miércoles, 25 de agosto de 2010

ARTICULO - DERECHO DEL CONSUMIDOR - ETICA DEL CONSUMIDOR

ÉTICA DEL CONSUMIDOR

AUTOR: PEDRO FRANCES GOMEZ
UNIVERSIDAD DE GRANADA - ESPANA -
AREA FILOSOFIA MORAL


No me cabe duda de que los consumidores somos pacientes morales. Dudo por el contrario que, en nuestro estricto papel de consumidores, estemos sometidos a restricciones de carácter universal y necesario; es decir, dudo que seamos agentes morales en tanto que consumidores.


Al tener que procurarnos bienes y servicios en el mercado, somos pacientes de las decisiones que otros toman. Así, el respeto que nos tengan los productores de manufacturas, el cuidado y lealtad con que nos traten aquellos cuyos servicios contratamos, la responsabilidad y sinceridad de quienes hacen propaganda de toda clase de artículos, nos incumben. La fabricación negligente causa accidentes, el servicio descuidado perjuicios, y la falsa propaganda, o el comercio engañoso, frustración y daño. Como pacientes de decisiones de otros, los consumidores estamos organizados política y cívicamente desde hace décadas para exigir a productores y comerciantes un comportamiento correcto: al menos legal, pero preferiblemente responsable, leal, justo, respetuoso, sincero y cuidadoso. Como consumidores nos sentimos frágiles y débiles, sujetos a la inmoralidad de otros, y por eso exigimos a los agentes económicos que además de no delinquir se conduzcan de un modo éticamente correcto.

La posición del consumidor como paciente de la (mejor o peor) ética ajena es clara. Ahora bien, ¿somos, en cuanto consumidores, también agentes morales? Es decir, ¿tiene el hecho mismo de consumir implicaciones que van más allá de las puramente personales y económicas?, ¿hay una virtud propia del consumidor?, ¿tenemos obligaciones morales como consumidores (que pudieran, por ejemplo recogerse en un "código deontológico del buen consumidor")? Esto es lo que me propongo explorar aquí, porque me parece, como mínimo, dudoso.

Comenzaré mostrando, por medio de ejemplos, una cierta perplejidad ante el mero planteamiento de una ética del consumo o del consumidor. Como ésta pretende ser una investigación filosófica, intentaré salir de esa perplejidad inicial, y para ello procuraré aclarar qué sea una ética del consumo: qué tipo de acciones y de agentes comprende el consumo y qué clase de normas, si alguna, les es propia. Lo haré primero en sentido negativo, diciendo qué creo yo que no es la ética del consumo, y sólo después intentaré una definición positiva. Para finalizar, examinaré qué sentido podría tener la normatividad característica del consumo, si es que existe; es decir, trataré de reconstruir un enfoque normativo ceñido a ese tipo de actividad (el consumo), y analizaré hasta qué punto podría dicho enfoque considerarse propiamente ético.
Ética del consumidor


1. De charlatanes e incautos.

Hay gente que, en uso de su libertad, atiende a los charlatanes de feria. Hay charlatanes muy hábiles y pícaros, capaces de deleitar a la audiencia y embaucar al más pintado; por lo tanto, hay embaucados (casi todos lo hemos sido alguna vez). Hay gente que paga por realizar actividades peligrosas, como lanzarse al vacío atados de una cuerda elástica, ascender al Everest, o contraer matrimonio en Las Vegas, todo incluido. Hay gente que se hipoteca para el resto de su vida, y lega grandes deudas a sus hijos y nietos, al objeto de adquirir una vivienda o un automóvil. Hay niños manipuladores que logran que sus padres les compren caprichos carísimos; en consecuencia, hay padres lo bastante simples como para dejarse manipular así, y lo bastante despreocupados como para no atender la educación de sus hijos, que sin duda sufre menoscabo con estas concesiones. Cuando la gente que así actúa (y actuamos) comete errores graves en perjuicio propio, suele arrepentirse: "nunca debí haber comprado esta casa", "nunca debí contratar a este guía", "...a este abogado", "...a esta canguro", "nunca debí fiarme de la publicidad", o "...de ese vendedor". Hay en estos casos "malas" decisiones, errores y arrepentimientos, pero ¿hay alguna responsabilidad moral en todo esto?, ¿deberían sus autores sentirse moralmente culpables?, ¿deberíamos sentirnos culpables el resto de los ciudadanos?
Se dirá que, además de los ejemplos citados, relativamente benignos, el consumo plantea problemas más agudos: hay millones de personas en occidente condenadas a la enfermedad por causa directa o indirecta, según se dice, de la publicidad. Unas han interiorizado, sin culpa suya, una imagen falsa del cuerpo humano, fomentada por una propaganda masiva y manipuladora. Otras se inician, desde la niñez, en el consumo de productos claramente nocivos y adictivos indiscriminada e intensamente promocionados. Hay, por otro lado, personas que no tienen el menor escrúpulo en contratar, y por tanto consumir, los servicios sexuales que prestan, no siempre voluntariamente, adultos y menores de ambos sexos. La mayoría de nosotros compramos baratijas o manufacturas que suponemos o sabemos a ciencia cierta han sido fabricadas por personas (a veces niños) explotadas en lugares lejanos, con técnicas industriales dañinas para el medio ambiente. Aunque haya alternativa para estos productos, nos inclinamos por lo más barato, que es lo que al parecer debemos hacer como consumidores racionales. Muchas personas padecen una existencia miserable y sin sentido por culpa de un estilo de vida que ha reducido todo valor al dinero; un estilo de vida que ellos no crearon ni tienen posibilidad de cambiar, una semi-religión cuyo templo son los grandes centros comerciales, cuya oración lenta y repetitiva como un rosario consiste en "ir de compras", o "mirar escaparates", y cuyo cielo es comprar algo nuevo, tener algo nuevo. Cuando actuamos así, o sufrimos inmersos en la conocida lógica del consumo ¿nos estamos saltando alguna norma universal de los consumidores?, ¿nos falta alguna virtud económica o mercantil?, ¿hay algún déficit en nuestro carácter que pudiéramos remediar con una dosis de "ética del consumo"? Esto es, creo, lo que querrían defender quienes proponen una "ética del consumo" como cuerpo normativo específico.
Mi primera impresión, que debo casi totalmente a mi abuela materna (por lo que estoy dispuesto a someterla a mejor juicio), es que todo esto es una gran pamplina. Mis errores pueden ser muy lamentables (sobre todo para mí), pero no implican maldad moral; y mis malas acciones, por mucho que consistan en contratar personas o en pagar por cosas, no creo que se deban a que no sigo la "ética de los consumidores". Más bien se deben a mi insensibilidad o a mi pura maldad o, si somos socráticos, a mi simple ignorancia.
Mientras haya incautos, habrá embaucadores; y mientras haya gentuza que pague buen dinero por cosas o actos innobles, habrá gente tan necesitada o tan sinvergüenza como para vender o hacer lo que sea. Y esto tiene que ver con la ética, desde luego, pero no con una supuesta ética del consumo que nos recomendara a todos (embaucadores o no, incautos o no, sinvergüenzas o no) qué, cómo y cuándo consumir.
Hay ciertamente poco escrito sobre "ética del consumo". Pero cuando se lee y se piensa algo sobre el tema, aparecen enseguida tres tipos de cuestiones: (i) casos y ejemplos como los aludidos arriba, entre muchos otros; (ii) explicaciones históricas, sociológicas, psicológicas, económicas y hasta religiosas, todas ellas deterministas, que pretenden dar razón de la conducta de los consumidores; y (iii) la cuestión propiamente normativa: qué y cómo deberíamos consumir para consumir "bien", y por qué. Las recomendaciones normativas de los autores decentes suelen ser bastantes razonables (incluso las más radicales), por lo que es fácil dejarse seducir por ellas aunque carezcan de todo fundamento. Pero si uno se pregunta por qué debería uno consumir lo que tales autores dicen que debería consumir; o dejar de consumir lo que a ellos les parece que uno debería dejar de consumir; o por qué debería uno gastar su dinero como estos profesores recomiendan y no de otro modo, entonces uno comienza a sentir que hay algo que no encaja.
Veamos un ejemplo. Una cosa es que yo no explote o esclavice a un niño (cosa que creo no podría hacer sin violar una ley moral, una ley de mi libertad); otra muy distinta que tenga la obligación de investigar si una prenda que estoy a punto de adquirir ha sido confeccionada por un niño semi-esclavo en la India. Se dirá que debo hacer lo posible para contribuir a evitar el comercio injusto. Si nadie comprara este tipo de artículos se acabaría con la esclavitud infantil. Este argumento parece razonable, pero en el fondo es como decir que si no hubiera hombres se acabaría con los homicidios. Eso, que es verdad, no traslada la responsabilidad del homicidio a la especie humana. La responsabilidad es del homicida. De igual modo, no creo que se pueda trasladar la responsabilidad de la explotación a los consumidores; la responsabilidad es de quien explota [1].
Casi todos los ejemplos de supuestas obligaciones del consumidor se pueden reducir análogamente. Se trata de una traslación ilegítima de la responsabilidad. Se sitúan sobre el consumidor responsabilidades que corresponden al ciudadano, al político, a la persona.
Por todo esto, mi primera reacción ante la ética del consumo es dubitativa. Me parece que el acto de consumir es, por definición institucional, uno de los más libres y menos restringidos. En un marco adecuado de leyes y reglas mercantiles, el acto de consumo no parece que debería tener otra norma que la absoluta discrecionalidad de su autor [2]. Esa libertad es la que asegura la creatividad y la especialización en el mercado, y con ellas, el incremento de bienestar para todos. Se podría decir que la función económica del consumo depende de que la libertad de elección de los consumidores sea lo más amplia posible.
A quien insista en que estamos inmersos en un mundo social que nos impide escapar al plexo producción-consumo, y que por tanto no somos realmente libres, yo le reto a que deje de pagar sus facturas durante unos meses, e intente permanecer en esta prisión consumista. Al contrario de lo que dicen estos autores [3], somos totalmente libres para regresar a una economía de subsistencia, porque precisamente el desarrollo de la tecnología agraria ha liberado regiones enteras de buenas tierras de cultivo que ahora están abandonadas. La mayoría no lo hacemos sencillamente porque no nos apetece, porque las ciudades con su estresante trabajo de ocho a tres, su contaminación y su ruido nos parecen, después de todo, más confortables. Quejarnos de la opresión del consumo me parece un caso flagrante de mala conciencia. Es cierto que todos los que vivimos en el mundo desarrollado adquirimos gran cantidad de cosas inútiles o superfluas, y que ello es debido en parte ciertas presiones sociales y económicas que, de alguna manera, nos manipulan y deforman. Pero si sucumbimos a las tretas de la publicidad o al afán de emulación, nuestra es la mayor parte de la culpa. A no ser que la estupidez se considere un vicio, no veo la connotación ética de nuestras malas decisiones comerciales.
El acto de consumo sólo merece un análisis ético cuando afecte directamente a otra persona. Si el acto no perjudica o beneficia injustamente a nadie directamente (y hay que suponer que en un mercado libre nadie se siente perjudicado por las transacciones voluntarias) no habría razón para cuestionarlo. El hecho de que, por ejemplo, el artículo comprado haya sido fabricado o intercambiado con violación de algún principio moral (explotando a un niño, contaminando un río, destruyendo un bosque, engañando a un intermediario, sobornando a un funcionario) no tiene por qué hacer moralmente responsable al consumidor. En cuanto ciudadano, ese comprador podría ser responsable si conociera fehacientemente alguno de estos hechos y no los denunciase. En cuanto persona, podría sentirse culpable si, conociéndolo, no lo impidiese u obstaculizase. Pero me parece un error analítico cargar al mero consumidor con esta responsabilidad. Tal vez al hablar de ética del consumo estamos confundiendo los términos.



2.- Qué no es la ética del consumo.

Ya he comentado que, como agentes morales que somos, todas nuestras acciones están sujetas a evaluación moral. En este sentido trivial el consumo, una de nuestras actividades relacionales más importantes, está también sujeto a evaluación moral. Al consumir mostramos nuestro carácter moral: nuestra ética personal. Pero esto no bastaría para que tuviese sentido desarrollar una ética aplicada específica. Me parece que quienes hablan de una ética del consumo no se refieren a una vertiende más de la ética general, sino a algo más específico [4]. Así pues, no creo que se pueda identificar la ética del consumo con una parte de la ética general.

