan de tales procesos, encuadra sin duda en el concepto –ahora validado por el más Alto Tribunal- de última información adversa, desde la cual debe computarse el plazo para que se configure el derecho al olvido.

5. El régimen informativo de las entidades financieras al BCRA.
Como es sabido, las mencionadas entidades están obligadas a informar cada mes a la autoridad de aplicación sobre la situación de sus clientes en lo que hace al cumplimiento de las obligaciones contraídas con ellas. Dicha información es pública y la registran también las bases de datos que proporcionan información crediticia, lo cual la convierte en una herramienta insustituible para la valoración de la solvencia.
Desde enero de 2008, la Comunicación “A” 4757 rige el modo en que debe proporcionarse esa información. Se establece allí que las entidades no deben informar las deudas con relación a las cuales hayan transcurrido cinco años o más desde que se hicieron exigibles. La citada Comunicación menciona como sustento lo normado por el artículo 26 inciso 4º de la Ley 25.326.
Tuvimos ocasión de resaltar que esa disposición del BCRA se contrapone con lo que realmente disponen el artículo 26 y su reglamento. Dicha contradicción queda ahora ratificada por los fallos de la Corte que motivan las presentes reflexiones.
La autoridad de aplicación de la Ley de Entidades Financieras ha prescindido, lisa y llanamente, del Decreto Decreto 1558/2001, en tanto el mismo dispone que el plazo para el derecho al olvido corre desde la última información adversa archivada que revele que la deuda es exigible. Tal prescripción legal no puede soslayarse sin un fundamento apropiado, más aún cuando quien la ignora es un organismo dependiente del mismo Poder Ejecutivo que la emitió.
Por otra parte es de toda evidencia que lo normado con relación a la “última información adversa archivada” carecería de todo sentido si el plazo de cinco años debiera computarse –como lo presume la Comunicación de marras- a partir de la mora del deudor. La modalidad informativa actual premia la conducta incumplidora e iguala a quienes, merced a ella, generaron nuevos datos significativos y adversos que son dejados de lado indebidamente. Se perjudica así el interés general con los alcances puntualizados en puntos anteriores.
Las sentencias del Alto Tribunal federal requieren la atención del BCRA para que, adecuando la reglamentación bancaria a la Ley, el Decreto y a su interpretación jurisprudencial –es decir, modificando en esa línea la Comunicación “A” 4757-, regule la información mensual de las entidades con arreglo a esos parámetros.
Para ello hemos propuesto que las entidades financieras, al informar al BCRA respecto de sus clientes en situación de mora, consignen a todos aquellos que registren, dentro de los últimos cinco años previos a cada informe, un dato novedoso y significativo que permita valorar la conducta del afectado con relación al cumplimiento de sus obligaciones.

ARTICULO - REMUNERACIONES DEL FALLIDO

Las remuneraciones que recibe el quebrado no-comerciante por su trabajo no están sujetas al desapoderamiento.

Miguel Eduardo Rubín

1.- Un prejuicio que se arrastra hace bastante tiempo.
Buena parte de la Doctrina y de la Jurisprudencia considera que los ingresos del deudor no-comerciante motivados por su trabajo, desde que se dicta la sentencia de quiebra y hasta la rehabilitación, salvo una porción que puede destinar a su propia alimentación y a la de su familia, deben ser absorbidos por la quiebra.
Los fallos que sobre esta materia aparecen con alguna frecuencia en los repertorios jurisprudenciales repiten ciertas fórmulas que fatalmente caen en los mismos errores interpretativos.

