PCIA.BUENOS AIRES - PLENARIO - TRIBUNAL DE CASACION PENAL

Tribunal de Casación Penal en Pleno - Homicidio en ocasión de robo - Tentativa
punibilidad.


Con fecha 18 de marzo de 2010, en causa nº 12.442 "Merlo, Alberto A. s/Recurso de Casación", el Tribunal de Casación en Pleno estableció la siguiente doctrina legal: "La figura prevista en el artículo 165 del Código Penal no admite tentativa, y se consuma cuando se comete un homicidio con motivo u ocasión del robo, sea este último tentado o consumado."



ACUERDO
En la ciudad de La Plata, provincia de Buenos Aires, a los 18 días del mes de marzo del año dos mil diez, siendo las 13.00 horas, se reúnen en Tribunal Pleno los señores jueces del Tribunal de Casación Penal, Dres. Carlos Angel Natiello, Benjamín Ramón Sal Llargués y Horacio Daniel Piombo por la Sala I, Dres. Jorge Hugo Celesia, Fernando Luis María Mancini y Carlos Alberto Mahiques por la Sala II, Dres. Ricardo Borinsky, Víctor Horacio Violini y Daniel Carral por la Sala III, para resolver en causa N° 12.442 caratulada “Merlo, Alberto Alarico s/Recurso de Casación”, conforme el siguiente orden de votación: PIOMBO – CELESIA – MAHIQUES – NATIELLO – CARRAL – BORINSKY – SAL LLARGUÉS – MANCINI – VIOLINI.
Cumplidos los trámites de rigor, el Tribunal resuelve plantear y votar la siguiente:
CUESTION
¿Admite tentativa la figura prevista en el artículo 165 del Código Penal, cuando el robo no se consuma?
VOTACIÓN
A la única cuestión planteada, el señor Juez doctor Piombo dijo:
El estado de emergencia que vive este tribunal ante el acrecimiento exponencial de los recursos sometidos a conocimiento, sobre todo a partir de la reforma de la ley 13.812, darán coloratura telegráfica a mi respuesta.
Tengo dicho que:
Parto de la tesis que sostuve cuando era juez de la Cámara Tercera del Departamento Judicial La Plata esto es, que la figura del art. 165 de la Ley punitiva no requiere para su aplicación que el despojo se consume (sentencia del 23/12/87 en causa 71.854). Estimo, que como lo destaca la casación cordobesa, que en el delito complejo descripto por el art. 165 del C.P., está aceptado que sus disposiciones adelantan el momento consumativo, centrándolo en el ataque a las personas aunque no haya todavía acto alguno contra la propiedad, con lo cual no admite tentativa (vgr.: Trib. Sup. Córdoba, 7/5/93, “E.D.” disco láser, registro lógico 225.661), es decir que la acriminación se aplica aun cuando el apoderamiento quede truncado (Sup. Trib. Río Negro, 7/10/93, “E.D.” disco láser, registro lógico 225.663 y minoría de la S.C.B.A. en la sentencia del 30/3/93, “L.L.” t. 1993-E, p. 154). Tal extremo surge de las propias palabras de la ley, que constituyen la primera fuente de la tarea hermenéutica (ver sentencia de esta Casación del 7/9/1999 en causa 316), desde el momento que resulta bastante que (la muerte) ocurra en ocasión de desarrollarse el desapoderamiento (mi voto en causa 139 de este Tribunal).
Voto por la negativa.

A la única cuestión planteada, el señor Juez doctor Celesia dijo:
El tipo del art. 165 no constituye básicamente un homicidio sino un robo calificado, porque el robo es en esta figura, la causa que decide la conducta.
En el homicidio que resulta con motivo u ocasión de un robo el autor carece en sentido estricto del designio de matar por más que luego actúe con dolo, es en razón de ello que la figura alude al homicidio que resultare, porque cuando se tiene el propósito de matar “ para” o “por” alguna circunstancia relacionada con el robo se trata del homicidio criminis causa calificado en el art. 80 inc. 7 del C.Penal.
El contenido subjetivo de la figura constituye un ámbito donde confluyen plurales modalidades psíquicas, comienza a partir de un piso debajo del cual la responsabilidad no puede imputarse porque sería puramente objetiva y termina en su confluencia con el homicidio criminis causa donde además del dolo de matar se requiere una especial finalidad o conexidad causal con el robo.
Se sostiene que para la aplicación del art. 165 del C. Penal basta con que se produzca el homicidio aunque el robo no se encuentre consumado. Sin embargo, el contenido típico de todas las figuras descriptas en el código penal alude a delitos consumados: no hay tipos de tentativa que existan diferenciados de los que alcanzan consumación, por ello el art. 42 contiene una fórmula genérica extensiva de la tipicidad a los desarrollos causales anteriores a la consumación que de lo contrario quedarían impunes.