Cuando se habla de ética del consumo se suele aludir a las teorías del consumo. Dado que existen explicaciones muy plausibles sobre por qué la gente consume, ese parece un buen comienzo para descubrir si, qué y cómo debería consumir la gente. En este sentido, la reflexión moral se plantea como una especie de psicoanálisis social: al hacer explícitas las causas ocultas de un comportamiento prima facie irracional o patológico, éste se hace comprensible, pero a la vez pierde su sentido, con lo que es posible erradicarlo o modificarlo a la luz de la "verdadera racionalidad". Por ejemplo, el trabajo clásico de Veblen Teoría de la clase ociosa hace explícito el sentido del consumo ostentoso para una clase social que desea mostrar su prestigio y su poder económico mediante la emulación de las clases superiores, pero no puede dejar de trabajar (no puede emular el ocio ostensible, así que se ve abocada a emular el consumo). Explícito esto, cualquier persona inteligente debería abandonar el consumo ostentoso en lo que tenga de irracional, pues si los demás son igualmente inteligentes, ya no creerán la impostura. Eliminada la ilusión producida por el consumo ostentoso, es absurdo seguir con aquella práctica. Otro ejemplo, la teoría económica de la producción habla de la dirección inversa de las necesidades. El sistema de producción actual no responde a necesidades de los consumidores, sino que crea productos o servicios para los que hay que generar una necesidad, lo cual se logra mediante la publicidad. La necesidad y el deseo siguen al producto, no lo anteceden [5]. Pero descubierta la treta de los productores, el consumidor avezado debería desechar las necesidades falsamente creadas y centrarse sólo en satisfacer las necesidades o deseos "auténticos". El conocimiento debería deshacer el bucle consumista.
Un último ejemplo: hace algunos años Colin Campbell (1987) publicó una ingeniosa explicación "ética" del fenómeno del consumo —siguiendo el modelo de Weber y su explicación "ética" del capitalismo. Campbell sostiene que ni la manipulación de los productores, ni el afán de emulación, ni ninguna otra explicación económica, psicológica o instintiva logra hacerse cargo de la complejidad y penetración del fenómeno moderno del consumo. Como alternativa, analiza la ética romántica surgida desde finales del siglo XVIII, y sobre todo la nueva forma de hedonismo en que cristaliza. Campbell descubre que el hedonismo moderno está basado en la emoción, no en la sensación, y que la emoción no depende tanto del objeto o del suceso placentero, sino de la capacidad del agente para disfrutar del mismo; y ese disfrute puede alargarse cuanto se quiera: antes del suceso, mediante la ensoñación o ilusión, después mediante el recuerdo. El sujeto moderno, señor de sus emociones gracias a la ética puritana del autocontrol, puede dirigirlas al placer siguiendo la ética romántica de la auto-expresión y la auto-satisfacción. Así construye una forma de hedonismo basada en las emociones que provocan los objetos y situaciones, más que en los objetos mismos. Y esta es justamente la clave del consumismo actual. No consumimos objetos, sino significados e imágenes que nos emocionan, que responden a nuestras ensoñaciones e ilusiones. Como dice Campbell, "Al estar obligados a enfrentar la lucha entre la necesidad y el placer (...), los individuos modernos no habitan sólo una "jaula de hierro" de necesidad económica, sino también un castillo de sueños románticos, y con su conducta tratan de transformar la una en el otro" [6]. Pero, como en las restantes explicaciones del consumo, no se trata de una conexión explícita, sino oculta. Campbell la define como "irónica": "La conexión entre el romanticismo y el consumismo moderno debe verse como irónica, porque aunque los románticos ciertamente pretendieron promover el placer y la fantasía, no podemos considerar que hayan perseguido un resultado en el cual esto se sumó para facilitar el incansable anhelo de bienes y servicios. Se puede observar que el nacimiento del consumo racionalizado moderno está asociado a una ironía histórica como la que acompañó al nacimiento de la producción moderna. Es la misma 'astucia de la razón', como Mitzman la llama, por la que la gente puede pretender una cosa pero acabar logrando algo completamente diferente, incluso resultados diametralmente opuestos a su intención inicial" [7]. Como en los casos anteriores, el contenido normativo implícito en esta explicación de Campbell es evidente: si la ética hedonista romántica ha contribuido sin saberlo a la formación del consumismo moderno, la crítica de tal conexión debería permitirnos una decisión más reflexiva. Bien seguimos apegados a la ética hedonista pero, conscientes de su irracional unión con el consumo, abandonamos éste; bien tratamos de abandonar por completo esa ética romántica en pos de otra más "auténtica". En cualquier caso, no deberíamos permanecer impasibles ante esta explicación. Nuestra inocencia de consumidores felices debería verse conmovida.
Creo que con estos ejemplos basta para mostrar un modo habitual de referirse a la ética del consumo, que he calificado como psicoanálisis social. No niego que las contribuciones teóricas sirvan, y mucho, para orientar la acción. Desde luego que mi conducta como consumidor se ve influida por el conocimiento de estas teorías (así como por otros conocimientos y creencias). Pero no creo que pueda cifrarse el contenido de un ética del consumo en desvelar presuntas determinaciones para así liberar al consumidor. En todo caso, estas teorías serían un elemento preliminar de la ética del consumidor.
Además, las propias teorías niegan en cierto modo la posibilidad de un enfoque normativo, puesto que conciben el consumo como una variable dependiente de factores sociales, psicológicos, económicos, etc. Si estamos determinados a consumir, y a consumir de cierta forma ¿cuál es nuestra responsabilidad?

Otro candidato para constituir la ética del consumo que andamos buscando adopta la forma de recomendaciones más concretas relacionadas con las consecuencias de la producción industrial y el intercambio económico. Aunque basadas en distintas teorías morales, las recomendaciones suelen coincidir (son las habituales de los manuales de "ética empresarial"). He aquí algunos ejemplos:
Hay productos, u ofertas, que deberían ser desterrados del mercado por varias razones (atentan contra la dignidad humana, contradicen valores comunes de la sociedad, violan derecho humanos, etc.). Los consumidores tienen la posibilidad y la obligación de "votar" contra esos productos no consumiéndolos.
Los bienes han de mantener cierta calidad mínima, sobre todo cuando se trata de productos que van a usar niños, enfermos, personas marginadas o ignorante u otros grupos vulnerables. Los consumidores pueden actuar aquí reclamando sus derechos siempre que se consideren perjudicados.
La actividad industrial no debe causar daños indebidos al medio ambiente ni a la calidad de vida de las personas. Los consumidores deben vigilar dónde y cómo se han producido los artículos que compran, para, si es posible, optar por aquellos menos contaminantes o por los fabricantes con mejor reputación. Sería inmoral una forma de consumo incompatible con la sostenibilidad del planeta a largo plazo.
El comercio implica muy a menudo la explotación de trabajadores en el tercer mundo (o en el llamado "cuarto mundo", las bolsas de marginalidad, pobreza y economía sumergida dentro de los países desarrollados). El consumidor tiene la obligación de promover el comercio justo optando por un consumo justo; un consumo que permita el desarrollo y el bienestar equitativo de todas las personas implicadas en la manufactura y comercio [8].
La publicidad y los llamados "medios de consumo" manipulan: crean necesidades falsas, emplean imágenes distorsionadas de la realidad, influyen sobre todo en niños y adolescentes. El consumidor debe estar alerta para denunciar estos abusos y no debe caer en la tentación del consumo sin freno, o "hiperconsumo", que es una forma de explotación y da lugar a la despersonalización de las relaciones humanas [9].
En este sentido, es muy importante una buena "educación para el consumo". Dado que el consumo es una parte integral de nuestras vidas, padres y educadores (y la sociedad entera) tienen una responsabilidad hacia la infancia. La autonomía no es un dato, sino un logro que requiere educación y crítica constante. Y es un logro cada vez más difícil de alcanzar en una sociedad basada en la comercialización o mercantilización (commodification) de absolutamente todo.
Todas estas cuestiones, y muchas otras, ponen en alerta al consumidor con toda razón. La ética del consumo se encargaría de especificar qué acciones deberían tomarse para evitar estos peligros, para contribuir, desde el extremo del consumo, a una vida económica, laboral y empresarial más justa.
Desde mi punto de vista, estos son ejemplos típicos de la traslación ilegítima de la responsabilidad. En todos los casos citados el consumidor puede ser perjudicado, pero la responsabilidad del perjuicio es de otro. En la mayoría de estos ejemplos se trata de cuestiones prudenciales, estratégicas, educativas o políticas. Algunas de ellas alertan nuestro sentido moral, porque ponen en peligro a inocentes, pero eso no implica que podamos (ni, por ende, que debamos) hacer algo como consumidores. Por ejemplo, si creo que la infancia está en peligro debido a ciertos hábitos de consumo y publicidad, ese es un problema educativo y legal. En una sociedad en que la educación sea una prioridad, habrá que legislar contra ciertos productos, o prohibir ciertas formas de publicidad que afectan a la infancia. La ética cívica estará implicada aquí (y ahí sí se puede hablar de una responsabilidad de cada ciudadano). También la ética de los publicistas y de los medios de comunicación, y la ética empresarial. En el momento del consumo, habrá quienes decidan descartar ciertos bienes por el modo en que fueron anunciados, o por las connotaciones que puedan tener (violencia, sexismo, etc.), pero ello será expresión de una preferencia personal (que puede ser moral o no), no de una deontología específica "de los consumidores".
Es tentador cifrar la ética del consumo en la capacidad de los consumidores para influir, mediante sus elecciones, en la sociedad. Los consumidores tienen, como los votantes en una democracia universal, todo el poder y ninguno. El poder de cada votante o consumidor particular, es despreciable. Pero en conjunto, los votantes pueden derribar gobiernos, así como los consumidores pueden eliminar empresas, o hacer que cambien sus políticas. Se encuentra ahí un nicho de poder que a cualquier reformador social le gustaría explotar. Dueños de ese poder, los consumidores tienen una responsabilidad social que deberían ejercer en cada acto de consumo. Ahora bien, me parece que cuando se ejercita este tipo de poder, se está empleando el consumo sólo como medio: el consumo es en ese caso un mero escenario de combate de ideologías político-sociales. Así, hay consumidores "verdes", consumidores "anti-americanos", consumidores "nacionalistas", etc. Ocasionalmente los consumidores actuan conjuntamente contra alguna empresa o contra alguna industria, y a veces han sido efectivos. Pero identificar la ética del consumo con este tipo de acciones es, de nuevo, un error. El consumo es aquí un medio de expresión o un medio de acción política. Incluso si hubiese un estilo "ético" de consumir, políticamente neutral, sólo representaría el intento de fomentar una cierta visión del ser humano y la sociedad que se estima mejor que otras (una sociedad justa, o igualitaria, o kantiana, o utilitarista). Cualquier otra visión podría ser fomentada con la misma legitimidad. En este sentido, el consumo (de hecho, el mercado) es un mero escenario formal, bastante democrático, para la disputa de visiones sustantivas de la sociedad. Pero precisamente por serlo, no puede haber una ética sustantiva del consumo, sino sólo reglas del juego justas, es decir, iguales para todos los participantes [10].

En resumen, creo que la ética del consumo no puede identificarse ni con la ética general, ni con el mero desvelamiento de las razones ocultas de nuestros hábitos consumistas, ni con otras parcelas cercanas, como la ética empresarial, medioambiental, educativa o política, por muy relacionadas que estén con el consumo. Pero entonces, ¿queda algo que podamos denominar propiamente ética del consumo?



3.- Que podría ser la ética del consumo.

Si hay una ética del consumo, estará constituida por principios, virtudes o normas propios de un tipo de práctica característica que denominamos "consumo". Esos principios no serán sólo una adaptación de los principios de una ética general o una teoría de la justicia (aunque tampoco podrían contradecirlos) sino que derivarán de la lógica interna del tipo de práctica en que consiste el consumo, y tendrán sentido dentro de ella [11]. Veamos, pues, si el consumo es un tipo específico de práctica y, si lo es, cómo podríamos definirlo con precisión.
El consumo es, por el momento, uno de los componentes de la vida económica. James Buchanan habla del "nexo producción-intercambio-consumo" [12]. Tal y como la conocemos hoy en día, la vida económica es un complejo institucional compuesto sobre todo de actos organizados de producción e intercambio. Casi todos los intercambios conllevan consumir algo, pero la palabra "consumo" se reserva para un tipo especial de intercambio que ha llegado a constituir una categoría diferenciada. El consumo puede definirse como el intercambio final, en que el último intermediario facilita a un particular un bien o servicio destinado principalmente a ser disfrutado, y no a ser transformado. El resultado del consumo no es la manipulación de lo adquirido y la producción de otro bien. El consumo puede generar residuos, sobras o chatarra, pero no un "producto". El destino único del bien o el servicio de consumo es ser disfrutado por el consumidor [13]. El consumo está, por así decir, en el extremo absoluto del complejo sistema de intercambios que configura una economía altamente especializada y basada en el mercado [14].
Este momento final del intercambio económico es un componente esencial de la economía contemporánea, y ha adquirido características muy alejadas de los medios empleados en otras épocas para la satisfacción de necesidades vitales y sociales. De hecho, el consumo es un hábito históricamente nuevo [15]. Las necesidades biológicas, sociales y culturales de los seres humanos han sido satisfechas a través de instituciones diversas a lo largo de la historia: el clan, la familia y la ciudad, el comercio, la colonización, el vasallaje y la artesanía gremial, la iglesia, la esclavitud, la guerra. Hoy en día la compleja institución que llamamos economía de mercado (que no excluye algunos de los instrumentos anteriores) sirve a este propósito. La economía política establece las bases (principios, derechos y reglas) conforme a las cuales se permite y fomenta que las personas se organicen para producir e intercambiar bienes, y a cambio del trabajo productivo las personas obtienen poder de consumo (un poder que se mide por el crédito de cada ciudadano). Ese poder de consumo tienen una naturaleza difusa, pero se puede identificar, sin pérdida de generalidad, con esas unidades discretas y arbitrarias que llamamos dinero y que se representan mediante dígitos y papel moneda. El poder de consumo permite que las personas especifiquen bienes para su uso y disfrute propio o de quien ellos designen (a eso se suele llamar derechos de propiedad). Esa adscripción privativa (o compra), sea de una vivienda o de una baratija de todo a cien, es el acto típico de consumo: la cancelación de cierto poder de consumo (disminución del crédito disponible) a cambio del disfrute en exclusiva, protegido por la ley, de un bien producido e intercambiado según las reglas del mercado.
Por tanto, el consumo está conectado con la producción de dos maneras. Por un lado consiste en el disfrute de un bien producido por la economía, y que llega al consumidor mediante el intercambio de mercado. Por otro, la capacidad de consumo de cada agente económico depende de su trabajo productivo (descartamos aquí la capacidad de consumo heredada). A más trabajo productivo, más capacidad de consumo. Se podría decir que el consumo forma parte integral del complejo institucional de la economía moderna. Una crisis de consumo (el repentino abandono de los hábitos de consumir) es tan perjudicial para el bienestar de todos como una crisis de productividad. Una crisis de consumo puede llevar a millones al paro y a la desesperación [16]. El consumo es pieza clave de la institución económica global, y el consumidor es tan importante para la integración social como el voluntario, el policía, el sacerdote, el juez o el político [17].
Al obtener bienes en el mercado, el consumidor juega su papel como uno de los motores del sistema económico. No es un papel subsidiario. Sus decisiones comunican preferencias e ideales. Son indicaciones a los productores y al sistema político. Al consumir la gente expresa cómo quiere vivir, qué valora. Hay aspectos en que todos estamos de acuerdo: todos preferimos comer a pasar hambre, y una inmensa mayoría prefiere comer alimentos sabrosos a alimentarse sólo de pan y agua —aunque es difícil establecer la frontera entre necesidades biológicas y deseos socialmente construidos. Nuestras necesidades más básicas nos importan tanto que las garantizamos mediante derechos, pero tanto la cobertura de los derechos que implican bienes materiales (alimentos, vivienda, educación, salud, etc.), como la satisfacción de necesidades menos importantes, y todos nuestros caprichos y comodidades, dependen del sistema económico. Un sistema que no podría existir tal como existe sin el consumo libre, aquél que expresa precisamente cuáles son nuestras necesidades, caprichos y sueños.
Dicho así, da la sensación de que el sistema económico lo abarca todo y que prácticamente cualquier acción es un acto de consumo. Para aclarar las cosas hay que decir que hay un gran número de necesidades que están fuera del sistema económico. Han ido a parar al sistema político, familiar, educativo. Todos estos sistemas sociales se relacionan con el sistema económico y con el mercado, pero ello no implica que distribuyan bienes de consumo. Bienes de consumo son exclusivamente aquellos que distribuye el sistema económico y que no pueden ser exigidos como derechos, sino sólo solicitados a cambio de dinero. Cuanta interacción está encaminada a obtener este tipo de bienes del mercado es un acto de consumo. Pero sólo esas interacciones lo son. La actividad autárquica de un agricultor que se autoabastece, no contaría como consumo porque no interviene para nada en el sistema de intercambio. La asistencia a una escuela primaria pública, tampoco. Hay grupos de personas que eligen vivir casi totalmente al margen de cualquier intercambio en que intervenga el dinero. Estas personas no contarían como consumidores, pese a que evidentemente consumen alimentos, ropa, etc.
Para resumir: consumo es toda actividad de intercambio en que interviene el dinero (como representación de la capacidad de consumir obtenida mediante el trabajo productivo), con el objetivo de disfrutar (y no elaborar ulteriormente) el producto obtenido del intercambio.