2.- El derecho a la remuneración sólo puede ser restringido por una disposición legal expresa, no por vía interpretativa.
El derecho a trabajar , dice nuestra Constitución Nacional en el art. 14 bis, es protegido “en sus diversas formas”. Por lo tanto el amparo legal se entiende al trabajo autónomo .
Como veremos más adelante, igual resguardo recibe de los tratados internacionales ratificados por nuestro país.
Pero tal derecho sería ilusorio si el trabajador se viera privado del pago de sus servicios . Por eso el art. 10 inc. 1º del Convenio nº 95 de 1949 O.I.T. relativo a la protección del salario , establece que el salario no podrá embargarse o cederse sino en la forma y dentro de los límites fijados por la legislación nacional.
Hasta el trabajo carcelario (que es considerado un deber y un derecho de los condenados) debe ser remunerado (art. 107 de la ley 24660) .
Por eso los regímenes legales del Derecho Comparado que permiten el embargo de los ingresos del fallido (persona física) por parte de la quiebra lo establecen expresamente. Así ocurre, por ejemplo, con el procedimiento de insolvencias privadas alemana , y con el art. 76º inc. “a” de la ley de concursos paraguaya 154/69 .
En consecuencia, no existiendo en nuestro ordenamiento legal una norma específica que permita embargar la paga que reciba el fallido por su labor, de ninguna manera puede llegarse a tal confiscación por vía interpretativa .


3.- Razones históricas que explican porque las cosas son como son.
La ley 11719 regulaba exclusivamente la quiebra del comerciante y, secundariamente, la de la sociedad mercantil . Siguiendo la orientación del Derecho Continental europeo decimonónico, la Ley Castillo consideraba al fallido peligroso para el comercio, incluso antes de ser juzgada su conducta. De allí que provisionalmente lo interdictaba para llevar a cabo cualquier tipo de actividad mercantil . Tan es así que, como ocurría con la legislación concursal anterior, le reconocía al quebrado una pensión alimentaria a cargo del activo falencial .
Esa situación cambió radicalmente con la ley 19551. Ello, por dos razones:

a. Por que en lugar de las “operaciones por cuenta ajena y bajo la responsabilidad de un principal” de la ley 11719, en el art. 108 habilitó al fallido a desempeñar “tareas artesanales, profesionales o en relación de dependencia”, lo que venía a abrir la opción de trabajar por cuenta propia en un universo de actividades, salvo, naturalmente, para las que estaba inhabilitado, sea por la ley de quiebras (art. 244) o por leyes especiales ; y
b. Por que, a diferencia de lo que ocurría con la Ley Castillo, el régimen de 1972 (aunque mantuvo la Calificación de Conducta) no hacía ningún distingo entre los quebrados a quienes se les calificaba la conducta como “casual”, “culpable” o “fraudulenta”, lo que demuestra que el derecho de trabajar y percibir la correlativa remuneración no tenía ninguna relación con la inhabilitación falencial. Por lo tanto, el quebrado, aunque se le calificara la conducta de “culpable” o “fraudulenta”, tenía el derecho de trabajar ejerciendo una profesión u oficio, a menos que –insisto- tal actividad sea alguna de las expresamente prohibidas por la propia ley de quiebras (v.gr. ejercer el comercio) o por una ley especial.

Todo parece indicar que el legislador compensó la derogación del derecho del fallido a recibir la pensión alimentaria de su propia quiebra con la consa-gración de ese ensanchamiento de las alternativas laborales y con el implícito derecho a percibir el cien por ciento de la remuneración.