Para un sector de la doctrina se trata de un delito complejo, compuesto por un delito contra la propiedad o su tentativa y como resultado un homicidio de modo que la tentativa no sería posible, porque por un lado, la tentativa de apoderamiento ya constituye el tipo del art. 165 y, por otro lado, el fin de matar para robar lo excluye.
Esta es una curiosa forma de interpretar la ley, porque parte de la razón de que el tipo describe la tentativa de robo, lo cual es infundado, no sólo porque contraría la aludida sistemática de la ley, que define delitos acabados o consumados, sino porque partiendo de la afirmación de que el tipo es complejo, es decir que reúne en una misma fórmula dos figuras distintas en modo que evidencia la renuncia por alguna razón a las reglas del concurso, decide que el resultado agravatorio es el que lleva a la consumación, por ser de mayor peso punitivo, pero con olvido de que lo que se agrava es la figura básica del robo, porque la causación del resultado consuma la agravante, pero no el tipo básico.
Cabe preguntarse el motivo de la composición que ha hecho el legislador en una única figura del robo y el homicidio a fin de determinar que ha querido agravar con una pena superior a la del concurso ideal.
Parece claro que al incluir la figura dentro de los delitos contra la propiedad, en el capítulo correspondiente al robo, como primera disposición a continuación de la figura básica y encabezando una serie de agravamientos ordenados por las penas, el legislador ha querido agravar el robo con motivo o en ocasión del cual resultare un homicidio.
De haber pretendido tipificar un homicidio agravado hubiera debido incluir la figura dentro de los delitos contra las personas, en el capítulo de delitos contra la vida y además haber previsto que el homicidio se agrave por su comisión durante la ejecución de un robo, porque el resultado nunca puede ser dentro del tipo la acción originaria sino el efecto y la consecuencia de otra causa derivada de una conducta anterior.
Si se sostiene que el cambio de la escala penal “obedece de modo exclusivo” a la existencia de la agravante consistente en la producción del resultado muerte y que hay sólo una conexión ocasional con el robo, entonces la consumación del delito dependería de la del homicidio y debería aceptarse, si éste queda tentado, que podría haber tentativa, conclusión que ni los propios sostenedores de la teoría admiten, proponiendo en ese caso un concurso entre la tentativa de homicidio y el robo fuera del art. 165 del C.Penal.
No deja de ser un contrasentido admitir la tentativa del homicidio por la vía del concurso, por fuera del art. 165 y no hacerlo cuando lo tentado es el robo que concurre con el homicidio. Al fin y al cabo ambas son tentativas de dos tipos que integran un mismo delito complejo.
Parece necesario destacar que la postura que deniega la tentativa basándose en que el homicidio consuma la figura por su mayor importancia punitiva, debe sin embargo reconocer que la tentativa de homicidio queda fuera del tipo porque este requiere un resultado de lesión que la ley releva como necesario, y la tentativa solo implica un peligro de lesión al bien jurídico.
En este punto, en primer lugar, se advierte contradicción entre la afirmación de que en la figura compleja del art. 165 el homicidio es un delito principal y la ulterior imposibilidad contraria al art. 42 de admitir tentativa. En segundo término obliga racionalmente a aceptar si se invierte el análisis, que la lesión a la vida configura un resultado que como tal es delimitador de una circunstancia de la tipicidad básica en la cual se inserta como calificante, por lo que apoderarse ilegítimamente sería el verbo típico que expresa la acción de la cual el homicidio que resulta es una agravante.
Tampoco podría compartirse, en mi modesta opinión, la idea de que con relación al bien jurídico vida el resultado dañoso se provocó con el homicidio y siendo éste un delito de lesión no hay posibilidad alguna de hablar de riesgo al citado bien jurídico, porque sin perjuicio de que ello es exacto, también el robo es un delito de lesión y la tentativa puede poner en peligro el derecho de propiedad, además de que ciertas actividades delictivas importan de por sí un riesgo que frecuentemente se constata en la realidad de las conductas y que es la causa del resultado agravatorio como el motivo por el que la ley las desvalora en figuras complejas.
Se critica la idea de dar solución a la injusticia que se provoca en la escala penal aplicable en caso de tentativa, ocurriendo al concurso ideal entre el robo en grado de tentativa y el homicidio simple, sosteniendo que si ya en el proceso ejecutivo del robo y antes de su consumación se dan la ocasión y el motivo para castigar el resultado, entonces la ley no ha querido punir en los términos de la tentativa dichas circunstancias, con lo que no habría razón alguna para plantearse una hipótesis de concurso ideal.
Afirmar que el legislador ha querido describir un homicidio y que el robo es solo el contexto en el que aquel debe producirse, lleva al problema de si debe otorgarse o no alguna relevancia típica al robo. Si se decidiera que el robo es sólo un elemento demarcatorio de una circunstancia agravante, entonces no habría una figura compleja que resulta de componer dos tipicidades distintas, sino un homicidio agravado por el motivo o la ocasión en que se comete. Esa circunstancia o ámbito no implicaría el desvalor de una conducta independiente, sino solo una referencia agravatoria, habida cuenta que algún peso en la merituación debería tener. De lo contrario, al legislador le hubiera bastado con sancionar el homicidio.