Como parte integral del nexo económico, el consumo ha de ajustarse a las reglas de la institución. Estas reglas varían de una sociedad a otra, ya que el modo de asegurar la producción y distribución de bienes es una opción política. Me voy a referir a la economía típica de los países de Europa Occidental. En estos países la economía es de libre mercado y libre empresa, con gran regulación y presencia estatal en sectores considerados clave por afectar a bienes esenciales. En este contexto, el papel del consumidor es doble. Respecto a los bienes públicos, tiene ciertos derechos regulados, que ha de ejercitar ante la administración. La demanda de estos bienes es jurídico-política, y al demandante es más apropiado llamarle usuario, o como mucho "cliente", pero no consumidor. Respecto a los bienes privados, el particular que demanda bienes es propiamente un consumidor y, de la misma forma que el sistema legal-político regula las obligaciones y derechos de los usuarios de los bienes públicos, el sistema legal-económico regula las obligaciones y derechos de los consumidores. Esta regulación muestra que el sistema económico no es neutral respecto a cómo actuan los consumidores; lo cual revela a su vez que sí hay un consumidor ideal, o virtuoso, desde el punto de vista de la misma práctica institucional en que el consumo consiste. Veamos por qué.
La economía sólo tiene sentido si contribuye al bienestar de todos los que participan en ella. Las instituciones establecidas para garantizar la producción y distribución de bienes son aquellas que se piensa aseguran el mayor y más justo bienestar potencial para todos los miembros de la sociedad. Las instituciones son sistemas cooperativos en el siguiente sentido: participar en ellas supone atenerse a reglas que no siempre (más bien casi nunca) ordenan lo que sus destinatarios prefieren, lo cual es un coste para cada agente; el beneficio proviene de que los demás se atienen igualmente a ciertas reglas. Así, todos los participantes en una institución tienen un interés en que todos los demás sigan las reglas de la institución. El mercado es un sistema de cooperación cuya justificación es el beneficio de todos los participantes [18].
En el marco de ese sistema, el consumidor ha de atenerse a ciertas reglas. Algunas son obvias y muy importantes, y tienen naturaleza jurídica: pagar el precio convenido, actuar de buena fe, etc. Otras se supone que derivan de la racionalidad económica de cada agente: no pagar más si se puede pagar menos por productos iguales, informarse antes de tomar una decisión, poder decidir entre productos (tener alguna preferencia) etc. Pero hay reglas más difusas, que constituyen quizá lo que podemos llamar el "medio normativo elemental" en que toda transacción institucional ha de desarrollarse. Esas reglas, que es imposible o muy difícil juridificar y que no coinciden con la estricta racionalidad económica también importan a los demás participantes en la institución, pues conforman el ambiente en que las relaciones son posibles. Estas reglas difusas podrían ser definidas como la "ética propia del consumo" (si nos referimos al consumo). Se trata de las disposiciones personales, o hábitos grupales que, en conjunción con la racionalidad económica y el cumplimiento de las normas jurídicas que representan las reglas del juego económico, permiten que la institución logre su objetivo de beneficiar a todos, mejor de lo que podría hacerlo en ausencia de tales disposiciones o hábitos.
La ética del consumo sería así el lubricante de la maquinaria institucional únicamente dentro de la cual tiene sentido esta práctica.
Sin ánimo de exhaustividad, las actitudes, disposiciones y hábitos que constituirían esta ética tendrían que ver con la justicia en los intercambios, que incluye la sinceridad y la transparencia sobre el valor que cada persona asigna a las cosas; la exigencia ante los demás, particularmente ante los productores y quienes prestan servicios; la diligencia suficiente a la hora de obtener información previa a la realización de una compra; y la moderación en el gasto y el ahorro.



4.- Naturaleza de las disposiciones del "buen consumidor".

Que un consumidor sea interesado (egoísta), que compare precios y calidades y decida en función sólo de estos datos, identifique su bienestar con la adquisición de bienes, y se proteja frente a otros mediante la inscripción pública de derechos sobre las cosas; todo esto es bueno. Que además un consumidor sea exigente a la hora de comprar y reclamar, justo en la apreciación de las cosas, diligente en su "trabajo" como consumidor, y moderado en el gasto, es mejor. La diferencia entre el primer grupo de actitudes y el segundo es que el primero es necesario para que el sistema económico tal como lo conocemos funcione [19]. El segundo no es necesario, pero sí muy conveniente.
Si los consumidores no son suficientemente exigentes, mejor para los productores y distribuidores, pero peor para todos. Un consumidor exigente "educa" a las industrias y comercios y les hace ser más cuidadosos (con las personas, con el medio), más creativos, más atentos. En definitiva, un consumidor exigente presiona para que los productos sean mejores, para que la economía alcance el límite de sus posibilidades. Un consumidor que no sea justo y transparente en su apreciación de las cosas puede pensar que es astuto (ocultando sus preferencias), pero con ello sólo contribuye a distorsionar el mercado y a aumentar los famosos costes de transacción, el gasto que las empresas han de hacer para averiguar qué demanda la gente. Un consumidor que no se informa lo suficiente y que compra sin reflexión suficiente, quizá se sienta muy dichoso y satisfecho, pero su forma de consumo voraz nos perjudica a todos, porque impide el ajuste de precios que se derivaría del efecto acumulado de la acción de consumidores inteligentes y diligentes, que compran allí donde la relación calidad-precio es mejor. Por último, un consumidor que se endeuda más de lo prudente quizá disfrute mucho más que otro moderado, pero literalmente está arriesgando la riqueza de otros, y está imponiendo un coste en todos, ya que el efecto agregado de esta actitud es el encarecimiento de los préstamos al consumo.
Estas actitudes —justicia, exigencia, diligencia, moderación, y otras que se le pueden ocurrir al lector— ni son imprescindibles para el funcionamiento de la economía, ni pueden ser impuestas por ley, pero son actitudes que mejoran el objetivo interno a la práctica del consumo: la contribución a una economía de mercado que proporcione el mayor bienestar posible para todos. Por esta razón creo que no es del todo absurdo calificarlas como virtudes, aunque sea en un sentido algo peculiar. Son las virtudes del consumidor en cuanto consumidor. Es decir, son la actitudes que todos querríamos que los demás tuvieran en cuanto consumidores (sin perjuicio de que quisiéramos que tuvieran muchas otras en cuanto ciudadanos, profesores, médicos, amantes o padres). Son actitudes que, si no derivan de un cierto carácter, resultan en obligaciones desagradables (si se dispone de dinero, es más divertido comprar de inmediato que entretenerse en comparar precios, es más rápido tirar un producto que no funciona y comprar otro que reclamar, etc.). Pero si derivan del carácter apropiado, resultan en acciones perfectamente racionales. Por eso querríamos que todos tuvieran, como consumidores, ese carácter del que las virtudes mencionadas forman parte, y que convierte un número de acciones beneficiosas para todos en racionales y llenas de sentido para cada uno. Y así, todos tenemos un interés directo en educar consumidores en esas virtudes y los valores asociados a ellas, y no otros. La propia práctica del consumo tal como ha sido definida, pide precisamente (y tal vez solamente) esas virtudes y no otras.

El propósito de este trabajo, como ya debe ser evidente, no era predicar ni quejarme de nada. Era analizar un tipo muy característico de práctica moderna, el consumo, y ver si hay algo que podamos llamar "ética del consumo". Lo que habitualmente pasa por ética del consumo es más bien ética general, ética empresarial o ética política. Tal vez no quepa hablar propiamente de ética del consumo (salvo como término descriptivo de la actitud "consumista"), pues consumir es una de las actividades más claramente nacidas de la libertad de la gente. Pero si buceamos en el sentido funcional del consumo contemporáneo comprobamos que es una práctica inscrita en un esquema institucional, con un bien propio. Como práctica encaminada a producir un bien, no todos los modos de ejercerla valen lo mismo, pues unos contribuyen mejor a lograr el fin. Las actitudes, disposiciones y hábitos que configuran el modo de consumir que mejor conduce a alcanzar el fin práctico del consumo (dependiente del marco institucional en que se desarrolla el consumo mismo) constituyen el paradigma del "buen consumidor"; aquél que todos los que entiendan la práctica y deseen participar en ella de buena fe, querrían ser y que los demás fueran. Y a los rasgos que describen a este modelo podemos, creo que legítimamente, denominarlos "virtudes del consumidor".

Soy consciente de que este ensayo queda expuesto a muchas objeciones. Es posible que no haya explicado suficientemente el sentido en que creo que debemos hablar de virtud y de ética en relación a una práctica como el consumo. Quizá tampoco quede claro por qué creo que se puede hablar de ética sin dejar de relacionarla con el sentido funcional-institucional de una práctica. Para aclarar todo esto necesitaría extenderme demasiado con una teoría de las instituciones y una teoría de la acción moral. He hecho lo posible por dejar mi posición tan clara como, en este momento, aparece para mí mismo. Las objeciones futuras servirán para reelaborar los puntos que hayan quedado oscuros esta vez.


Referencias


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© Citar como: Francés, P (2001): "Ética del consumidor", 5campus.com, Sociología

ARTICULO - SOCIEDADES - EVOLUCION HISTORICA

Historia de las Sociedades Comerciales




Por Ricardo M. Lucarelli Moffo

El recurso técnico de las formas asociativas con una finalidad comercial, surgió como una manera de satisfacción a las necesidades de diferentes comunidades, en cuanto a la facilitación y expansión del tráfico comercial. Es decir, la organización jurídica de la sociedad comercial fue precedida por una realidad en donde la reunión de esfuerzos permitía un mejor logro de determinadas finalidades.

1.- Las civilizaciones de la antigüedad.



Es así, como en los pueblos de la antigüedad no encontramos estructuras organizativas que puedan asemejarse a las formas asociativas que fueron apareciendo en la evolución de la sociedad comercial, hasta llegar a la actual, con todos sus tipos y formas. Diferentes razones constituyeron esta falta de organización asociativa en las primeras civilizaciones. Algunas de las mismas estaban dadas por la escasa comunicación entre los pueblos, lo que traía aparejado muy poco intercambio entre ellos; además de las constantes luchas a los que estaban sometidos. Otra importante causal, estaba determinada por la monopolización de ciertas actividades por parte de Estado. Así, por ejemplo, encontramos como en Egipto la actividad industrial estaba dirigida en todo sentido por el poderoso Estado, abarcando tanto la artesanal, como así también las grandes construcciones que se llevaban a cabo.

En los pueblos mesopotámicos y mediterráneos, se presentaba una situación semejante. Si bien, se reconocía una cierta libertad a los individuos para el intercambio, la presencia e intervención de la administración pública en la actividad comercial, tenía una importancia relevante. Sin embargo, particularmente, en Babilonia, el Código de Hamurabi, contenía una de las más antiguas referencias en cuanto a la regulación jurídica de la actuación humana asociada. [1]

2.- Grecia.



Por su parte, en Grecia, se produjeron los primeros antecedentes de expansión de la actividad económica. Fueron de importancia el desarrollo de las construcciones navales, la metalurgia y las cerámicas. Acompañada de una incipiente libertad política, logró surgir una burguesía mercantil. Sin embargo, agrupaciones asociativas no se manifestaron sino hasta el siglo IV a.C.



A comienzos de la época clásica surgen las primeras asociaciones, las cuales, principalmente se concentraban en el dominio y explotación de navíos cuya propiedad solía ser colectiva, donde los socios se repartían los riesgos y las ganancias de la empresa marítima. [2] En este sentido, una de las formas asociativas que existieron en Grecia, era la llamada nautikon dancion. Esta consitía en el aporte que se le otorgaba al armador del buque para que éste pudiera efectuar la expedición; y sólo si ésta última resultaba exitosa, entonces se devolvía dicho aporte con un interés variable según el riesgo de la misma. Esta asociación, bajo forma de préstamo, puede ser considerada como un antecedente de lo que más tarde se llamará commenda, y remoto de la sociedad en comandita.



3.- La “societas” del Derecho Romano.



En Roma, la actividad privada tuvo una amplia libertad, lo que permitió un importante desarrollo del comercio. Ello posibilitó el bienestar de los ciudadanos romanos, más allá de las cruentas luchas por las que atravesaron. Las formas asociativas que existieron en Roma eran tomadas como meros contratos asociativos, donde no existía un patrimonio diferenciado al de cada uno de los asociados, el capital afectado no constituía una garantía preferente para los acreedores sociales. Además, no constituían un sujeto de derecho distinto a los integrantes, por lo que no gozaban de personalidad jurídica. Eran sociedades estrictamente personalistas, la muerte de alguno de sus integrantes determinaba necesariamente la disolución del negocio. Los beneficios y las pérdidas eran estipulados; no existiendo, en principio, la responsabilidad solidaria, ya que cada socio respondía por su parte.



Se carecía de un derecho específicamente comercial; todas las relaciones jurídicas estaban reguladas por un derecho común. Este sistema jurídico contemplaba dos tipo de sociedades, la societas omnium bonorum y la societas unius negotiationis; sin embargo, éstas dos no fueron contemporáneas, sino que existieron en diferentes momentos de la historia de Roma, y respondieron a la satisfacción de diferentes necesidades. La societas omnium bonorum consistía básicamente en una sociedad familiar, donde, en principio, estaba vedada la entrada de terceros extraños a la familia a la cual pertenecía la sociedad. En ella, los socios aportaban en común la totalidad de sus patrimonios. Esta forma tenía su antecedente remoto en la comunidad hereditaria, surgida entre los filii familias con el advenimiento de la muerte del pater en la época arcaica, que recibía el nombre de erctum non citum. [3] En cambio, las societas unius negotiationis constituían agrupaciones que se unían para concentrar recursos con el objeto de llevar adelante transacciones de carácter internacional, y para una sola operación o un negocio específico, tales como la compraventa de esclavos. Una variedad de esta forma, fueron las denominadas societatis vectigalium, las cuales eran constituidas por los publicanos para funcionar como intermediarios en el cobro de impuestos entre el Estado y los contribuyentes. [4] Otra especie era la societas unius rei, en la cual se aportaban bienes singulares para la obtención de un beneficio en común para todos los socios.