4.- La ley bien entendida y el estigma del derecho “imposible”.
La tesis de la expropiación de las remuneraciones del fallido también es fruto de ciertos errores en la exégesis de los arts. 104, 107 y 108 LCQ. Esos yerros provienen de dar a esos dispositivos legales una forzada interpretación literal.
Para entender cabalmente el sentido de lo que dice la ley en esos artículos hay que comenzar por revisar las versiones anteriores del mismo instituto.
Hasta comienzos de la década del 80’ el ordenamiento concursal argentino estaba previsto sólo para los comerciantes, sean personas físicas o jurídicas. Tanto las dos primeras ediciones del Código de Comercio como la ley de Quiebras de 1904 tenían rémoras de los métodos de depuración del mercado originadas en el medioevo, las que incluían el inmediato encarcelamiento del fallido, incluso antes de ser juzgado.
En ese sentido, la ley Castillo, en alguna medida, procuró humanizar aquel sistema permitiéndole al quebrado desempeñarse en “labores auxiliares del comercio”, pues, se suponía, que esa era la única forma que los comerciantes sabían ganarse la vida.
Como acabamos de ver en el capítulo anterior, la ley 19551 vino a dar otro paso adelante.
Pero el régimen concursal argentino fue objeto de una honda transformación a través de la ley 22917 , reforma que, en esta materia, no fue suficientemente valorada. La referida normativa decidió que la Ley de Concursos fuera aplicada –también- a los deudores no-comerciantes, quienes, hasta ese entonces, eran sometidos al arcaico “concurso civil”.
Ello, para algunas cuestiones, representó un avance para tales deudores no-comerciantes; pero, al mismo tiempo, al aplicarles ‘in totum’ las normas sobre inhabilitación de los comerciantes, vino a implantar una serie de desajustes que padecen hasta estos días.
En efecto, que los fallidos no-comerciantes puedan trabajar en relación de dependencia o de manera autónoma, en la medida que nada de ello importe actividad comercial (como predicaba el art. 108 LCQ) les resultaba beneficioso, pues, para estas personas, trabajar de lo suyo normalmente es ajeno al ejercicio del comercio y demás actividades prohibidas por las vetustas inhibiciones falenciales. De ese modo, al menos en lo que hace a los quebrados no-comerciantes, el ordenamiento concursal por fin venía a estar a tono con la Constitución Nacional en tanto garantizaba el derecho de trabajar, y con los fines humanitarios del art. 3878 CCiv , pues procura que el deudor pueda vivir decorosamente.
Pero la ley 22917 al extender la vigencia de las normas del plexo concursal mercantil a los no-comerciantes les trajo aparejado un sorpresivo recorte a sus derechos, ya que las reglas sobre “desapoderamiento” e “inhibiciones” ideadas para los mercaderes pasaron a afectar también a quienes no lo eran.
En ese sentido, bien vale preguntarse ¿por qué quien nunca ejer-ció el comercio, por el solo hecho de caer en quiebra, debe verse privado de hacerlo en el futuro? Para colmo, tal interdicción, que claramente configura una sanción penal , afecta al fallido aunque no hubiera incurrido en delito alguno.
El problema central lo generaron las palabras que remataban el primer párrafo del art. 108 de la ley 19551: “sin perjuicio de lo dispuesto por los artícu-los 111 y 112, inciso 2”. Volveré sobre el particular.

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La ley 24522, aunque terminó con la Calificación de Conducta, con técnica que ha dado lugar a severos cuestionamientos , mantuvo la lista de inhibi-ciones que, con mínimas variantes, venía en la Ley Castillo.
Todo parece indicar que el legislador de 1995, si bien intentó dar un alivio al quebrado permitiéndole una más o menos rápida rehabilitación y la posibilidad de ganarse su sustento inmediatamente , no pudo terminar con aquellos lastres del pasado . Ello explica que el art. 104 LCQ mantuviera, casi a la letra, el texto del art. 108 de la ley 19551 , pues lo único que modificó fue el reenvío a los arts. 111 y 112 inc. 2° que, por haberse alterado la numeración de las normas, pasó a ser a los arts. 107 y 108 inc. 2º.
Por lo tanto, hasta nuestros días, el fallido no-comerciante sigue preso de las mismas inocuas restricciones sobre sus derechos que aquejaron (y siguiendo haciéndolo) a los comerciantes durante casi ciento cincuenta años.

….

¿Qué quiere decir aquello de “sin perjuicio de lo dispuesto por los arts. 107 y 108 inc. 2", palabras con las que concluye el primer párrafo del art. 104 LCQ? Veamos:

• El art. 107 LCQ establece que “El fallido queda desapoderado de pleno derecho de sus bienes existentes a la fecha de la declaración de la quiebra y de los que adquiriera hasta su rehabilitación”.
• Y el art. 108 LCQ determina que “Quedan excluidos de lo dispuesto en el artículo anterior: 2. Los bienes inembargables”.