En este caso parece intolerable el forzamiento intelectual necesario para pasar por alto que la figura está incluida entre los delitos contra la propiedad, a continuación de la figura básica del art. 164, aludiendo a si con motivo u ocasión “del” (no de un) robo, con lo que parece referirse a la disposición anterior y que invierte el orden colocando al homicidio como resultado sin describir la conducta que lo configura con un hecho típico. La excusa de que el homicidio tiene mayor pena y representa el mayor contenido de injusto en la figura es insultancial desde que no alcanza a distinguir la incidencia en la composición de la pena de la relación típica entre las acciones, como si en el art. 124 del C.Penal el resultado muerte tornara intrascendente que el abuso sexual se haya tentado o consumado.
Si por el contrario se otorgase relevancia típica a la parte de la figura que comprende el robo, entonces no sería posible afirmar que no interesa el grado de desarrollo alcanzado por éste, ni estimar consumado un desapoderamiento sólo tentado sin violar la culpabilidad por el acto, ni desentenderse de la tentativa sin olvidar la legalidad extensiva del art. 42 y su consecuente disminución de la pena, ni sostener que no hay tentativa sin hacer una interpretación extensiva de la punibilidad.
Las razones así expresadas revelan el estrecho margen separativo en la interpretación que deja la norma en análisis y ha sido la causa de la existencia de opiniones tan diversas y encontradas en la doctrina de los autores y la jurisprudencia argentina.
El respeto por ese fundamento crítico me lleva ahora a puntualizar que, además de los motivos que quedan expuestos la solución a la cuestión que viene planteada, en definitiva, debe construirse mediante la aplicación de algunos principios dogmáticos de la ciencia penal que poseen respaldo en disposiciones constitucionales.
Tal vez el argumento principal de la interpretación que propicia el voto que antecede y parte del análisis literal de la expresión que contiene la norma, sea el que considera que el art. 165 del C.Penal no admite tentativa porque la producción del homicidio ya consuma el delito sin importar que el robo quede tentado o consumado, pues la ley sólo requiere que el homicidio resulte con motivo u ocasión del robo.
No comparto esa forma de interpretar la ley.
El homicidio debe ocurrir en un contexto que es el proceso ejecutivo de un robo, y abarca desde el comienzo de la tentativa hasta la consumación, al que alude la expresión ”con motivo u ocasión de un robo”. Aquí no interesa ni la ley releva cuál debe ser el grado alcanzado en el desarrollo de ese proceso, porque solo configura un ámbito delimitador de la tipicidad, que funciona respecto del homicidio como requisito para considerarlo el resultado calificante del robo del art. 165. Los homicidios cometidos fuera de ese contexto no agravan ni integran la figura, debiendo juzgarse bajo las reglas del concurso de delitos.
Cuando el homicidio sucede con motivo u ocasión de un robo es cierto que no interesa a los fines de la agravante a qué altura del proceso ejecutivo aquél se produce, pero ese elemento del tipo que aparece como un requisito previsto para fijar la oportunidad en que debe producirse el resultado, no tiene significación alguna respecto de la acción de robar, conducta típica que posee un desarrollo causal independiente y puede o no llegar a la consumación a diferencia del homicidio, que por configurar un resultado solo es típico si se consuma.
En el razonamiento utilizado para interpretar la norma del art. 165 del C. Penal constituiría un paso en falso extender de la manera menos favorable al imputado la conclusión relacionada con que la ley no exige que el robo se consume, para afirmar que producido el homicidio el robo queda siempre consumado o que el tipo no admite tentativa, porque la relativa indeterminación del momento en que se produce la muerte que la ley utiliza para delimitar la calificante, no se refiere al robo como tipo que integra un delito complejo ni incide en la determinación de la tentativa o la consumación de la figura básica del robo, cuestión que debe resolverse por las reglas generales sobre la tentativa.
Esta forma de interpretar la ley, mas alla del merito que poseen las razones en que se funda, encuentra apoyatura en las siguientes consideraciones complementarias.
Para entender que el homicidio se desinteresa del grado alcanzado en la consumación del robo debió el legislador preveer una estructura típica inversa a la del art. 165, expresando con el verbo típico matare la acción base y luego señalando el motivo u ocasión del robo como un elemento del tipo que describe una circunstancia, colocándolo entre los delitos contra las personas en el capítulo de los delitos contra la vida.
Si bien el art. 165 del C.Penal describe un tipo complejo, porque el robo y el homicidio que lo integran son delitos independientemente receptados por otras normas penales, y resultarían incriminados bajo las reglas del concurso de delitos de no aparecer sometidos a composición en una figura única, lo cierto es que no hay entre ellos ni podría haber una total independencia porque entonces carecería de sentido una figura compleja.