Por su parte, aquellos que se dedicaban a realizar préstamos cobrando intereses, realizaban su actividad uniéndose en otra forma asociativa denominada sociedad de argentarii. Estas sociedades tuvieron una importancia relevante en el desarrollo de la actividad económica de Roma, estableciendo el derecho romano ciertas normas específicas sobre la materia. Estas sociedades de argentarii carecían de personalidad jurídica; los socios poseían una responsabilidad solidaria, constituyendo ello un precedente de lo que sería la sociedad colectiva.



Durante el Imperio (siglo II), se produjo un auge en el desarrollo de la actividad mercantil, que propició la organización de asociaciones bajo la forma del contrato de commendas, teniendo como elemento característico que el socio capitalista fuera un individuo que no se daba a conocer y las participaciones en la sociedad estaban divididas en partes negociables.

La sociedad quedaba disuelta por voluntad de los socios, o bien por la decisión de uno de ellos, extinción del negocio, o muerte de algún socio. Producida la causal de disolución, cada socio tenía la actio pro socio, la cual consistía en una bonae fidei, consistente en una rendición de cuentas, liquidación y reparto del saldo resultante de la compensación realizada entre ganancias y pérdidas. [5]



4.- La formas asociativas medievales.



Durante este período histórico, se produce la configuración más antigua y aproximada de la actual sociedad comercial. Fue en el transcurso de la Baja Edad Media que surgieron los grandes bancos y las compañías marítimas en Italia, y las sociedades familiares de Alemania. Luego de una instancia de encierro y poca comunicación entre los diferentes territorios feudales, el mercader saldrá de su aislamiento para extender la red de sus negocios. [6]



En la Alta Edad Media, las invasiones bárbaras provocaron la despoblación de los grandes centros urbanos y para poder subsistir, los pueblos volvieron a la caza y al pastoreo. [7] El período que abarca los siglos V a XII configuró una era de estancamiento y paralización en el desarrollo de la actividad mercantil. Cada uno de los territorios feudales, trataban de autoabastecerse.



El siglo XIII comienza con el fin de las invasiones bárbaras y el crecimiento de la población impulsó el intercambio. Con este último, se produjo una expansión de la economía marítima, y precisamente fue en las ciudades italianas de Génova y Venecia en donde la actividad de tráfico comercial marítimo se desarrolla con más auge. El instrumento a través del cual se concretaban los negocios asociativos, se denominaba de diferentes maneras en las distintas ciudades portuarias. Así, en Venecia recibió el nombre de collegantia, mientras que en Génova se las denominó societas maris. Estos eran contratos que reunían a dos o más socios. A uno de ellos se lo denominaba gestor o tractans, el cual era quien, además de aportar una cuarto del capital, se encargaba también de efectuar el transporte; su socio era el denominado capitalista, quien aportaba las dos terceras partes de los gastos de la empresa marítima. Finalmente, en la distribución, que se efectuaba al finalizar la expedición, el tractans acarreaba su cuarta parte de aporte más un cuarto de los beneficios obtenidos. El socio dueño del capital, recuperaba su aporte con más la ganancia de la empresa marítima en sus tres cuartas partes. Esta forma constituyó un antecedente de la sociedad accidental o en participación, básicamente por la presencia de un socio capitalista y uno capitalista e industrial. [8]



Similares a estas sociedades eran los contratos de commendas, sólo que en éstos, el denominado commendator o socius stantus realizaba el aporte en un 100%, es decir proveía el capital o las mercaderías o el buque; mientras que el tractator o commendatario utilizaba dichos bienes para efectuar la expedición marítima. La distribución de los dividendos era en un 75% para el commendator y el resto para el commendatario. Sin embargo, el socius stantus asumía todo el riesgo de la empresa, ya que si la expedición fracasaba él soportaba todas las pérdidas. Este, a su vez, no se daba a conocer frente a los terceros, solo se tenía conocimiento del tractator. La vinculación entre ambos era interna y se regulaba por escrito. [9] Así, los terceros que pudieran contratar sólo conocían nombre y patrimonio del tractator. Esta práctica fue utilizada hasta tanto se obligó, en Florencia en el siglo XV y en Bolonia en el siglo XVI, a registrar el contrato de commendas, y que dicha sociedad adoptara una razón social y a su vez, llevara adelante una cierta contabilidad. Cabe destacar que el instituto de las commendas, contribuyó al nacimiento de las sociedades colectivas y en comanditas. [10] En efecto, respecto de esta última, la estructuración bajo esta forma, permitía al capitalista permanecer en el anonimato, sin que los terceros tuvieran conocimiento de su participación, lo que era beneficioso para aquellos que ocupaban una función pública y ocultaban su actuar en negocios comerciales.



El constante aumento en el intercambio de mercaderías provocó la necesidad de crear otras formas de vinculaciones asociativas. Si bien las commendas lograban cumplir con su objetivo, ellas eran constituidas a los fines de realizar una expedición específica, con lo que culminada la misma, la sociedad quedaba disuelta al ser reintegrados los aportes y distribuidos los dividendos.



El comercio terrestre, por su parte, también poseía formas organizativas semejantes a las commendas, pero con una mayor variedad de supuestos, entre ellos los dos más destacados son la Compagnia y la Societas terrae. En la primera, los integrantes poseen vínculos entre sí y comparten los riesgos de la empresa. La Societas terrae, en cambio, tenía una misma estructura a la de la commendas, quedando su vigencia reducida a la concreción del negocio o del viaje.



Surgen de esta manera, estructuras más complejas, constituyéndose las compañías generales o colectivas, tomando al término “compañía” en el sentido moderno de la palabra. En un principio, estas compañías revestían el carácter de familiares; eran asociaciones cerradas donde todos los integrantes de la familia tenían la representación de la sociedad y eran responsables personal y solidariamente por los actos realizados en su nombre. [11] Algunas de las compañías referidas, se orientaron a la actividad bancaria. Los banqueros florentinos tuvieron una relevancia superlativa, entre las principales familias deben citarse a los Bardi y a los Peruzzi. Sin embargo, en el siglo XV surgieron los Médicis, cuya fama habría de superar rápidamente a los primeros. [12] La vinculación societaria, seguía consistiendo en un contrato, en el cual se establecía la duración de la sociedad por períodos limitados o para determinadas operaciones comerciales. Sin embargo, se producía una constante renovación de estos contratos, convirtiéndose estas compañías en agentes financieros de empresas de gran importancia, en donde aportaban grandes sumas de dinero.



En los finales del siglo XIV, la gran trascendencia que habían adquirido las compañías en la actividad económica, llevó a que su organización tuviera que aceptar el ingreso de terceros que procuraran mayores capitales de acuerdo con la envergadura de los negocios que se llevaban adelante. En las compañías que tenían una actividad bancaria, el fondo social estaba compuesto por dos recursos de diferente origen; por un lado el capital que cada uno de los socios había aportado, y por el otro, los depósitos obtenidos de los terceros. En esta época, la estructuración administrativa de estas sociedades se encontraba fuertemente centralizada, la dirección de las mismas estaba en cabeza de uno o varios dirigentes, quienes se encontraban en la sede central, mientras que las sucursales de las diferentes ciudades estaban a cargo de gestores o socios.



En el siglo XV, se produjo en la ciudad de Génova un acontecimiento de importancia, como antecedente directo de la sociedad comercial moderna. La gran mayoría de las diferentes sociedades financieras que prestaban dinero a la República, se fusionaron en el año 1407 en una sola sociedad llamada Banca de San Giorgio. Esta gran sociedad, fue absorbiendo la totalidad de las sociedades financieras que le prestaban al Estado, con lo que se fueron consolidando los créditos contra la República; al mismo tiempo, el Banco recibió los depósitos de ahorristas y dio créditos a particulares. La aparición del Banco de San Giorgio constituye un antecedente relevante para la conformación de la estructura actual de la Sociedad Anónima.



Contemporáneamente en la zona geográfica de Alemania de Sur surgieron formas asociativas que contenían un carácter netamente familiar. Entre ellas la más destacada fue la Magna Societas Alemanorum. Esta sociedad tenía como actividad el comercio al por mayor, excediendo los límites de sus fronteras y llegando hasta otras naciones. Si bien en un principio el aporte de esta sociedad estaba determinada exclusivamente por los socios que a su vez la manejaban, luego fueron receptando capitales de terceros. Estos, aportaban un capital de riesgo con el fin de obtener un beneficio o bien, una tasa fija. Esta forma podría considerarse la más antigua organización jurídica y empresarial que, con estrecha semejanza a las grandes empresas modernas, se encuentra en la historia económica mundial. [13]



5.- Los descubrimientos geográficos y las compañías.



A partir del siglo XV, el capital comenzó a tomar un papel preponderante para el desarrollo del comercio. Este era el motor de la economía. Los descubrimientos territoriales provocaron la necesidad de explotar los mismos, y con ello el nacimiento de nuevas formas asociativas, tendientes a la obtención de gran cantidad de capitales individuales.



En 1602 se creó la Compañía Holandesa de las Indias Orientales, conformada en principio por ocho sociedades de navegación. En Francia se crearon las llamadas Compañía de las Indias Occidentales y la de Indias Orientales creada por Colbert en 1664; la Compañía de Santo Domingo, del Canadá y de la Bahía de Hudson en el mismo año; y la Compañía General de Seguros y Préstamos a la Gruesa en 1686. Por su parte, en Inglaterra se formó la Sociedad inglesa de las Indias Orientales en 1612. Semejantes se dieron en Dinamarca en 1616 y Portugal en 1649.



Estas compañías tenían básicamente una estructura semejante a la de las sociedades anónimas actuales. En ellas, la participación en la sociedad estaba representada por acciones negociables y existía la limitación de la responsabilidad de los socios por las obligaciones que surgieran del contrato. Los aportes podían ser desiguales lo que permitía un mayor ingreso de socios. Finalizada la vigencia de la sociedad, los socios se repartían el aporte más las ganancias de las expediciones. Los repartos de dividendos, generalmente se efectuaban cada dos años; además de establecerse normas para que dichas sociedades llevaran adelante una adecuada contabilidad de sus ingresos y egresos.



Surge en las Compañías francesas el instituto de la Asamblea de accionistas, donde concurrían los capitalistas más poderosos de la sociedad. Las facultades de esta Asamblea, que se reunía anualmente, eran la de aprobar las cuentas presentadas por quienes administraban la sociedad, y deliberaban acerca de la distribución de los resultados obtenidos. Estas y otras cuestiones fueron plasmadas en la Ordenanza de Comercio francés de 1673. Es en este último cuerpo normativo donde también se establecieron los rasgos definitivos de la actual sociedad en comandita; al igual que legisló sobre la sociedad colectiva, a la que designó con el nombre de sociedad general o libre.



Sin perjuicio de lo expuesto, los antiguos juristas no se ocuparon de estas compañías, por estimar que eran cuerpos de derecho público y no sociedades privadas. [14] Y ello, por la circunstancia de que en las mismas, el Estado era el accionista principal, lo que determinaba que en las asambleas de accionistas, fuera éste quien tomaba en definitiva las decisiones y por ende, quien manejaba la compañía. No ocurrió así en Inglaterra, donde el Estado adoptó un sistema de compañía privilegiada (chartered company), siendo el empresario particular la figura principal, quien recibía la protección del Estado inglés a través de monopolios.

España, dictó las Ordenanzas de Bilbao de 1737, en las cuales en su Capítulo X reguló a las “Compañías de Comercio”, lo que hacía referencia a las sociedades generales o sociedades colectivas. Como innovación, esta normativa introdujo cierto requisitos de publicidad, tal como la exigencia de que la constitución de las sociedades generales se hiciera ante escribano quien entregaba un testimonio al archivo del Consulado. Cabe destacar que las Ordenanzas de Bilbao de 1737, tuvieron una determinante influencia en nuestro Código de Comercio de 1862.



6.- El capitalismo económico.



La Revolución Francesa trajo aparejada una sensible reducción del papel del Estado en la vida económica de las naciones. La libertad, como un derecho regulado, adquirió un papel fundamental en las diferentes legislaciones.



El Código de Comercio francés de 1807 constituyó el primer cuerpo normativo en consagrar una regulación general de la actividad comercial y prever allí el régimen jurídico de las sociedades comerciales. [15] Este cuerpo legisló la sociedad colectiva, haciendo una marcada diferenciación respecto del régimen de las sociedades de capital. Introdujo dos institutos importantes: la empresa y la sociedad anónima. La empresa apareció como un acto de comercio configurativo de la calidad de comerciante; mientras que la sociedad anónima, fue considerada como adecuación de la empresa bajo la forma de sociedad comercial. [16] Con relación a la libertad de constitución de sociedades, otorgó una libertad total para las sociedades en comandita por acciones, pero la restringió en referencia a las sociedades anónimas, en razón de que todos los socios de este tipo limitaban su responsabilidad, y no necesitaban estar identificados individualmente a través de una razón social, ya que podían carecer de ella. La autorización para la constitución de las sociedades anónimas bajo este régimen, era otorgada por la autoridad gubernativa, a través del Consejo de Estado. Esta restricción se extendió en el sistema jurídico francés hasta 1867, año en el cual se reformó el Código autorizándose la libre constitución de sociedades anónimas.



El Código de Comercio francés de 1807 tuvo una importante influencia en los posteriores cuerpos normativos semejantes, tales el español de 1829, el portugués de 1830, el brasileño de 1850, el Código alemán de 1861 y el italiano de 1865; y fundamentalmente en nuestro Código de Comercio de 1862.



Durante estos años se produjo en Europa la Revolución Industrial, la que trajo aparejada la expansión de las sociedades por acciones, principalmente la sociedad anónima, como instrumento para el funcionamiento de las grandes empresas industriales.

Sin embargo, las sociedades anónimas tenían un alto costo de constitución y funcionamiento, lo que determinaba que a los pequeños y medianos empresarios les fuera difícil acceder a este tipo societario. Fue entonces el momento en el que se buscó un tipo de sociedad simplificado que tuviera menores costos que la anónima, pero que al mismo tiempo permitiera a los socios la limitación de su responsabilidad a los aportes efectuados. Si bien la “Companies Act” sancionada en Inglaterra en 1862, estableció la posibilidad de constituir sociedades con los rasgos de la sociedad de responsabilidad limitada; fue en Alemania en 1892 donde que estructuró completamente la organización legal de este tipo societario. Esta ley alemana significó un modelo y antecedente para otras legislaciones que posteriormente regularon la sociedad de responsabilidad limitada de Portugal en 1901, Austria en 1906, Brasil en 1919, Polonia en el mismo año, España en 1920, Rusia en 1922, Chile en 1923, y Francia, recién en 1925, así como también el Código de Comercio de Italia de 1942, entre otros.



7.- La evolución en el Common Law.