Como vimos, hay quienes piensan (insisto: sin dar más fundamento que una forzada interpretación de las normas) que el derecho del quebrado a trabajar que establece el art. 104 LCQ tiene el límite que marcan los arts. 107 y 108 inc. 2, o sea que el fallido conserva el poder de disposición y administración de su retribución o salario, pero sólo en la porción de la inembargabilidad delimitada por la ley . Se trata, como veremos a continuación, de una visión totalmente inadecuada de los citados dispositivos legales.
En primer lugar, ni el art. 104, ni el art. 107, ni el art. 108 LC, ni ningún otro del ordenamiento falencial establecen que la remuneración por el trabajo del fallido debe ser apropiada -total o parcialmente- por la quiebra, ni la mentada “porción de la inembargabilidad”, ni la de “embargabilidad”.
Es cierto que, respecto de los asalariados hay una cantidad de dispositivos legales que establecen que determinadas remuneraciones son inembargables. Sin embargo, esas normas están previstas para los sujetos in bonis, no para los fallidos .
Y en el caso de los trabajadores autónomos la situación es aún más disparatada por que, aunque sus remuneraciones también tienen carácter alimentario , no hay ninguna regulación jurídica que prescriba que son embargables ni inembargables, ni para cuando esas personas están in bonis, ni para cuando están quebradas. Ello pone a quienes son partidarios de la retención de las remuneraciones del fallido no-dependiente a favor de la quiebra en un serio brete (dificultad que ni siquiera mencionan en sus estudios sobre este tema) pues se encuentran huérfanos de jus-tificación legal.
Además no pueden explicar como debiera obrarse cuando el falli-do no tiene ingresos regulares, y, por lo tanto, en un mes cobra una cantidad, en otro mes otra, y en algunos muy poco o nada .
Ante tal orfandad legislativa en algunos casos los jueces han dis-puesto la apropiación parcial de tales remuneraciones y en otros no. De ese modo es común que se filtren violaciones a los principios constitucionales de igualdad ante la Ley y de legalidad.

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Volvamos un poco atrás para poner la lupa sobre lo que realmente dice la Ley. Aunque de defectuosa redacción, el art. 107 permite inferir que hay dos grupos de bienes del deudor que la quiebra puede liquidar para pagarle a los acreedo-res :

a. Los “bienes existentes (se entiende: en el patrimonio del quebrado) a la fecha de la declaración de la quiebra”, concepto que no genera conflicto; y
b. Los “…que adquiriera hasta su rehabilitación”.

¿Qué quiere decir esto último? Adquirir, desde el punto de vista jurídico, significa incorporar al patrimonio el dominio u otro derecho real sobre una cosa, sea a cambio de un precio (adquisición onerosa), o por una liberalidad (como ocu-rre con la donación o el legado) o por prescripción.
¿Pero qué ocurre con lo que cobra el fallido por su trabajo en los términos del art. 104 LCQ? Ciertamente no podemos afirmar que la remuneración la “adquiere” a título gratuito ni por prescripción.
Entonces, ¿podemos decir que el fallido “adquiere” su salario a tí-tulo oneroso? Etimológicamente y desde el sentido común, no. De ninguna manera puede sostenerse que el trabajo es el “precio” de la remuneración; ni, mucho menos, que esta es “adquirida” por el fallido ya que, después del desapoderamiento, legalmente, se supone no cuenta con bienes que le permitan pagar.

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La verdad es que la remuneración generada por el trabajo del fa-llido no puede ser apropiada por la quiebra. Este principio tiene un substrato finalista y hasta lógico, el que se detecta inmediatamente al buscar una respuesta sensata para este interrogante: ¿qué clase de derecho a trabajar estaría consagrando la Ley de Concursos si, simultáneamente, estaría privando al fallido de la mayor parte de su retribución?
Despojar al quebrado de la paga generada por su servicio evidentemente sería tanto como someterlo a una especie de esclavitud o servidumbre expresamente prohibidas por el art. 6 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), aprobada por ley 23054, norma que, en el inc. 2º, dispone que “Nadie debe ser constreñido a ejecutar un trabajo forzoso u obliga-torio” .
Vale recordar que el art. 2 del Convenio nº 29 relativo al trabajo forzoso u obligatorio adoptado por la Conferencia General de la Organización Interna-cional del Trabajo el 28/07/1930 (ratificado por nuestro país el 14/03/1950) establece que la “expresión trabajo forzoso u obligatorio designa todo trabajo o servicio exigido a un individuo bajo la amenaza de una pena cualquiera y para el cual dicho individuo no se ofrece voluntariamente”.
A su vez, tal modo de ver las cosas nítidamente violaría:

• La Declaración Universal de Derechos Humanos que, en su art. 14 párrafo 2º dispone que “Toda persona que trabaja tiene derecho de recibir una remuneración que, en relación con su capacidad y destreza, le asegure un nivel de vida conveniente para sí misma y su familia” . Por lo tanto, mal podría la Ley suprema asegurarle al fallido el derecho a una remuneración para que, inmediatamente después, se la quiten; y
• El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales del 19/12/1966, aprobado por ley 23313, que en su art. 6 ap. 1º determina que “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho a trabajar que comprende el derecho de toda persona de tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado , y tomarán medidas adecuadas para garantizar este derecho”.
• El art. 7 del mismo ordenamiento que estatuye que “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial: ii) Condiciones de existencia dignas para ellos y para sus familias conforme a las disposiciones del presente Pacto” .

Vale recordar que, según lo prescripto por el art. 75 inc. 22 CN, los tratados y convenciones tienen jerarquía superior a las leyes. Así fue entendido por la Corte Suprema .
Adicionalmente el derecho a acceder a la remuneración por el tra-bajo realizado se encuentra consagrado en los arts. 1623, 1627 y concordantes CCiv y en el art. 14 CN, como lo ha reconocido la Jurisprudencia . Dichas normas, vale subrayarlo, no consagran excepciones por causa de quiebra del trabajador, de manera que mal podrían los magistrados crearlas por vía hermenéutica .
En consecuencia, cualquiera sea la interpretación dada a las disposiciones de la ley de quiebras estas siempre quedarán subordinadas a lo previsto en la Constitución Nacional y en los tratados y convenciones adoptados por nuestro país , cuyos valores debe proteger el juez concursal .

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En este punto bien podemos preguntarnos cómo congeniar enton-ces lo que dicen los art. 104, 107 y 108 LCQ. La respuesta adecuada la dio Helios Gue-rrero, siendo juez, en un fallo de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Co-mercial :

“La razón de permitir que el fallido pueda desempeñar su trabajo profesional se encuentra en la necesidad de que el mismo pueda afrontar no sólo su propio sustento sino, además, el cumplimiento de sus cargas legales, tales como los deberes alimentarios, pago de impuestos, contribuciones relacionadas con el ejercicio de su profesión, etc.”.
“Es decir que, en principio, sería contradictorio que el legislador permitiera la realización de actividad remunerada para esos fines y que por otro limitara los ingresos en base a una proporción de los mismos”.
“La remisión del inc. 2 del art. 108 debe entenderse efectuada en cuanto a los bienes que pudiera adquirir el fallido con los fondos de la actividad permitida y que quedarían excluidos si se tratara de bienes inembargables”.
“Nótese que el fallido se encuentra en una situación distinta a la de los sujetos in bonis para los cuales se dictó la norma que permite el embargo de una proporción de sus haberes, ya que ellos conservan la libre disposición y administración de los bienes por no estar sometidos a los efectos del desapoderamiento”.
“Por otra parte, la misma ley concursal admite la conclusión de la quiebra por pago total cuando el deudor acompañe carta de pago de sus acreedores y satisfaga los gastos íntegros del concurso, lo que presupone que el deudor se encuentre con posibilidad de ahorrar dinero proveniente del ejercicio de esa actividad permitida” .

En consecuencia, si el quebrado, antes de ser rehabilitado, adquiere nuevos bienes con lo ganado por su trabajo, y si tales bienes son embargables, entonces podrán ser ejecutados por la quiebra para cancelar los créditos falenciales.
Todo lo demás (la remuneración, cualquiera sea su importe, así como los bienes que adquiera con ella, en tanto sean inembargables) debe quedar legí-timamente en poder del quebrado.
Aquel brillante razonamiento del entonces juez Guerrero nunca fue rebatido.