En los tipos complejos siempre aparece una cierta relación que vincula las tipicidades que los integran, vinculación que en el caso del art. 165 claramente alude a una acción base descripta en el art. 164 que, por razones metodológicas, la disposición siguiente no repite (“el que se apoderare ilegítimamente de una cosa mueble total o parcialmente ajena con fuerza en la cosas o con violencia física en las personas”) y un homicidio que resulta con motivo o en ocasión de ese robo.
El homicidio constituye dentro del art. 165 del C.Penal un elemento de naturaleza normativa cuya finalidad es la de funcionar como circunstancia agravatoria del delito básico de robo, de manera que no podría admitirse que la realización de ese presupuesto eleve al grado de consumación una conducta sólo tentada, y vulneraría el principio de culpabilidad sancionarla, recurriendo a una ficción, con una intensidad mayor que la correspondiente a la concreta realidad de lo actuado.
Las circunstancias específicamente determinadas en la ley para agravar una figura traen como consecuencia el incremento del monto de la sanción cuando se concretan conjuntamente con el tipo básico, lo cual sucede en todos los delitos calificados agravados, sin que tenga ninguna influencia que se trate la agravante de la producción de un determinado resultado jurídicamente relevante.
Lo dirimente, entonces, para determinar si el robo agravado por el homicidio resultante admite o no la tentativa es el art. 42 del C.Penal, como norma extensiva de la tipicidad.
Este articulo, antes que una disposición que conduce a disminuir la escala penal prevista para un delito que ha permanecido en grado de tentativa, constituye la base legislativa que habilita a reprimir aquellas conductas que de otro modo resultarían atípicas, por carecer de los elementos que la ley requiere para tenerlas por consumadas.
Es decir que la tentativa de robo sólo permite la configuración de la agravante del articulo 165 debido a la previsión del art. 42 del C.Penal que habilita la extensión de la punibilidad del robo a momentos anteriores a su estado consumativo.
Constituye por ende, un verdadero contrasentido utilizar la previsión del articulo 42 para aplicar la agravante del art 165 a un robo tentado -conducta que, de otro modo, no resultaría típica- para luego desconocer la otra parte de la disposición legal que establece la disminución de la pena prevista en el art. 44.
La afirmación de que el tipo penal del art. 165 no resulta alcanzado por las reglas previstas en los arts. 42 y 44 cuando el apoderamiento permanece en grado de tentativa, en definitiva, no sólo resulta discordante con la lógica que impide tener por consumado un tipo de lesión con la sola puesta en peligro del bien jurídico, sino que además contraria el fundamento mismo de la tentativa.
Es una correcta pauta hermenéutica aquella que procura brindar la mayor coherencia sistemática a las disposiciones del C.Penal, evitando contradicciones internas, pero dicha labor no puede llevarse al extremo de comprometer principios de jerarquía superior.
Negar la aplicación del art. 44 al robo agravado por el resultado homicidio implicaría crear una excepción no reglada a lo que prescribe el art 42, que conduce a reprimir mas levemente la conducta de quien, como en el caso, ha intentado cometer un delito de lesión, pero, por circunstancias ajenas a su voluntad, no ha podido consumarlo.
Tal pretensión resulta violatoria del principio de legalidad (arts. 18, 19 C.N), en tanto conlleva el desconocimiento de una disminución de la escala penal que la ley establece expresamente, por más que ello pueda determinar una relativa incongruencia entre las escalas penales.
Si en la tarea de interpretar la ley, se le atribuye el sentido de que el homicidio resulta con motivo u ocasión del robo y por lo tanto no interesa el grado que alcanzó la ejecución de éste, pues el tipo del art. 165 no admite tentativa bastando con la consumación del delito más grave de homicidio, y se desconsidera la otra interpretación aquí postulada de que la referencia a que el homicidio resulte con motivo u ocasión del robo constituye sólo el limitado marco dentro del cual la muerte agrava la figura básica, pero no inhiere a la consumación o la tentativa del robo, entonces, si se prefiriera la primera interpretación, se haría una aplicación extensiva de la norma, contraria al principio de máxima taxatividad o restrictividad en la aplicación de la ley penal, pues se adelantaría individualmente el momento consumativo del robo.
Tanto el principio de legalidad, como el de culpabilidad o el de interpretación restrictiva configuran o se vinculan con garantías constitucionales que no pueden ser desconocidas por ninguna apreciación sobre el contenido literal de una norma penal ni por la relativa disparidad entre las escalas penales que se generen.
Sentada esta conclusión primaria y si se comparte que ante las diversas interpretaciones de una ley debe preferirse la más restrictiva de la punibilidad, que no es posible desconocer preceptos establecidos en el art. 42 del C.Penal, ni hacer excepción cuando se aplican a casos similares establecidos en la ley, violando la garantía de la igualdad, ni sancionar conductas con un contenido de culpabilidad mayor al que se deriva de la conducta del autor, corresponderá ahora resolver sobre cuáles serían las consecuencias de esa forma de interpretar la norma.