7.1.- English Corporation Law. [17]



Las primeras compañías inglesas fueron creadas a través de cartas reales o bien leyes especiales del Parlamento, destinadas principalmente a servir al Estado para comerciar con los territorios descubiertos y colonizados por la Corona británica. En los siglos XVI y XVII, era la Corona la única que otorgaba las autorizaciones para que las compañías pudieran ejercer el comercio internacional. Ejemplo de éstas fue la llamada the Russia Company (1555); the East India Company (1600); the African Company (1619); The Bank of England (1674); y la South Sea Company en 1711, a quien el Parlamento otorgó el monopolio para comerciar con las islas británicas del Pacífico. Estas sociedades, al ser habilitadas para ejercer su actividad, quedaban incorporadas a un sistema, es decir, eran reconocidas como tales. Sin embargo, prácticamente, las referidas empresas trabajaban en definitiva para la Corona británica, ya que comerciaban con los territorios descubiertos que eran colonizados en nombre del Rey. Antecedentes anteriores a estos siglos, remiten a categorías de compañías de carácter municipal, educacional o eclesiástico, las cuales constituían instituciones de derecho público y no responden al concepto moderno de sociedad.



El poder discrecional que tenía la Corona, fue posteriormente reemplazado por la Charteres Companies Act de 1837. Esta, otorgaba gran poder a la Corona para reconocer privilegios especiales a las compañías, además de poder limitar su responsabilidad patrimonial a todos o algunos de los integrantes por las obligaciones de las mismas.



A partir de los últimos años del siglo XVIII, el Parlamento inglés otorgó autorizaciones especiales para la constitución de compañías cuyo objeto era la realización de obras de infraestructura, construcción de canales, extendido de rieles, o bien para la prestación de servicios de gas, electricidad o de transporte. También, aunque en menor medida, se efectuaban estas mismas habilitaciones, a través de escrituras de constitución reales.



De una u otra forma, las compañías sólo eran incorporadas cuando tenían una actividad que era considerada de interés público. Las demás sociedades, con un objeto netamente comercial, no tenían posibilidad de ser incorporadas, quedando englobadas en las llamadas joint stock companies. Las empresas organizadas bajo esta forma asociativa sufrieron, durante los primeros tiempos, numerosas desventajas con respecto a las compañías incorporadas; tales como la responsabilidad total de los accionistas por las obligaciones sociales, especialmente respecto de aquellos socios que poseían una participación ínfima en la sociedad, con la consecuente imposibilidad de tener ingreso al órgano de administración o management.



Durante el final del siglo XVII, compañías incorporadas y no incorporadas ingresaron en el Mercado de Valores. Quienes actuaban como promotores para la obtención de inversionistas, tenían como instrumento de seducción, la especulación respecto de los valores de las acciones de las compañías que cotizaban. Ello no trajo inconvenientes, hasta 1720, año en el cual The Bubble Act, prohibió la transferencia de acciones de compañías no incorporadas. Se produjo así, una gran incertidumbre para quienes habían invertido en las joint stock companies, lo que acarreó una sensible baja en el valor de sus acciones.



Esta situación se mantuvo hasta la Joint Stock Companies Registration Act de 1844, la cual fue considerada como la vía para la registración, incorporación y regulación de las joint stock companies en Inglaterra. Además de establecer un procedimiento de registración para este tipo societario; en ella, se establecieron los caracteres tipificantes de la figura: se la definió como una sociedad comercial, con un mínimo de 25 socios y cuyo capital estaba dividido en acciones libremente transmisibles. A pesar de ello, dicha ley no admitió la incorporación de la limitación de la responsabilidad de los socios por las obligaciones sociales.



A través de la Limited Liability Act de 1855, se otorgó, finalmente, a los miembros de la joint stock company, la limitación de responsabilidad. Esta ley requería para la referida limitación, que el capital se encontrase dividido en acciones con un valor nominal cada una de no menos de diez libras esterlinas; a su vez se requería un mínimo de 25 accionistas, debiendo los mismos integrar al menos un 20% del capital al momento de su constitución. Además, la denominación social debía ser acompañada por la palabra “Limited”. Esta ley no incluía a las compañías cuya actividad fuera bancaria o de seguros.



La Companies Act de 1862, estableció la limitación de responsabilidad para todas las compañías que tuvieran una actividad comercial legítima. Por su parte, redujo el número mínimo de socios a siete. La liberalidad de esta ley dio origen a numerosos abusos que tratóse de subsanar por la Companies Act de 1900. [18] Sin perjuicio de ello, esta ley de 1862 significó el basamento de las modernas Companies Acts que se dictarían en Inglaterra en el futuro.



The Company Act de 1907 definió de una manera completa la llamada Private Company, estableciendo como elementos caracterizantes, el mínimo de dos socios, y un máximo de cincuenta; algunas restricciones para la transferencia de la participación de cada socio, y el requisito de publicidad previa a la regularización de la sociedad.



En la evolución del corporate law británico, las necesidades del tráfico comercial, fueron forjando las diferentes formas de actividad empresaria existentes en el Reino Unido, tal como las Limited Company (similiar a nuestra Sociedad Anónima); el Sole Traders (equivalente al empresario individual); y las Partnerships (Sociedades Colectivas).



La Companies Act de 1985 constituyó un estatuto de recolección y racionalización de diferentes normas de leyes societarias. Por su parte, adecuó el derecho interno del Reino Unido a los requerimientos establecidos en las Directivas de la Unión Europea. Ella fue complementada por la Companies Act de 1989, la cual intentó introducir algunos cambios importantes en la legislación, que no fueron bien receptados en su aplicación práctica, hasta tal punto que finalmente el Gobierno debió optar por dejar de lado dicha aplicación.



En el año 2000, nació un flamante tipo societario, llamado Limited Liability Partnership; el cual se estructuró bajo la organización de una Sociedad de Responsabilidad Limitada. Este tipo de sociedad logra conjugar la limitación de la responsabilidad de una Corporation, con la flexibilidad de estructura, unido al tratamiento impositivo de una Partnership. [19]



7.2.- American Corporate Law.



Durante el período que fue desde la post guerra revolucionaria, hasta los primeros años del siglo XIX, en los Estados Unidos de Norteamérica, las corporations eran creadas exclusivamente a través de leyes especiales para operaciones tales como las financieras, los seguros o construcciones de caminos, canales o puentes. Es decir, que estas sociedades tenían un carácter casi de personas jurídicas públicas, dado las actividades a las que estaban abocados.



A los efectos de lograr este tipo de legislación especial, quien estaba interesado en constituir una sociedad, debía obtener que el proyecto fuera tratado por la correspondiente legislatura estadual, para que finalmente, una vez aprobado por ambas Cámaras, fuera firmada dicha ley por el Gobernador del Estado. Este régimen, también favorecía situaciones de corrupción y favoritismos inequitativos. [20]



Esta situación se mantuvo hasta tanto comenzó a ponerse de relieve, la necesidad de otorgar más flexibilidad a la constitución de las corporations, de abrir dicha estructura a otras actividades del ámbito privado; de igual modo, se propició también la limitación de responsabilidad patrimonial que los socios integrantes debían gozar como consecuencia de las obligaciones sociales.



Esta circunstancia, fue ayudada por la adopción por parte de algunos Estados, de la interpretación de cláusulas constitucionales por las cuales, las corporations solo podían ser reguladas a través de leyes de carácter general y no particular.



La primera ley general reguladora de estas figuras asociativas se sancionó en 1811 en el Estado de New York. En ella, se limitaba la vigencia de la sociedad a un máximo de 20 años y el capital social no podía exceder de los cien mil dólares. En muy poco tiempo, otros Estados de la Confederación siguieron los pasos del de New York, y comenzaron a dictar leyes tendientes a aceptar la creación y funcionamiento de corporations, principalmente dedicadas a las industrias manufactureras. Sin embargo, hasta 1835, en general, no existieron legislaciones estaduales que promocionara abiertamente la formación de formas asociativas con una iniciativa netamente privada, en cuanto a la actividad a desempeñar. De todas formas, la tendencia fue irreversible, en cuanto al aumento progresivo de leyes generales sobre corporations, lo que produjo una mayor certidumbre en los hombres de negocios, respecto del marco legal en el cual ellos podían llevar adelante sus proyectos empresarios.



En 1888, el Estado de New Jersey sancionó una ley, otorgando ventajas importantes para aquellas empresas que decidieran asentar su sede principal en su jurisdicción. Ello produjo que numerosas compañías se vieran tentadas en asentarse en New Jersey, creando empresas holding, con varias subsidiarias distribuidas a lo largo del país. Este fenómeno de legislación pro corporativa fue rápidamente seguida por otros Estados.



En 1896, otra vez New Jersey se adelantó al promover una política legislativa para fomentar la instalación de coroporations, lo cual puede ser considerado como el primer antecedente concreto de lo que en el futuro serían las llamadas incorporations modernas. Las leyes permitieron a los promotores la constitución de estructuras asociativas bien flexibles; estableciendo a su vez un sistema de limitación de responsabilidad y de protección para los administradores corporativos, por los actos sociales efectuados en ejercicio de sus funciones. Esto llevaría a que New Jersey fuera bautizada con nombre de “la madre de la confianza” (“the Mother of Trust”).



Sin embargo, en 1913, con el impulso de Woodrow Wilson, New Jersey frenó la permisividad en cuanto al contenido de la legislación corporativa. Este fue el momento en el que otros Estados, entre ellos Nevada, Maine, West Virgina y principalmente Delaware, aprovecharon esta circunstancia para obtener provecho en cuanto a la radicación de corporations. Fue así como otorgaron excepciones impositivas y amplia flexibilidad en cuanto a estructuras asociativas; fomentando que sus empresas locales no emigraran a otros estados más permisivos. Pero en definitiva, éstos no obtuvieron el éxito esperado, y solo fue Delaware, el que obtuvo una preeminencia en cuestión de radicación de nuevas compañías. En el proceso, tuvo una gran importancia el desarrollo alcanzado por la Court of Chancery de dicho estado, en el tratamiento de cuestiones societarias.



La liberalización de la legislación norteamericana comenzó en los finales del siglo XIX, movilizada principalmente por la captación de las grandes empresas y sus capitales. Continuó durante el siglo XX, llegando a la actualidad, momento en el cual ningún Estado posee leyes de carácter paternalista, en cuanto a la radicación de sociedades comerciales.



En 1914 The Conference of the Commissions of Uniform State Laws (Conferencia de Comisiones de Leyes Uniformes Estaduales) aprobó la Uniform Partnership Act y recomendó la adopción de ella por parte de todas las legislaciones estaduales. [21] Anterior a esta ley, las partnerships eran reguladas por las normas del common law y el civil law. En 1992, la misma institución adoptó la Revised Uniform Partnership Act, revisión de la originaria de 1914, siendo ésta ley reviso la que fue adoptada por la mayoría de los Estados de la Unión.



En el año 1916, se dictó la Uniform Limited Partnership Act, que regulaba este tipo societario. Tuvo dos revisiones, la de 1976 y la de 1985, ésta última incluyó radicales cambios en el régimen. Referentes a este tipo, cabe destacar que los Estados de Vermont y Virgin Island, siguieron desde siempre aplicando la ley original de 1916. Así también, el Estado de Louisiana sigue adoptando estatutos basados en el common law.



Con antecedentes legislativos en los Estados de Wyoming (1977), Florida (1982), y en los demás a partir de 1988; en el año 1994 The Conference of the Commissions of Uniform State Laws adoptó la Limited Liability Company Act, la cual reguló un tipo societario semejante a la Sociedad de Responsabilidad Limitada, pero sin personalidad jurídica. [22]



De acuerdo con el sistema federal de los Estados Unidos, en materia de sociedades, los Estados pueden dictar sus propias normas sobre la materia. La existencia de leyes uniformes, adoptadas por The Conference of the Commissions of Uniform State Laws, no implica que los Estados deban aplicar las mismas. Cada uno de ellos tiene la facultad de incorporar a su régimen jurídico toda o parte de una ley uniforme, o bien no adoptarla en ninguno de sus términos. Sin embargo, especialmente desde 1960, ha existido una concientización en los legisladores estadounidenses en cuanto a la necesidad de flexibilizar y armonizar la legislación corporativa, de modo de responder a las dinámicas necesidades del tráfico comercial.



8.- Las sociedades comerciales en el Derecho Argentino.



Existieron en la historia de nuestro país, antecedentes referidos a la celebración de contratos que adoptaban la forma de las commendas utilizadas en Europa. Como antecedente legislativo, las Ordenanzas de Bilbao de 1737 y el Código de Comercio francés de 1807, tuvieron una proponderante importancia para la configuración de la primera legislación societaria argentina, la que se plasmaría a través del Código de Comercio, sancionado en 1859 por la Provincia de Buenos Aires, hecho ley por el Congreso de la Nación en 1862. Fueron autores de este cuerpo normativo, los Dres. Dalmasio Velez Sarfield y Eduardo Acevedo.



El Código de Comercio de 1859/62 dedicaba en el Libro Segundo: “los contratos de comercio”, título tercero: “De las compañías o sociedades”, al régimen de las sociedades comerciales. Una primera parte contenía normas referidas a la parte general de las sociedades comerciales (“disposiciones generales”), en donde eran tratados todos los tipos previstos en el cuerpo normativo, es decir, las sociedades anónimas, las sociedades en comandita, las habilitaciones o sociedades de capital e industria, las sociedades accidentales o en participación y las sociedades colectivas.



Una segunda parte del mismo título (Capítulos VII a X) se refería a los derechos y obligaciones de los socios, la disolución, liquidación y modo de dirimir los conflictos inter socios; totalizando un total de 126 artículos del Código de Comercio, dedicada a la regulación de los entes con actividad comercial.



Dentro de este régimen, la sociedad comercial tenía una naturaleza eminentemente contractual. Se trataba de un contrato, que podía adoptar alguna de las formas previstas en el Código, pero que no obstaba la posibilidad de adoptar otra forma asociativa no contemplada en él.



En 1889, se procedió a la reforma del Código, la cual introdujo modificaciones referidas al régimen de sociedades anónimas y cooperativas, como así también en cuanto a los requisitos formales para la constitución de sociedades. Sin embargo, esta reforma fue ampliamente criticada por la doctrina, acusándola de no haber resuelto los defectos de distribución de las materias que el primitivo cuerpo normativo regulaba.



En 1926, se sancionó la ley 11.388, que estableció un régimen especial para las sociedades cooperativas, reemplazando el establecido por la reforma al Código de Comercio de 1889.



La ley 11.645 incorporó el tipo de la Sociedad de Responsabilidad Limitada. El objeto de esta norma fue el de establecer un tipo societario que contuviera la limitación de responsabilidad patrimonial para los socios en los supuestos de pequeñas y medianas empresas.



Anterior a la ley 19.550 de 1972 tres anteproyectos fueron encargados para la creación de una ley general de sociedades comerciales; estos fueron los de 1959, 1963 y 1967.