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La tesis de quienes propician la confiscación total o parcial, a fa-vor de la quiebra, de las remuneraciones que reciba el fallido por su trabajo llevado a cabo antes de la rehabilitación se topa con otro contrasentido. El art. 104 segunda parte establece que la nueva actividad productiva del fallido puede dar lugar a otra quiebra .
Por lo tanto, debemos deducir que la Ley prevé la coexistencia de dos grupos de bienes: uno, para atender las deudas reconocidas en la primera quiebra, y otro, lógicamente compuesto por el dinero que obtenga el fallido como fruto de su traba-jo, el que hará frente a las deudas posteriores .
Veamos: si el fallido es un profesional, para desempeñarse de manera liberal en condiciones medianamente dignas, por lo menos debe alquilar una oficina, contratar una secretaria, conseguir algunos muebles, comprar una computado-ra , etc. Todas esas operaciones generan obligaciones: los alquileres de la oficina, el crédito para comprar la computadora, los salarios de la empleada, etc.
Como el quebrado ha sido desapoderado de sus bienes, sólo pue-de afrontar el pago de las deudas que contraiga con los ingresos de su nuevo trabajo. Si tales recursos no fueran suficientes para atender aquellos compromisos fatalmente caerá en la nueva quiebra de la que nos habla el art. 104 LCQ.
Pero si una parte de tales ingresos fuera dedicada a dar sustento a la familia del quebrado y el resto quedara afectado a la vieja quiebra, la segunda falencia que imaginó el legislador al redactar el mentado art. 104 LCQ inevitablemente quedaría sin activos de ninguna especie, por lo que el fallido fatalmente cargaría con la presunción de fraude del art. 233 LCQ.
Ello es absurdo. El ordenamiento legal no puede conceder un derecho imposible, es decir aquel que, cuando se intente ejercerlo, o resulta materialmente irrealizable, o ponga al sujeto en las puertas de la ilegalidad .


5.- Caso del fallido rehabilitado.
Si es inadmisible que el fallido sea privado de la remuneración motivada por su trabajo antes de resultar rehabilitado, mucho más lo es cuando sobre-viene tal rehabilitación.
En ese sentido la Jurisprudencia mayoritaria está conteste en que, cuando se produce la rehabilitación del fallido, cesa el embargo sobre los ingresos gene-rados por su trabajo personal . Es que “aún cuando el emolumento percibido por la relación laboral luego de la rehabilitación, en su proporción legal embargable, emane de una relación de empleo de origen anterior al decreto de falencia o concomitante al esta-do falencial, ello en modo alguno convierte a dichos bienes en un activo generador de frutos de origen pre-concursal o falencial que deba por ello persistir afectado a la satis-facción de los créditos de los acreedores del concurso con posterioridad a que haya operado esa rehabilitación .”
Vale aclarar que en el mencionado leading case “Piasek” la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial también desestimó el reclamo declaración de inconstitucionalidad de las normas de la Ley de Concursos que había efectuado la Fiscalía ante dicho tribunal.
Los principios que acabo de reseñar se han aplicado incluso en los casos de quiebras sin activo, en los cuales debe declararse la clausura del procedimiento, operando la presunción del art. 233 LCQ .
Hasta que la Corte Suprema dictó el fallo “Barreiro”, en algún ca-so aislado, la jurisprudencia capitalina aportó soluciones en sentido diverso, por cierto, nítidamente contra legem. Muestra expresiva de tales pronunciamientos fue el caso “Arguello” .
La fallida era dependiente de un hospital. Había sido propietaria de un inmueble, pero dicho bien terminó siendo subastado a raíz de una deuda hipoteca-ria. Desde la sentencia de quiebra y por más de tres años se le embargaron los salarios. Una vez que el juez de la quiebra dictó sentencia de rehabilitación, la cesante reclamó la devolución de los salarios generados entre la fecha en que debió regir la rehabilitación (al año de dictada la sentencia de quiebra) y la fecha en la que efectivamente se dispuso.
En Primera Instancia se hizo lugar a la solicitud, pero esta deci-sión fue apelada por el síndico.
Creo importante destacar que la Cámara de Apelaciones, en la sentencia que terminó resolviendo el conflicto, reconoció que no se estaba en presencia de un caso de abuso del proceso concursal por parte de la deudora, a punto tal que la quiebra había sido dispuesta a pedido de un acreedor.
A su turno dictaminó la Fiscalía de Cámara. Sostuvo (hasta donde sabemos, no hay ningún precedente en sintonía con este parecer) que “..los arts. 107 y 236 LC deben ser aplicados al caso de modo tal que los haberes del fallido devengados con posterioridad a la rehabilitación deben continuar afectados al pago de la totalidad de los pasivos y gastos concursales” y que “otra interpretación de dichas normas tornaría inconstitucional su aplicación al caso”.
Merecen destacarse algunos párrafos del dictamen:

• Refiriéndose a la tesis de la Jurisprudencia mayoritaria: “El deudor fallido recibe una especie de dádiva o beneficio gratuito por la declaración de su quiebra, ya que solamente los haberes devengados en el plazo de un año estarían afectados al pago de sus deudas”.
• “No encuentro razón suficiente para que un sujeto, que no está en quiebra, esté obligado a satisfacer con sus haberes enteramente sus deudas, y un sujeto que está en quiebra, sólo esté obligado a afectar los haberes percibidos durante un año al pago de sus deudas”.
• “… la desafectación de los haberes del fallido devengados con posterioridad a la rehabilitación es totalmente injustificada”.
• “En primer lugar, en el sub lite, no se trata de un comerciante que se ha visto privado de ejercer su actividad, sino de una empleada que percibe su sueldo mensual. Por ello, la rehabilitación no persigue ninguna finalidad en este caso, en tanto la fallida no va a reinsertarse en el mercado económico ni a retomar un emprendimiento comercial sino que va a continuar percibiendo su sueldo (del que la quiebra sólo retendrá la porción embargable). De este modo, la empleada, amparada en una figura cuya finalidad consiste en proteger a quienes hacen de la actividad comercial su forma de vida, utiliza la rehabilitación a los efectos de limitar su responsabilidad por las deudas contraídas”.
• “Una interpretación de los arts. 107 y 236 LC, según la cual la afectación de los bienes se limita al año de inhabilitación del fallido, vulnera el derecho de propiedad y el principio de razonabilidad de las leyes (arts. 17 y 28 CN)”.

El voto mayoritario del tribunal decidió revocar parcialmente el fallo de primera instancia. En síntesis sostuvo que la posibilidad que tienen los acreedo-res de agredir los bienes del deudor culmina con el decreto que dispone la rehabilita-ción.
Ambas teorías deben entenderse superadas por la doctrina sentada por la Corte Suprema en el mencionado caso “Barreiro” . Desde entonces ha quedado claro que la rehabilitación, salvo excepciones que en este punto no interesan, opera en forma automática al año de dictada la sentencia de quiebra y que, en consecuencia, la resolución judicial que dispone la rehabilitación del fallido es meramente declarativa y, por lo tanto, tiene efectos retroactivos .
Y si bien se mantienen las inhibiciones decretadas como consecuencia de la quiebra, tales medidas sólo afectan a los bienes que, hasta ese momento (subrayo: no a los futuros), están sujetos al desapoderamiento . En consecuencia, los bienes adquiridos por el fallido con posterioridad a su rehabilitación se encuentran exentos del desapoderamiento .
Si los recursos así reunidos no resultan suficientes para cancelar los créditos reconocidos en la quiebra, tales créditos se extinguirán por imposibilidad de pago (art. 888 CCiv) .
Lo propio ocurre con las remuneraciones que el fallido reciba después de su rehabilitación: seguirán siendo totalmente suyas , y, lo que es más, desde entonces cesará la obligación de poner a disposición de la quiebra los bienes embargables adquiridos con lo que hubiera recibido como retribución por su trabajo ex art. 104 LCQ.
Por lo tanto, si se hubieran dispuesto medidas cautelares que los afecten, deben levantarse de inmediato .