Establecido que deben aplicarse las reglas de la tentativa cuando el delito base de robo no llega a consumarse pero que dentro de la disposición del art. 165 no puede incluirse la tentativa de homicidio por el carácter de resultado calificante que este posee, podrían adoptarse las siguientes soluciones para dar respuesta a la cuestión sobre la disparidad de las escalas:
1) Afirmar que los delitos complejos no admiten tentativa, ya sea que cada una de las tipicidades que los integran queden tentadas o sólo alguna de ellas, porque la característica de ese tipo de delitos hace que, salvo disposición legal expresa, sea necesaria la consumación de los elementos que lo componen.
Dentro de esta postura pueden ubicarse a) la criticada doctrina que anticipa el momento consumativo del robo, con violación al principio de culpabilidad, para la cual no interesa que el robo se haya tentado o consumado, porque producido el homicidio se consuma todo el delito, b) la idea de que si bien el art. 165 no admite tentativa cuando lo tentado es el robo, porque se trata de un delito complejo, y no podría calcularse una reducción de una parte de la figura, deben aplicarse las reglas del concurso real entre la tentativa de robo y el homicidio simple.
Con pretensión de ser la más favorable al inculpado esta tesis se funda en la asimetría que se produciría entre la pena que corresponde al robo tentado en concurso real con el homicidio, (daría una escala de 8 a 25 años de prisión) y la pena que se obtendría al reducir la escala del art. 165 por la tentativa del robo (de 8 a 16 años y 8 meses de prisión) con lo cual convendría cometer un homicidio en ocasión de un robo tentado y no un homicidio simple.
Estas consideraciones geométricas como fundamento de la interpretación de la ley son peligrosas, porque la relación entre las escalas penales de los delitos que se integran en el código sustantivo da lugar a peores asimetrías que la señalada y, además, no se ajustan a las últimas leyes de reforma, donde se observa que una tentativa de robo con arma de fuego tiene pena máxima de trece años y 4 meses de prisión por lo que el concurso real con el homicidio agravado por el uso de arma de fuego (máximo 33 años y 4 meses) conforma una escala con pena de hasta 46 años y 8 meses de prisión lo que frente a la pena máxima del delito consumado (art. 165) de 25 años convierte la solución en una verdadera inequidad.
2) La otra solución al problema es la que fuera sostenida por la Suprema Corte de Justicia de esta provincia, según la cual es jurídicamente imposible declarar consumado un acto meramente tentado por el solo hecho de haberse perfeccionado un elemento normativo de la figura y no la acción descripta como conducta básica.
Esta doctrina permite reducir la pena del art. 165 aplicando la escala del art. 44 del C.Penal cuando el robo quede tentado.
La relativa incongruencia en la escala obtenida porque el homicidio simple tendría mayor pena que el cometido con motivo u ocasión de un robo (máximo 16 años y 8 meses) se subsana dentro de la escala por el contenido injusto de la conducta o bien cuando se estrecha el limite máximo, por el concurso ideal con el homicidio simple.
El concurso ideal de la tentativa del art. 165 con el homicidio simple, que genera una escala de 8 a 25 años tiene la ventaja adicional de lograr un mínimo menor al de 10 años que resultaría de considerar consumado el delito por el homicidio resultante, lo cual permite una mensuración mas ajustada de la pena en su limite inferior en los casos de menor contenido injusto derivado de la falta de consumación del robo.
Zaffaroni (Derecho Penal Parte general, pág. 539) sostiene que algunas disposiciones legales abarcan una complejidad de acciones o aportan una solución particular para casos que de no existir la previsión expresa serían resueltos por las reglas del concurso ideal cuando no exista una figura compleja, con lo cual queda claro que son excepciones a lo dispuesto por el art. 54.
Esta posición es a mi juicio la que resulta mas respetuosa de la ley, de los principios que rigen su interpretación taxativa, pues toma en cuenta la culpabilidad por el hecho como limite de la imputación, es respetuosa del principio de legalidad en tanto impide el falso adelantamiento de la consumación cuando el robo queda tentado y permite aplicar las reglas de la tentativa sin distinguir ni hacer excepciones frente a otras situaciones de similar naturaleza.
Con ese alcance voto por la afirmativa.

A la única cuestión planteada, el señor Juez doctor Mahiques dijo:
Tal como he sostenido en reiterados precedentes de este Tribunal, considero que la figura penal establecida en el artículo 165 del Código Penal no admite su tentativa (artículo 42 del mismo cuerpo legal).
Es que ella es incompatible con las características del robo previsto en el artículo 165 del ordenamiento sustantivo, pues la consumación del delito no requiere la del apoderamiento de la cosa ajena, porque, con sujeción al tipo, basta que la muerte ocurra con motivo u ocasión del robo para perfeccionar la figura.