Finalmente, el 28 de diciembre de 1971, la Comisión Redactora integrada por los Dres. Halperín, Fargosi, Zaldivar, Odriozola y Colombres, presentó el Proyecto de Ley General de Sociedades destinado a reemplazar el Título II del Libro II del Código de Comercio. El mencionado Proyecto fue sancionado y promulgado como ley el 3 de abril de 1972, publicado en el Boletín Oficial el 25 de abril del mismo año.



La ley 19.550 fue reformada en 1983 a través de la ley 22.903. Esta reforma incorporó al derecho societario argentino, entre otras, la doctrina de la inoponibilidad de la personalidad jurídica, introdujo modificaciones en cuanto al régimen de regularización de sociedades e aceptó la posibilidad de que las Sociedades Anónimas pudieran emitir acciones escriturales. También agregó un capítulo a la ley de sociedades relativo a los Contratos de Colaboración Empresaria, en el cual se establecieron los institutos de las Agrupación de Colaboración y la Unión Transitoria de Empresas.



9.- Las tendencias actuales.



Durante el siglo XX, se ha producido una tendencia cuyo objeto fue la sistematización del derecho de las sociedades en regímenes normativos especiales. Tal es el caso de la ley alemana de 1937 y su reforma de 1965, la ley española de 1951, la ley francesa de 1966; la holandesa de 1971 y nuestra ley de sociedades comerciales de 1972 reformada en 1983. En todas estas normativas, el tipo societario que ha significado el eje de la estructuración de las sociedades comerciales fue la regulación de la Sociedad Anónima, como técnica jurídica de materialización de la empresa moderna.



Uno de los elementos que provocó una alteración en los moldes legislativos referidos al actual derecho de las sociedades, fue el fenómeno mundial de la globalización; aquella que durante el pasado siglo ha caracterizado el actuar de grandes empresas en diferentes partes del mundo. Sociedades que dejaron de actuar casi exclusivamente en el ámbito nacional, se transformaron en entes que extendieron sus actividades fuera de las fronteras donde fueron creadas.



A ello también se agregó la aparición de los denominados grupos económicos multinacionales que presentan verdaderos conflictos en cuanto a la identidad de los entes y las responsabilidades de éstos por las actividades de otros de un mismo grupo en diferentes naciones. La aparición de los grupos es consecuencia del crecimiento y desarrollo del capitalismo, que lleva a la necesidad de concentrar capitales, para establecer relaciones de coordinación y de subordinación entre las sociedades de un mismo grupo.



En este escenario, el derecho internacional privado de las sociedades, tuvo y tiene un importante papel a la hora de armonizar y resolver conflictos en las legislaciones nacionales, interesándose en casos que “debido a su vinculación con una pluralidad de sistemas jurídicos nacionales aparecen social y normativamente multinacionalizados”. [23] Ello, acompañado por la aparición de bloques económicos, creadores de mercados comunes, tales como la Unión Europea y el novel MERCOSUR. Estas integraciones demandan la gradual pero firme armonización de las legislaciones societarias, a través de acuerdos internacionales y la sanción de normativas supranacionales tendientes a la creación de entes ideales uniformes, o al menos armonizados. En este sentido son claros los ejemplos europeos en donde legislaciones de diferentes países comunitarios han receptado en sus legislaciones las directivas que la Unión Europea que promueven la armonización legislativa en pro a la integración comunitaria. Dichas Directivas, son dirigidas a los Estados Miembros, estableciendo los criterios que cada uno de ellos debe adoptar para adecuar en sus legislaciones internas, a los efectos de alcanzar una legislación cuasi uniforme. Así, Inglaterra, en 1985 dictó la Companies Acts que siguió la directiva de la U.E. en cuanto a la regulación corporativa en el régimen jurídico de Gran Bretaña. [24] De la misma forma, España en 1989 dictó la ley de Sociedades Anónimas y en 1995 la ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, que responden a las directivas de la U.E. en materia de sociedades comerciales. [25]



La concentración y el crecimiento de los mercados de capitales, que han captado ahorristas de una manera creciente a nivel mundial, provocó la atomización de las tenencias accionarias de aquellas grandes sociedades que han recurrido al mercado como medio de financiación. Esta circunstancia, acompañada por una creciente complejidad y tecnificación en el manejo de empresas, produjo una disociación entre los conceptos de propiedad y gobierno de las sociedades comerciales. En efecto, la dirección empresaria, en aquellas sociedades con actividades de gran importancia, se encuentra generalmente en cabeza de profesionales con amplios conocimientos y experiencia en el campo de los negocios, quienes en la mayoría de los casos no se identifican con quienes ostentan la titularidad del capital. [26]



Otra tendencia de estos últimos años está dada por las legislaciones que han incorporado la constitución de la sociedad unipersonal. Esta realidad, tiene como finalidad la protección del empresario individual en su patrimonio personal respecto de las obligaciones surgidas como consecuencia de los negocios de su actividad comercial. Sin embargo, no es poco el número de doctrinarios que ven desvirtuada la naturaleza intrínseca de la sociedad, ya que el concepto de sociedad posee en su raíz medular la existencia de al menos dos personas para su existencia.



Finalmente, existe la voluntad de descomprimir ciertos aspectos rígidos en las legislaciones sobre la materia societaria, dada la accesibilidad a ciertos instrumentos tecnológicos que facilitan la comunicación, pudiendo salvar fácilmente el obstáculo de las distancias. Así por ejemplo, la posibilidad de que ciertas reuniones sociales, respecto de las cuales, algunas leyes exigen la presencia personal, puedan ser celebradas a través de medios electrónicos de comunicación.

10.- Conclusión.

A través de la historia de la humanidad, el hombre necesitó aunar esfuerzos para el logro de objetivos que de una manera singular le hubieran sido imposibles de alcanzar. Ello lo llevó a asociarse con sus pares, quienes tenían intereses comunes. El tráfico comercial no estuvo ajeno a esta cuestión. El derecho constituyó, entonces, el instrumento idóneo para el ordenamiento de las relaciones interpersonales, receptando todas aquellas necesidades de la dinámica comercial. En este sentido, la evolución de las figuras societarias, reflejan los grados de progreso y desarrollo económico, que a lo largo de la historia, ellas han contribuido a hacer realidad.

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[1] Villegas, Carlos Gilberto, Derecho de las Sociedades Comerciales, 2ª ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1986, pág. 10 y ss.

[2] Zaldivar, E.; Manovil, R., Ragazzi, G.; Rovira, A.; San Millán, C., Cuadernos de Derecho Societario, tomo I, Ediciones Macchi, Buenos Aires, 1973, pág. 2.

[3] Di Pietro, Alfredo; Lapieza Elli, Angel Enrique, Manual de Derecho Romano, Depalma, Bs. As., 1992, pág. 299.

[4] Caramés Ferro, José María, Curso de derecho romano, 9ª ed., pág. 325 y ss.

[5] Di Pietro, A.; Lapieza Elli, A. E., Op. Cit.

[6] Le Gof, Jaques, Mercaderes y banqueros de la Edad Media, Oikos-tau, Barcelona, 1991, pág. 23.

[7] Bory de Spinetto, Magdalena y otros, Manual de Historia Económica, 1ª parte, Macchi, Buenos Aires, 1981, pág. 22 y ss.

[8] Zaldivar, Enrique y otros, Cuadernos de Derecho Societario, tomo II, página 97.

[9] Garo, Francisco J., Sociedades Comerciales, tomo I, La Facultad, Buenos Aires, 1949, pág. 17 y ss.

[10] Nissen, Ricardo Augusto, Curso de Derecho Societario, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1998, pág. 30.

[11] Zaldivar, Enrique y otros, Op. Cit.

[12] Bory de Spinetto, Magdalena y otros, Op. Cit., pág. 37.

[13] Zaldivar, Enrique y otros, Op. Cit.

[14] Nissen, Ricardo Augusto, Op. Cit., pág. 31.

[15] Villegas, Carlos Gilberto, Op. Cit., pág. 12.

[16] Otaegui, Julio C., Concentración Societaria, Ed. Abaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 1984, pág. 26 y ss.

[17] Los autores James D. Cox; Thomas Lee Hazen y F. Hodge O`Neal, en su obra Corporation, Vol. 1, realizan una recorrida por la evolución de derecho corporativa en el sistema británico, desde las primeras manifestaciones de formas asociativas hasta las Companies Acts que le dieron configuración a régimen de sociedad en este país. Little, Brown and Company, ©1995

[18] Garo, F. J., Op. Cit., pág. 25.

[19] Peláez, Enrique Alberto, Breve comentario a la Ley del año 2000 del Reino Unido de Gran Bretaña sobre Limited Liability Partnerships, en Revista Electrónica de Derecho Societario, www.societario.com, Nº 3/2000.

[20] Horwitz, Morton J., The transformation of American law, 1977, pág. 196 y ss. Citado en Cox, James D. y otros, Op. Cit. pág. 2.8

[21] Shneeman, Angela, The Law of Corporations, Partnerships, and Sole Proprietorships, 2nd ed., Lawyers Cooperative Publishing, 1997, pág. 21.

[22] Peláez, Enrique Alberto, Op. Cit.

[23] Boggiano, Antonio, Sociedades y grupos multinacionales, Depalma, Buenos Aires, 1985, pág. 2.

[24] Grier, Nicholas, UK Company Law, John Wiley & Sons, 1998 pág. 10.

[25] Sánchez Clero, Fernando, Elección del tipo societario: sociedad anónima, sociedad de responsabilidad limitada y comandita por acciones, en ¿Sociedad Anónima o Sociedad de Responsabilidad Limitada?, Civitas, Madrid, 1992, pág. 218.

[26] Halperín, Isaac, Sociedades Anónimas, Depalma, Buenos Aires, 1974, pág. 3 y ss.



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martes, 17 de agosto de 2010

ARTICULO - CONCURSOS - FONDOS EMBARGADOS

Fondos embargados y no retirados al concursarse al deudor.

Por Claudio Alfredo Casadío Martínez.
Publicado en La Ley 3/08/10

I. Introito.

El precedente que hoy nos convoca analiza simple y llanamente una cuestión que, conforme nuestro punto de vista, no tendría que resultar conflictiva, empero en la práctica se suceden reclamos de esta índole, motivo por el cual efectuaremos el breve análisis de la misma.

II. La cuestión debatida.

Resulta habitual que al embargar haberes de un deudor o recaudaciones de una empresa, sea por embargo directo o mediante la intervención de un interventor recaudador (excepcionalmente puede tratarse se depósitos efectuados motus proprio por el deudor) los retiros de las mismas no se efectúen con igual periodicidad.
Es decir que durante lapsos más o menos prologados (en ocasiones meses y hasta años) existirán fondos depositados “en espera” en el proceso ejecutivo respectivo.
Esto suele acontecer generalmente por la incomodidad y desgaste jurisdiccional que produce la petición de la libranza, providencia respectiva del tribunal, confección del giro, concurrencia al Tribunal (en ocasiones debe hacerlo el mismo acreedor), trasladarse luego a la institución financiera pagadora, etc. … todo lo cual insume gran cantidad de tiempo del letrado, justiciable y del juzgado mismo, cuando no también costos por los traslados que se deben efectuar. Acotemos que también puede deberse a otras razones, empero no viene el caso analizar ahora las mismas, sino describir una situación que se verifica en los hechos.
En concreto, lo importante a nuestros fines es dejar establecido que existen la siguiente situación: varios depósitos (n1, n1,....n) y luego un retiro; situación que se va reiterando (caso de los depósitos m1, m2...m).
Gráficamente tenemos:



Ahora bien como decíamos esta situación no tiene nada de extraña y es habitual ¿pero que acontece al irrumpir en este escenario el concursamiento de deudor?

III. Apertura del concurso del deudor.

Siguiendo nuestro esquema gráfico supongamos que el deudor se concursa luego de efectuado el depósito m, es decir que tendríamos la siguiente situación:



En estos casos estimamos que los fondos ya retirados, es decir la sumatoria de los depósitos n1, n2...n, no pueden serle exigidos al acreedor quien ha adquirido la propiedad de los mismos, y claro está, cuando concurra a verificar (independientemente de la cuestión de la acreditación y/o demostración de la causa ) deberá restarlos del total que se insinuará.
La cuestión conflictiva se encuentra en las sumas indicadas en nuestro gráfico como m1, m2 …m. Éstas ¿A quien pertenecen? ¿Las puede exigir el acreedor para sí, para luego concurrir a verificar la diferencia? ¿Puede retirarlas el deudor si se tratara de un concurso preventivo o quedarán a resultas del proyecto de distribución en caso de quiebra? ¿Debe indicar el deudor el destino que se dará a tales fondos?
Estos son los interrogantes que resuelve (parcialmente como veremos) la Cámara.

IV. El fallo de cámara.

Sala F de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial entendió que en estos supuestos resultando incontrovertido que los fondos cuyo retiro pretende el apelante fueron embargados como consecuencia de la ejecución de un crédito preconcursal. Y al respecto recuerdan que por tal motivo el recurrente, como acreedor de causa anterior a la presentación del concurso preventivo, debe someterse inevitablemente al régimen de verificación de créditos previsto para todos los acreedores de esa deudora por la LCQ en los arts. 32 y sig.
Como consecuencia lógica de ello no puede percibir su crédito de los fondos embargados, pues ello conduciría a una violación de la pars condictio creditorum, amparada, entre otras, por el 16 LCQ, primera parte. Esta norma recordemos que estipula que “el concursado no puede realizar actos a título gratuito o que importen alterar la situación de los acreedores por causa o título anterior a la presentación”
Remarcan que no se trata de fondos del acreedor sino de la concursada. Ello así por cuanto la circunstancia de que tales fondos hubieran sido embargados no incidió en la propiedad de los mismos que siguió en cabeza de la concursada, aclarando que la solución sería distinta si los fondos hubieran sido efectivamente percibidos por el acreedor. En nuestro ejemplo sería el caso de los fondos indicados como n1, n2….n; que reiteramos ya fueron percibidos.
Concluye la Sala indicando que el dinero en efectivo inmovilizado por la medida cautelar, constituye por excelencia un bien necesario para el giro ordinario de la concursada, por lo que cabe considerar configurada la excepción prevista por el precepto legal, dado que el mantenimiento de la indisponibilidad de los fondos podría afectar considerablemente el giro comercial de la deudora, que constituye uno de los objetivos del proceso concursal en orden al saneamiento del patrimonio del deudor.