6.- El fallido que es nuevamente inhabilitado por ser sometido a proceso penal.
Resta ocuparnos de la hipótesis del fallido que es inhabilitado nuevamente por procesamiento penal, situación que, con justos argumentos, ha sido tildada de inconstitucional .
Esta nueva inhabilitación no tiene efecto patrimonial alguno , ya que, para lo único que es instituida es para impedir que el fallido, desde que queda firme la sentencia que la impone, ejerza el comercio o sea directivo o socio de sociedad comercial.
Es que el quebrado no vuelve a sufrir la restricción que lo afectaba antes de ser rehabilitado, es decir la de verse obligado a entregar a la quiebra los bienes embargables que hubiera adquirido con sus ingresos. Ello se debe a las diversas consecuencias que derivan del “inhabilitación” y del “desapoderamiento”, tema al que he dedicado un estudio específico .
En efecto, sin pretensiones de construir definiciones que, en general, poco ayudan a entender los institutos, podemos decir que la “inhabilitación” consiste en la prohibición legal de que el fallido se ocupe de actividades mercantiles y otras establecidas por leyes especiales; mientras que el “desapoderamiento” es el desapropio de los bienes materiales del cesante a favor de quienes sean judicialmente reconocidos como acreedores preexistentes a la fecha de la sentencia de quiebra.
El hecho de que ambos institutos sean tratados simultáneamente en el art. 107 LCQ ha motivado algún malentendido. Lo cierto es que, como agudamente se ha observado, dicha norma establece que el fallido queda desapoderado de pleno derecho de sus bienes existentes a la fecha de la declaración de la quiebra y de los que adquiriera hasta su rehabilitación, no hasta el cese de la inhabilitación .
Acontece que la inhabilitación y el desapoderamiento, aunque en algún momento transitan un camino común, cuando llega la rehabilitación, se bifurcan . Por ende, los bienes que hubiera adquirido el fallido desde la rehabilitación no podrán ser agredidos por los acreedores de la quiebra por que, en todo caso, quedarán afectados a las obligaciones que contraiga ex novo . Como bien se ha dicho, ello configura un sistema de desdoblamiento de patrimonios y de disociación de la responsabilidad por las deudas .
En consecuencia, si el quebrado vuelve a ser inhabilitado por ser sometido a proceso penal, no por ello renacerá el desapoderamiento arrastrando a los nuevos bienes para llevarlos a la vieja quiebra .
La Jurisprudencia se ha pronunciado vigorosamente en ese sentido:

El cese de la rehabilitación no tiene efectos retroactivos. Los acreedores falenciales sólo pueden cobrarse sobre los bienes adquiridos hasta el decreto que dispone la rehabilitación. Los bienes adquiridos con posterioridad al mentado decreto escapan al ámbito de la quiebra, aspecto que, si bien no está expresamente previsto en la normativa legal, deviene del sentido propio de los institutos .

Los bienes adquiridos por el fallido con posterioridad a su rehabilitación se encuentran exentos de desapoderamiento, es decir, no están afectados a la ejecución de los antiguos acreedores .

Hubo un único caso en el cual la Cámara Nacional de Apelaciones sostuvo que "...si la inhabilitación "...retoma su vigencia...", entonces hay que considerar que las consecuencias previstas por la LCQ 107 nunca cesaron. Según esta particular visión del problema “no se trata entonces de una nueva inhabilitación la que se impone al fallido, sino que, sencillamente, se actúa como si la rehabilitación nunca se hubiese verificado”. “Por lo tanto, los bienes adquiridos en esta etapa deben caer necesariamente en la órbita de desapoderamiento" .
El fallo recibió numerosas y fundadas críticas .

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Así las cosas, el cesante puede seguir ejerciendo su profesión u oficio y disponer libremente de la paga que reciba, sea en el período que va entre la rehabilitación y la nueva inhabilitación , como la que obtenga después de ser inhabilitado nuevamente por encontrarse sometido a procesamiento penal .