En efecto, la circunstancia de que el homicidio sea un elemento normativo del tipo que califica el robo, importa que debe constituir uno de los homicidios típicos, pero tratándose de un delito complejo e indisoluble, cuando el resultado muerte se concreta en ocasión del despliegue de una acción tendiente al apoderamiento de la cosa ajena con fuerza en la misma o violencia física en las personas, o se produce con motivo de ella, sin perjuicio de que el resultado responda a una normatividad, el robo se transforma en el elemento circunstancial del tipo que pune el resultado de homicidio. En virtud de ello, el diverso grado de desarrollo alcanzado por la acción furtiva puesta en acto por el sujeto activo no incide en el perfeccionamiento de la figura.
Conviene aquí destacar que la figura prevista en el mencionado artículo 165 del ordenamiento de fondo configura un delito complejo e inescindible, distinto de los elementos que lo componen y donde no se castigan separadamente los ilícitos que lo integran, pues el homicidio allí previsto se ha fundido con el delito patrimonial y en este sentido la acción queda tipificada con la mera producción de aquél, con prescindencia de la consumación del desapoderamiento.
Es decir, la figura prevista en el artículo 165 del Código Penal consagra un tipo penal complejo, o si se quiere compuesto, donde el resultado muerte se concreta en ocasión del despliegue de una acción tendiente al apoderamiento de la cosa ajena con fuerza en la misma o con violencia física en las personas, o se produce con motivo de ella. En ella el legislador ha decidido reunir dos delitos independientes, que conservan analíticamente sus propias características, dentro de una nueva y única figura punitiva que adquiere de tal manera relevancia autónoma en el plano de la tipicidad, desplazando por especialidad a aquellas que la componen.
Dicho de otra manera, en esta norma en definitiva se resuelve legislativamente un supuesto que, de no existir, encontraría solución a través de la aplicación de las correspondientes reglas concursales; vale advertir que ellas serían las propias del concurso real –artículo 55 del C.P.-, ya que no corresponde predicar que el tipo penal acuñado en el artículo 165 constituya un supuesto de concurso ideal legalmente consagrado, pues en este marco típico, el homicidio resulta en realidad un hecho escindible en naturaleza del acto de desapoderamiento.
Tal especial naturaleza del tipo penal en trato lleva nuevamente a sostener, sin mayor esfuerzo dogmático ni hermenéutico, que producido el homicidio el ilícito contemplado en el artículo 165 queda consumado, aún cuando el hecho de la sustracción sólo haya alcanzado el grado de conato.
Por lo demás, la solución aquí propuesta se corresponde con la reciente doctrina de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia, reflejada, entre otros, en los precedentes dictados en las causas P. 86.070 (sent. del 7/3/2007) y P. 87.916 (sent. del 10/10/2007).
Con tales agregados, adhiero por sus fundamentos al voto del señor juez doctor Piombo.
Así entonces, a la cuestión sometida a este acuerdo plenario, VOTO POR LA NEGATIVA.

A la única cuestión planteada, el señor Juez doctor Natiello dijo:
En sentido concordante con los Dres. Piombo y Mahiques, expuse criterio entre otros plurales precedentes en causa 3466, caratulada: “Ramírez, Viviano s/Recurso de Casación” de trámite por ante la Sala Primera, en el sentido que la figura involucrada –homicidio en ocasión de robo- no admite el grado de tentativa, ya que producido el resultado muerte consumado o no el apoderamiento es de aplicación la figura del artículo 165 del Código Penal (cfr. Donna, “Derecho Penal”, Parte Especial Tomo II-B, pág. 151, Edición 2001).
Al igual que el autor citado entiendo que “si bien las figuras penales pueden describir conductas complejas, de ello no se deduce que una figura castigue delitos complejos, pues en la hipótesis de delitos multiofensivos, lo que la ley hace es unir, en un delito y una pena, conductas plurales cuya ocurrencia separada constituyen delitos autónomos” (cfr. obra citada pág. 152).
Luego, más allá de que pueda entenderse que: “ … el homicidio es un elemento normativo del tipo legislado en el artículo 165 del Código Penal, no puede ello derivar que la acción descripta sea una sola (la de apoderarse), porque el robo sería tan elemento normativo como aquél, ya que en ambos casos no basta para su comprensión su simple acepción gramatical, pues ninguno de los dos expresan una realidad naturística aprehensible a los sentidos, sino que aluden a una realidad determinada en este caso por una norma jurídica, por lo que la acción descripta es doble …” (cfr. Alexis Leonel Simaz, “El Delito de homicidio con motivo u ocasión de robo”, pág. 310, Editorial Ad-hoc., año 2002).
El homicidio debe resultar de las violencias ejercidas con motivo u ocasión del robo consumado o tentado, pues también son violencias del robo las tendientes a facilitarlo o cometerlo. Lo susceptible de producir el homicidio que atiende el agravamiento son las violencias y no la consumación (cfr. Ricardo Nuñez, Tratado de Derecho Penal, Tomo IV, pág. 230/1, Editorial Lerner, año 1978).