V. La cuestión en la jurisprudencia.

Acotemos que la postura antes expuesta no es novedosa ya que se registran numerosos antecedentes al respecto, algunos de ellos citados en el precedente glosado.
Al respecto podemos citar que la Sala D hace prácticamente una década entendió que es improcedente el pedido del acreedor ejecutante tendiente a lograr la percepción de un giro librado a su favor en el marco de una ejecución seguida contra el ahora concursado, resaltando que la circunstancia que se hubiera ordenado un giro a favor del ejecutante en el marco de una acción promovida contra el ahora concursado y ello hubiese sido consentido, no autoriza a aquél a que retire los fondos, en tanto si el acreedor no percibió su crédito antes de la presentación del concurso del deudor, no puede hacerlo luego so pena de transgredir el orden público concursal.
Esta misma Sala resolvió que si bien la apertura de concurso preventivo tiene por efecto el mantenimiento de las medidas precautorias trabadas contra el deudor, procede hacer lugar al levantamiento de los embargos trabados sobre fondos de la concursada cuando la indisponibilidad de ellos puede afectar el normal funcionamiento de su actividad, máxime si el acreedor no puede percibir su crédito de los fondos embargados, porque ello conduciría a una violación de la "pars conditio creditorum", amparada, por el art 16, primera parte de la ley concursal.
En otro precedente, también de la sala D de la CNCom. se expresó que si el dinero no fue entregado a la ejecutante sino que fue afectado por el embargo decretado en cumplimiento de la sentencia de trance y remate, más no fue percibido por la acreedora antes del concursamiento de la deudora, el ejecutante no se encuentra habilitado para disponer del dinero antes afectado. Agregándose que la propiedad del dinero se adquiere cuando el deudor lo da en pago o cuando mediante un procedimiento judicial se hace entrega al acreedor de los fondos y no antes.
Por su parte la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Rosario , resolvió que corresponde confirmar la sentencia que dispuso el levantamiento del embargo trabado en sede civil sobre fondos del concursado impuesta a favor del actor en dicho proceso y ordenó que la suma sea destinada al pago de los acreedores del concurso, ya que siendo la causa del crédito anterior a la presentación del concurso, aquél debe someterse a las reglas que presiden la ejecución colectiva donde rige la paridad de trato, debido a que están comprometidos los intereses de la generalidad de los acreedores del proceso. Repárese que no ordenó la devolución sino el pago a los acreedores. Mas adelante volveremos sobre esta cuestión y este fallo.

VI. ¿Cuándo se concursa el deudor?

Hasta aquí lo resuelto sobre la cuestión por la Cámara, empero validamente podemos preguntarnos a partir de que momento debe considerarse que el deudor se ha concursado, ¿la mera petición de formación del concurso? ¿la sentencia de apertura? ¿la publicación de edictos? ¿la comunicación al tribunal en que tramita la ejecución?
La importancia de la respuesta que demos al interrogante con que rotulamos este parágrafo deriva de la circunstancia de que si por ejemplo inadvertidamente retira los fondos estando ya “concursado” el deudor, deberá devolver tales sumas.
En nuestra opinión la cuestión discurre por determinar que ocurrirá si el retiro se produce en alguno de los momentos intermedios a los que nos hemos referidos. Es decir si se retiran fondos en los momentos A o B del gráfico 3.



Estimamos que de percibirse un giro en la oportunidad A, es decir cuando aún no se decretó la apertura del proceso universal, tal pago puede considerarse como válidamente realizado y por ende no correspondería su devolución, sino que se trata de pagos recibidos por el acreedor equiparables a los cobros que se hubieran efectuado antes de la petición (en nuestro caso las sumas n1, n2...n de los gráficos 1 y 2)
Así la jurisprudencia admitió el pago efectuado por el concursado en un juicio ejecutivo, en la etapa de cumplimiento de la sentencia, atento sostenerse que el mismo no puede equipararse a un pago voluntario, y por ello aun cuando haya sido con posterioridad a la presentación, es oponible al concurso, ya que es la sentencia declarativa y no la presentación la que inmoviliza las diligencias de contenido ejecutorio que se estuvieran intentando contra el deudor .
Distinta es la solución que estimamos corresponde a las sumas que se retiraran en el momento indicado como B: luego de la apertura pero antes de la notificación. Las mismas deberán ser devueltas por quien las retiró. Estimamos que esto difícilmente suceda por cuanto lo más probable es que el propio concursado inste el pronto libramiento de oficios comunicatorios al tribunal de la ejecución, cuando quizá ello haya sido la principal finalidad de su petición.

VII. ¿Plan de empresa?

Nada nuevo aportaremos al decir que la omisión de requerir un plan a la concursada es una de las mayores falencias que presenta la LCQ a la hora de analizar la viabilidad de una propuesta concordataria y es uno de los puntales de nuestro “test de abusividad” para analizar la propuesta .
Y ese parecería haber sido el argumento del acreedor al plantear ante la Alzada la cuestión referente a ¿Para que darle los fondos al concursado? ¿Qué uso hará de los mismos? al requerir que la entrega de tales sumas de dinero a la concursada sea supeditada a la presentación de un plan documentado del destino o aplicación de los mismos.
La Sala no aborda este tema por una cuestión formal – procesal, ya que como el juez a quo no ordenó la mentada entrega de los fondos a la concursada no se verifica agravio para el apelante. Solución que acotemos que desde lo estrictamente procesal es la correcta, caso contrario se conculcaría también el principio de la doble instancia.
Ahora ¿Cómo se resolverá la cuestión en primera instancia? Obviamente no podemos conjeturar que decidirá la jueza actuante, empero lógicamente habrá dos posibilidades:
a) requerir el plan de empresa o cuanto menos la justificación del destino de los fondos o bien
b) rechazar la petición del acreedor.
Estimamos que de seguirse la primer alternativa, e incumplida la presentación del referido plan o explicación, no corresponderá entregarle tales fondos al acreedor, sino que en todo caso quedarán depositados en la cuenta de depósitos judiciales a resulta de lo que surja del proceso concursal.
La solución más equitativa y que se condice con la solución que venimos pregonando junto con autorizada doctrina es que se exija al concursado un plan de saneamiento, no sólo al momento de presentar la propuesta sino también al requerir su concurso preventivo, a fin de dotar de seriedad a la presentación evitando que la misma tenga el sólo fin de suspender las ejecuciones o permitirle cobrar fondos embargados, sin un destino cierto.

VIII. Los vaivenes del art. 21 LCQ.

En el precedentes antes citado de la Cámara rosarina se resolvió que la decisión del juez concursal que, frente al pedido del levantamiento del embargo trabado sobre fondos del concursado, intimó para que acreditara los extremos requeridos por el art. 21 inc. 4 de la ley de concursos y quiebras 24.522 (en su redacción anterior a la reforma por ley 26086), no exorbita el rol que funcionalmente le compete como director del proceso ni la actividad investigativa que le concierne en los términos del art. 274 de la citada ley. Es decir que se requirió que se demostrara, para evitar el pago a los acreedores, que los fondos le eran imprescindibles al concursado.
En igual senda, en otro de los ya citados fallos de la Sala D de la CNCom. se hizo lugar al levantamiento del embargo trabado sobre fondos de la concursada para continuar el giro de la empresa toda vez que dicha afirmación resulta razonable, pues en el caso aparece funda da en la necesidad de utilizarlos para atender sus obligaciones laborales post concursales.
Es decir que en ambos casos se exigió sino un plan de empresa, cuanto menos se le requirió al concursado que indique el destino a darse a los fondos.
No obstante debe tomarse en consideración que estos fallos se dictaron en un marco legal diferente.
En efecto, el actual art. 21 LCQ, en su redacción dada por ley 26086 prevé que en los juicios continuados en extraña jurisdicción “no procederá el dictado de medidas cautelares. Las que se hubieren ordenado, serán levantadas por el juez del concurso, previa vista a los interesados”.
En su anterior redacción se establecía en el inc. 4 que la apertura del concurso producía: “El mantenimiento de las medidas precautorias trabadas, salvo cuando recaigan sobre bienes necesarios para continuar con el giro ordinario del comercio del concursado, cuyo levantamiento, en todos los casos, es decidido por el juez del concurso, previa vista al síndico y al embargante”
Es decir que este precepto daba pié para exigir la explicación del destino a darse a los fondos, sin embargo hoy no se encuentra vigente este recaudo ¿podría exigírselo igual atento que la actual normativa no hace referencia esta situación –medidas cautelares trabadas- sino a otra distinta –medidas decretadas o a decretarse en los procesos continuados-? Dejando de lado nuestros deseos, estimamos que no correspondería ya que como el error del legislador no se presume, es de suponer que alguna finalidad habrá tenido la derogación de esta norma.

VIII. Colofón.

Estamos ante un fallo acertado que realiza una justa interpretación de la normativa legal, que no obstante deja pasar una oportunidad para expedirse sobre el mentado plan.
Claro está que no podemos pretender que los jueces se transformen en legisladores, su función es otra, y en este caso la han cumplido, conforme nuestra opinión, haciendo una justa aplicación del derecho vigente.

sábado, 7 de agosto de 2010

CORTE PCIA. BS.AS. - TRIBUTARIO - PRESCRIPCION DE LAS ACCIONES DE LOS FISCOS

02-08-2010 | Sentencia (c102.213). Apremio. Prescripción de acciones de los Fiscos provinciales o municipales. Ratificación de la doctrina legal que emerge de causa "Filcrosa" (Corte Nacional) y sentencia 81.253/07 y otras.

A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a 14 de julio de 2010, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Kogan, Genoud, Soria, Negri, Hitters, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa C. 102.213, "Fisco de la Provincia de Buenos Aires contra Escudero, Jorge Roberto. Apremio".

A N T E C E D E N T E S

La Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Azul modificó parcialmente la sentencia de primera instancia, declarando la prescripción del crédito reclamado por los períodos comprendidos hasta el año 1992 inclusive (fs. 143/152 vta.).

Se interpuso, por la parte actora, recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (fs. 165/182).

Dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente

C U E S T I Ó N

¿Es fundado el recurso extraordinario de inapli-cabilidad de ley?

V O T A C I Ó N

A la cuestión planteada, la señora Jueza doctora Kogan dijo:

1. La Cámara de Apelación modificó parcialmente el fallo de origen, declarando la prescripción de la deuda impositiva reclamada por los períodos comprendidos hasta el año 1992 inclusive (fs. 143/152 vta.).

Basó su decisión en que el ahora demandado, heredero de la obligada al pago, es continuador de la persona de la causante, por lo que recibe el derecho a la prescripción de la misma forma que aquélla lo hubiera obtenido, incluso con relación a los efectos derivados de los actos suspensivos o interruptivos. De esta manera desestimó el agravio por el cual pretende computar el plazo de la prescripción desde la comparencia a los autos (fs. 146 vta./147 vta.).

Asimismo, consideró que el expediente administrativo y el reconocimiento de deuda no configuran causales interruptivas del término de la prescripción (fs. 147 vta./149).

Por último, hizo aplicación de la doctrina legal de esta Corte (causas C. 81.253, C. 81.410, C. 82.121 y C. 84.445), en virtud de la cual corresponde dar preeminencia al plazo de prescripción liberatoria de cinco años establecido en el art. 4027 inc. 3 del Código Civil, por sobre cualquier disposición normativa provincial o municipal (fs. 149 vta.).

En razón de ello, juzgó que las deudas fiscales vencidas con anterioridad al año 1992 inclusive, se hallan prescriptas (fs. 150).

2. Contra este pronunciamiento, se alza el Fisco provincial mediante recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, en el que denuncia la infracción de los arts. 132 y 133 del Código Fiscal; 171 de la Constitución provincial; 75 inc. 12, 121 y 123 de la Constitución nacional (fs. 165/182).

Alega que la sentencia impugnada se remitió a los fallos de este Tribunal, sin dar fundamentos propios, en violación del sistema de división de poderes (fs. 169).

Dice que la doctrina legal invocada por la Cámara se asienta en el criterio sentado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso "Filcrosa", cuya vigencia pone en duda ante la modificación de la composición del alto Tribunal (fs. 170/171), por lo que estima que debe realizarse una "nueva lectura" de la cuestión, siguiendo las pautas interpretativas fijadas en la causa "Barreto".

Más adelante da distintos argumentos a favor de la validez de los preceptos fiscales (fs. 172 vta./181).

3. El recurso no puede prosperar.

En las causas C. 81.253, C. 82.121, C. 82.282, C. 84.445, C. 84.976 y C. 87.124 (sent. del 30-V-2007), adherí al voto del doctor Soria, quien expuso los siguientes fundamentos que transcribo:

"El tema central del recurso en tratamiento fue objeto de una reciente decisión por parte de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, in re 'Recurso de hecho deducido por Abel Alexis Latendorf (Síndico) en la causa Filcrosa S.A. s/quiebra. Incidente de verificación de Muni-cipalidad de Avellaneda' (sent. de fecha 30-IX-2003)".

"a. En el citado precedente, el sentenciante de grado había decidido que la prescripción de los tributos municipales se regía por las normas locales, descartando la aplicación del art. 4027 inc. 3 del Código Civil, al considerar que la potestad tributaria era local. Pero la Corte nacional descalificó tal pronunciamiento".

"b. En su sentencia, el alto tribunal federal, ratificando precedentes (Fallos 175:300; 176:115; 193:157; 203:274; 284:319; 285:209; 320:1344; cfr. considerando 5), puntualizó que las normas provinciales que reglamentaban la prescripción en forma contraria a lo dispuesto en el Código Civil eran inválidas, afirmando que el mentado instituto no es propio del derecho público local y encuadra en la cláusula del art. 75 inc. 12 de la Constitución nacional. De allí que el poder de instaurar un régimen destinado a comprender la generalidad de las acciones susceptibles de extinguirse por esa vía sea materia confiada al legislador nacional (considerando 6)".

"c. Ponderó que la regulación de los aspectos sustanciales de las relaciones entre acreedores y deudores correspondía a la ley de fondo, estando vedado a las provincias -y a los municipios- dictar reglas incompatibles con las consagradas por los Códigos de fondo, ya que, al haber conferido a la Nación la potestad de dictarlos, han debido admitir la prevalencia de las leyes del Congreso y la necesaria limitación de no dictar normas que las contradigan (doct. de Fallos 176:115; 226:727; 235:571; 275:254; 311:1795; 320:1344; considerando 9)".

"d. Si bien tuvo presente que la potestad fiscal que asiste a las provincias es una de las bases sobre las que se sustenta su autonomía -inconcebible si no pudieran éstas contar con los medios materiales que les permitieran autoabastecerse-, el límite a esas facultades viene dado por la exigencia de que la legislación dictada en su consecuencia no restrinja derechos acordados por normas de carácter nacional, mediante las que se establece en todo el país un régimen único de extinción de las obligaciones (considerandos 11 y 14)".