Por último, “ … a despecho de que la disposición (artículo 165 citada) esté ubicada dentro de los “Delitos contra la Propiedad”, resulta indudable que el bien jurídico al que se otorga prevalencia es la vida por sobre el patrimonio” (del voto minoritario del doctor Rodríguez Villar en causa P. 40.411, “Sánchez, Juan Ramón. Homicidio criminis causae”).
Con lo cual sería equitativo desde la penalidad, además de asistemático, que frente a una agresión al bien jurídico propiedad en la cual y en el transcurso de su desarrollo se causara la muerte, se admita su comisión en tentativa, de modo tal que posibilitaría imponer una pena más leve de la que simplemente el sujeto activo cometiere el homicidio legislado en el artículo 79 del Código Penal.
Por lo tanto si el homicidio se consumó es irrelevante que el robo se haya consumado o quedado en grado de tentativa.

A la única cuestión planteada, el señor Juez doctor Carral dijo:
Conforme lo ha sostenido la Sala que integro en plurales precedentes, en correlato con la actual doctrina de la Suprema Corte (vid fallos P. 86.070, entre otros), “ ... El tipo penal previsto en el art. 165 de la ley sustantiva, al igual que su par del 166 inc. 1°, es de naturaleza compleja. De modo que si su esencia esta dada a partir de la conjunción de dos figuras penales, como lo son el robo y el homicidio, ello torna necesario que el análisis que se lleve a cabo sobre ese tipo complejo formado por dos elementos que lo componen, debe ser realizado en un sentido que comprenda todo su continente y no por parte individuales ...”.
Dicha esencia jurídica fue la que afirmara el Tribunal Supremo Español al indicar que “ ... este delito constituye una especial figura delictiva, de naturaleza compleja, integrada por dos elementos: 1. el atentado contra las personas, y 2. el ataque a la propiedad, que sin alterar la naturaleza jurídica de cada uno de los mismos, los fusiona a los efectos de la penalidad ...” (citado por Federico Puig Peña en Derecho Penal Parte Especial Tomo IV, año 1960, Ed. Desco, Barcelona, Página 189).
En tal contexto, entiendo que –a los fines del perfeccionamiento del tipo penal- no es necesario desplegar la totalidad del proceso ejecutivo desapoderamiento, pues de ser así no sólo se confinaría el carácter problemático del mismo, sino que por el contrario se estaría quitando preeminencia al restante bien jurídico que integra el mencionado art. 165; vale decir, la vida humana.
Así, siendo este último el de mayor relevancia, la acción penal que se emprende contra la propiedad puede quedar tentada o consumarse y para el supuesto de que se produzca el homicidio en ocasión de ese robo, es indiferente el grado alcanzado por la ofensa al patrimonio, pues lo cardinal para subsumir el injusto en los términos del art. 165 del digesto sustantivo, es precisamente el deceso del sujeto pasivo.
Refuerza las consideraciones vertidas en los acápites que anteceden, la eventualidad, que de admitirse la tentativa –para el tipo de mención- sería difícil eludir la disparidad que se originaría frente a los marcos punitivos. En efecto, repárese que el sujeto que tomara parte de un proceso ejecutivo en un robo y –que por circunstancias ajenas a su voluntad no llegara a consumarlo-, produciéndose con motivo u ocasión del mismo un homicidio, tendría un marco de pena más conveniente que aquél que afectara de manera exclusiva el mismo bien jurídico vida.
Digo esto, en la idea que la única posibilidad de imputación subjetiva de la figura en trato se asienta bajo la modalidad dolosa.
Por tanto, esta contingente incoherencia en la aplicación de penas se allana con la postura que aquí se sostiene, a partir de una interpretación sistemática del ordenamiento penal. Pues, por definición, la existencia de preceptos que forman parte de un ordenamiento jurídico se concibe como un sistema; y, en el caso, la mentada interpretación es la que corresponde efectuar a los efectos de preservar su simetría.
Al respecto se ha dicho que “ ... Ahora bien; para la aplicación de la pena ¿se observaran en todo caso las reglas generales de la frustración o tentativa? Esto sucederá siempre que la pena adecuada al grado del delito contra las personas no sea de mayor categoría, pues en tales casos debe entenderse disuelto el complejo delictivo especial ...” (Ibidem, Página 192).