"2. Teniendo en cuenta que en el sub lite los fundamentos que sustentaron la descalificación constitucional de la norma debatida (art. 119, Código Fiscal) resultan contestes con el reseñado pronunciamiento de la Corte nacional, habida cuenta de la analogía de las situaciones ventiladas en ambas causas, no advirtiendo tampoco un caso de excepción como el puntualizado en el considerando 14 in fine del voto de la minoría en el citado precedente 'Filcrosa', elementales razones de economía procesal y seguridad jurídica (doct. C.S.J.N., Fallos 307:1094; 312:2007; 318:2103; 320:1660), me llevan a sostener que los agravios del Fisco recurrente no deben tener acogida, debiendo confirmarse, en consecuencia, el pronunciamiento impugnado".

4. El caso de autos presenta similares cuestiones y circunstancias a las allí analizadas (fs. 4, 5/6, 94/95 vta. y 139/152 vta.), por lo que a la luz de las razones expuestas por mi distinguido colega, que resultan plenamente aplicables en la especie, no advierto la configuración de las violaciones legales y constitucionales denunciadas por el recurrente (art. 279, C.P.C.C.).

Sin perjuicio de ello, dejo señalado que en cuanto a la vulneración de la garantía consagrada en el art. 171 de la Constitución provincial, esta Corte tiene dicho que la omisión de fundamentación de un fallo debe repararse por vía del recurso extraordinario de nulidad, siendo el tema ajeno al de inaplicabilidad de ley (conf. causas Ac. 32.770, sent. del 7-VIII-1984, "Acuerdos y Sentencias", 1984-I-381; Ac. 34.004, sent. del 11-VI-1985, "Acuerdos y Sentencias", 1985-II-87; Ac. 43.846, sent. del 7-V-1991, "Acuerdos y Sentencias", 1991-I-665; Ac. 70.973, sent. del 9-V-2001; Ac. 84.581, sent. del 7-IX-2005; C. 95.527, sent. del 31-X-2007).

5. Siendo suficientes las consideraciones indicadas para rechazar el recurso interpuesto (art. 279 cit.), doy mi voto por la negativa.

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Genoud dijo:

Adhiero al voto de la doctora Kogan.

En la materia referida a la prescripción de las acciones de los Fiscos provinciales o municipales para determinar y exigir el pago de los tributos locales, como sabemos, la Corte federal tuvo oportunidad de pronunciarse en la causa in re "Filcrosa S.A. s/quiebra. Incidente de verificación de Municipalidad de Avellaneda" (sent. del 30-IX-2003) determinando, en esencia, que: a) Resulta inadmisible que la Municipalidad haya regulado el término de la prescripción del cobro de una obligación fiscal excediendo el plazo quinquenal previsto por el art. 4027 inc. 3 del Código Civil; b) En tal caso, la Municipalidad en cuestión, estaría reglando aspectos de derecho común, tan vedados a ella como a la Provincia de la cual forma parte, dado que los Estados locales habrían resignado en favor de la Nación la regulación del régimen general de las obligaciones, conforme lo preceptuado por el art. 75 inc. 12 de la Constitución nacional; c) La prescripción liberatoria constituye una de las facetas principales del régimen de las obligaciones, el cual está regulado por el régimen de fondo del Código Civil y -por tanto- resultarían inválidas las legislaciones provinciales (o municipales) contrapuestas a tal ordenamiento, o -dicho de otro modo- que excedan el referido plazo de cinco años.

El fallo, cuyos principios recojo y reproduzco, reedita una antigua discusión dada entre los enrolados en la tesis iusprivatista y aquellos otros que adhieren a la posición iuspublicista en la relación habida entre el derecho común y el tributario. O sea entre aquéllos que apoyan la proyección del derecho común contenido en los Códigos de fondo por sobre los ordenamientos locales, sirviéndose para ello de la interpretación del art. 75 inc. 12 de la Constitución nacional; y los que, por el contrario, sostienen la validez de los ordenamientos locales fiscales sin injerencia determinante de los Códigos de fondo (derecho común), fundado en el carácter autónomo del derecho tributario, principio que erigen a modo de basilar apoyándose en ciertos datos que consideran incontrastables: a) las instituciones que integran el derecho tributario tienen naturaleza propia que deriva del poder tributario; b) las relaciones que vinculan al Fisco con los contribuyentes son de derecho público; c) la fuente de las obligaciones en derecho civil y en derecho tributario es distinta (la voluntad de las partes o la ley en el primero y el poder coactivo del Estado en el segundo); d) las normas de derecho civil y de derecho tributario actúan frecuentemente en ámbitos diferentes y persiguen objetivos distintos (de esto se deriva que el Estado, con fines impositivos, tiene la facultad de establecer las reglas que estime lícitas, eficaces y razonables para el logro de sus fines tributarios, sin atenerse a las categorías o figuras del derecho privado, siempre que éstas no se vean afectadas en la esfera que les es propia); e) las figuras del derecho civil actúan en las relaciones de las personas entre sí o con terceros, en tanto que los principios del derecho fiscal rigen solamente en orden al propósito impositivo del Estado, lo que quiere decir que aquéllas y éstos imperan en zonas que no son confundibles ni necesariamente subordinables las unas a las otras; f) el derecho tributario no se atiene a los conceptos del derecho privado (las leyes impositivas pueden tratar del mismo modo situaciones diferentes según el Código Civil y viceversa); g) en caso de silencio de la ley tributaria no hay que recurrir necesariamente a los principios del derecho privado, ya que sus fines pueden ser opuestos a aquél; h) el derecho tributario tiene métodos propios de interpretación que deben atender al fin de la ley y a su significación económica (Spisso Rodolfo R., “Prescripción de los tributos en la Ciudad de Buenos Aires”, “La Ley”, 2002-E-887).

Dichas posiciones antagónicas en la materia han encontrado -según lo referido- una postura concreta de la Corte federal, direccionada a dar preeminencia al derecho común por sobre las legislaciones locales que procuraban, a su vez, lograr esa misma preeminencia en la materia.

Cuestión reeditada con postura definida del máximo Tribunal federal en sucesivos pronunciamientos posteriores a “Filcrosa” (vgr. causas B. 879.XXXVI, “Bruno, Juan Carlos c. Buenos Aires, Provincia de. Acción de inconstitucionalidad”, sent. del 6-X-2009; M. 377.XXXVII, “Municipalidad de Resistencia contra Lubricom S.R.L. Ejecución fiscal", sent. del 8-IX-2009).

Por lo tanto, hallando dirimida la cuestión por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, elementales razones de celeridad y economía procesal me llevan a seguir aquel camino trazado, por cuanto los fundamentos que sustentaron en la instancia de origen la invalidez del art. 119 del Código Fiscal, están dados en la misma línea demarcada por el fallo del máximo Tribunal nacional.

Voto por la negativa.

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Soria dijo:

Adhiero al voto de la doctora Kogan, quien ha tenido la deferencia de transcribir mi postura en las causas citadas.

Con el alcance indicado, voto por la negativa.

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Negri dijo:

1. Reiteradamente he sostenido que los jueces deben, aun de oficio, declarar la inconstitucionalidad de las normas que en su aplicación concreta padezcan dicho vicio ya que el tema de la congruencia constitucional se les plantea antes y más allá de cualquier propuesta de inconstitucionalidad formulada por las partes (conf. causas L. 52.220, sent. del 10-VIII-1993 y L. 51.550, sent. del 22-XI-1994, entre muchas otras).

2. En la causa C. 81.253 (sent. del 30-V-2007), luego de un renovado análisis del art. 119 del Código Fiscal (ahora art. 131, t.o. resol. 120/2004), adopté una solución contraria a la que ha sostenido esta Corte en casos similares al presente, ya expresada en la causa Ac. 81.520, "Fisco s/incidente de revisión en Rincón de Torres s/ concurso" (sent. del 5-XI-2003).

Así es que parte de la cuestión se centra en tor-no a la potestad de la autoridad provincial para legislar en materia de prescripción tributaria.

Al respecto dije que no podía entenderse que al reservarse las provincias la facultad de determinar hechos imponibles y establecer tributos sobre esa base, se haya reservado también la potestad de regular otros aspectos que hacen a la obligación fiscal y que pertenecen a la regulación general de las obligaciones.

Ello no sólo en virtud de la prelación que el art. 31 de la Constitución nacional acuerda a las leyes nacionales en materia sustantiva (art. 75 inc. 12, Const. nac.) sino también porque entiendo que el art. 131 del Código Fiscal sienta las bases para una discriminación incompatible con el principio de igualdad (art. 16, Const. nac.).

Con relación al primero de los aspectos señalados estimo de interés hacer referencia a la ubicación del instituto de la prescripción liberatoria en el Código Civil, puesto que al determinar la modificación sustancial de un derecho por el transcurso del tiempo y la inacción del titular, si bien predicable de toda clase de derechos privados de índole patrimonial, el instituto que nos ocupa, posee clara inserción en el marco jurídico obligacional.

Por tratarse entonces la cuestión bajo examen de un aspecto sustancial de la relación entre acreedores y deudores, compete al legislador nacional su regulación con exclusión de otra norma provincial que se oponga a su con-tenido (arts. 31 y 75 inc. 12, Const. nac.).

Es pues en ese marco que juzgo correcta la aplicación del art. 4027 inc. 3 del Código Civil en tanto prevé una prescripción abreviada para todo lo que debe pagarse por años o por plazos periódicos más breves; tal el caso del impuesto a los ingresos brutos que el deudor debe afrontar con sus recursos ordinarios.

Entiendo que la abreviación tiende a evitar que la inactividad del acreedor ocasione trastornos económicos al deudor como consecuencia de la acumulación de un número crecido de cuotas, fundamento perfectamente aplicable al caso de autos.

Desde otra perspectiva, no es un dato menor que la legislación provincial haya variado en más de una oportunidad en lo que concierne al plazo de prescripción en materia tributaria. En la ley 9204 ese plazo era de cinco años luego con la ley 10.857 (publicada B.O., 22-XII-1989) fue duplicado. En la actualidad y desde el año 1996 -mediante ley 11.808 (publicada B.O., 10-VII-1996)- el plazo en cuestión es nuevamente el quinquenal.

Sin embargo, el art. 132 del Código Fiscal -a diferencia del 131 que prevé el transcurso de cinco años para considerar operada la prescripción- establece plazos prescriptivos "escalonados" que van desde los 10 años hasta los cinco según sea el ejercicio fiscal durante el cual haya nacido la acción de la autoridad de aplicación para exigir el pago de las obligaciones fiscales.

De ese modo, sin que se verifiquen circunstancias que así lo justifiquen, la ley coloca en situación considerablemente más ventajosa a algunos deudores del Fisco que a otros. Adviértase que a más prolongada inactividad del Estado recaudador al momento de sancionarse la ley que redujo el plazo en cuestión (1996) mayores perjuicios al deudor por la acumulación periódica de cuotas y por aplicación de plazos prescriptivos más extensos. Por el contrario, quienes incumplieron sus obligaciones fiscales en tiempos más próximos a la sanción de la ley que estableció el plazo quinquenal de prescripción se benefician con él o bien con plazos inferiores a los diez años (ver del 2do. al 6to. párrafos del art. 119 del Cód. Fiscal). Entiendo -en definitiva- que la situación descripta no sortea con éxito el análisis de razonabilidad que exige el control de la garantía de igualdad.

Además, como ya fuera expresado en sentido similar por la Corte Suprema nacional (in re "Obras Sanitarias de la Nación c. Colombo, Aquilino", sent. del 11-XII-1990), no se advierte la imposibilidad del ente recaudador de obrar con adecuada diligencia dentro de un plazo -no breve- de cinco años, en el marco del auxilio que proveen los sistemas informáticos a la hora de detectar la nómina de deudores a fin de promover las acciones legales correspondientes.

3. Por las razones expuestas, soy de la opinión de confirmar la sentencia de grado que siguiendo la doctrina legal de esta Corte, no aplicó el régimen del Código Fiscal en tanto establece plazos de prescripción de la obligación tributaria superiores a cinco años, ello por infracción de los arts. 1, 10 y 31 de la Constitución provincial y 16, 31, 75 inc. 12, 121 y concordantes de su par nacional.

Doy mi voto por la negativa.

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Hitters dijo:

1. Adhiero al voto de la doctora Kogan.

2. En lo atinente al planteo recursivo vinculado con la constitucionalidad del art. 131 del Código Fiscal, advierto que la suscripción del criterio de mi colega es fundada en razones de economía procesal, atento que -como dije a partir de la causa C. 84.976 (sent. del 30-V-2007)- he decidido plegarme a la doctrina de la Corte Suprema de la Nación in re "Municipalidad de Avellaneda. Incidente de verif. en: Filcrosa S.A. s/quiebra" (sent. del 30-IX-2003), dejando a salvo mi opinión discrepante con la sustentada por dicho cuerpo jurisdiccional.

Remito, en cuanto a la salvedad indicada, a los fundamentos expresados en la causa Ac. 77.892 (sent. del 11-VII-2001).

3. Destaco igualmente que –sin perjuicio de otras consideraciones- carece de asidero el planteo traído por el recurrente (v. fs. 170/172) para enervar la eficacia del citado precedente de la Corte federal in re "Filcrosa", argumentando que el mismo fue dictado con una integración de dicho Tribunal diversa a la vigente.

Basta para descartar dicha afirmación con advertir que la postura allí asumida, según la cual el legislador local carece de facultades para reglamentar el plazo extintivo de las obligaciones tributarias, ha sido ratificada en poste-riores pronunciamientos del Tribunal cimero (v. C.S.N. in re "Barreyro", Fallos 327:2631; "Verdini, Edgardo Ulises c/Instituto de Seguridad Social de Neuquén", sent. del 19-VIII-2004, Fallos 327:3187; íd., sent. del 26-III-2009 in re "Recurso de hecho deducido por Casa Casmma S.R.L. en la causa Casa Casmma S.R.L. s/concurso preventivo s/incidente de verificación tardía (promovido por Municipalidad de La Matanza)", C.2374.XLII; íd., sent. del 8-IX-2009, in re "Municipalidad de Resistencia c/Lubricom S.R.L. s/ejecución fiscal", M.377.XXXVII).

He dicho en reiteradas oportunidades que, a mi juicio, la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene efectos, tanto en los temas federales como en aquéllos que no lo son, de vinculación hacia los tribunales inferiores. En el primer caso (como ocurre en el sub lite) por tratarse del intérprete último y más genuino de nuestra Carta fundamental; en el segundo, vincula moralmente sobre la base de los principios de celeridad y economía procesal (conf. causas C. 96.804, sent. del 15-VII-2009; C. 85.246, sent. del 3-III-2010; C. 104.727, sent. del 17-III-2010, etc.).

Voto por la negativa.

Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente

S E N T E N C I A

Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, se rechaza el recurso extraordinario interpuesto; con costas (arts. 68 y 289, C.P.C.C.).

Notifíquese y devuélvase.







HILDA KOGAN









HECTOR NEGRI DANIEL FERNANDO SORIA







JUAN CARLOS HITTERS LUIS ESTEBAN GENOUD







CARLOS E. CAMPS

Secretario