A su vez, otra tesis a los efectos de clarificar que no procede la tentativa en el caso del art. 165 del Código Penal surge de la propia clasificación de los tipos penales, correspondiendo destacar lo resuelto por la Sala III de este Tribunal en orden a “ ... que la sanción penal de la tentativa de un delito de lesión sólo es posible en razón de la proximidad de la conducta con el resultado (peligro de lesión) (Derecho Penal Parte General. Zaffaroni, Alagia y Slokar. Ediar, pág. 783). Mientras que cuando el delito está consumado la sanción penal recae en el resultado que ella ha ocasionado. Es decir, ya no hay peligro de lesión sino que ella se produjo, de ahí la punición del resultado ocurrido. Es decir, el continente de esta clase de delitos –los consumados- en modo alguno abarca la imputación de riesgos, sino que en forma exclusiva lo hacen con resultados, por cuanto el “daño” se ha ocasionado. Y en el caso previsto en la norma se advierte en forma meridiana, con relación al bien jurídico vida, que el resultado dañoso se provocó con el homicidio, razón por la cual no existe posibilidad alguna de hablar de riesgo para aquel bien jurídico, frente al señalado hecho del homicidio ...” (del voto del Dr. Borinsky en Causa 19.387 RSD-435-8 del 27-3-2008, caratulada “S. D. s/recurso de casación).
Por lo tanto, si se inició la ejecución del desapoderamiento y en ese contexto se acreditó –por haberse producido- debidamente el homicidio, no se requiere el éxito del mismo para perfeccionarlo, de modo tal, que no tiene cabida su tentativa conforme lo normado por el art. 42 del Código Penal.
La doctrina nacional ha sido uniforme en señalar que “ ... Tal como está estructurado el tipo de robo con homicidio, éste no admite la tentativa. La norma sólo requiere que el homicidio ocurra con motivo u ocasión de robo, de modo que, producido aquél, ya está completada la norma prohibitiva, al margen de que se haya o no consumado el robo. Si esto es así, la consumación exige la concurrencia de los dos hechos: el apoderamiento, o su tentativa, y la muerte ...” (Derecho Penal; Parte Especial, Tomo II-B, Edgardo Donna, Ed. Rubinzal-Culzoni Editores, Página 157), “ ... El robo con homicidio es un delito complejo, que exige la consumación de los dos hechos que lo componen (el apoderamiento violento y la muerte). La participación criminal es posible y se rige por las reglas comunes. La tentativa, en cambio, parece difícil de imaginar ya que, ocurrido el homicidio, el tipo penal está consumado ...” (Delitos contra la propiedad, Jorge E. Buompadre, año 1998, Ed. Mave, Página 91) y “ ... Tal y como está estructurado el tipo del robo con homicidio, queda fuera de la tentativa, puesto que el homicidio sólo requiere que ocurra con motivo u ocasión del robo, de modo que, producido aquél, ya está completada la norma prohibitiva, al margen de que se haya o no se haya consumado el robo ...” (Los Delitos de hurto y robo, Carlos A. Tozzini, año 1995, Ed. Depalma, Página 291).
Es por ello, que con los lineamientos postulados, adhiero por sus fundamentos al voto de mi distinguido colega doctor Piombo y a esta cuestión sometida al acuerdo plenario, VOTO POR LA NEGATIVA.-

A la única cuestión planteada, el señor Juez doctor Borinsky dijo:
Decidida por mayoría la convocatoria al Pleno, salvo el voto, a fin de dejar sentado una distinta opinión sobre el particular.
La misma descansa en la existencia de una doctrina consolidada de la Suprema Corte de Justicia.
Siendo así, no parece que un resultado adverso a la misma pudiera obligar con los alcances que un Pleno supone.
En lo demás, adhiero al voto de mi colega de Sala, el doctor Daniel Carral, que hace campamento, en pareja posición, en la doctrina del Superior. ASI LO VOTO.

A la única cuestión planteada, el señor Juez doctor Sal Llargués dijo:
A riesgo de reiterativo debo comenzar ratificando que el criterio rector en materia de interpretación de la ley penal es el que resulte más restrictivo de penalidad que deviene convencional y constitucionalmente impuesto, tal como lo sostuviera en el reciente pleno a propósito de la aplicabilidad del art. 41 bis del C.P. en casos de homicidio simple, puesto que según el modo como se entienda la figura del art. 165 del C.P., habrá de seguirse de si la misma es ajena a las normas que rigen el conato o si – en cambio – como anticipo que ocurre, es sensible (como la mayoría de las demás figuras de la Parte Especial) a la atenuación de la escala penal amenazada cuando no se haya consumado el robo por razones ajenas a la voluntad del autor.
Omito expresamente – en aras de la brevedad – la glosa de la genealogía por cierto azarosa e intrincada de la figura penal en crisis, que fueran desarrollados en precedentes de los orígenes de este Tribunal (causa n° 53 “Cejas” como paradigmática) lo que me exime de analizar las que fueran las erráticas fuentes de la figura.
Adelanto entonces que adhiero al voto del Dr. Celesia; es más fuerte que este con los argumentos en que involucra al art. 124 del C.P., como cuando analiza las que serían “asimetrías” de inigualable alcance.
En el Código Penal Argentino existen diversos modos de aprehender la muerte de una persona por otra y a todas se las denomina “homicidio” (doloso, preterintencional o culposo, a la luz del aspecto subjetivo del autor; en riña o agresión conforme a la indeterminación del autor; en estado de emoción violenta que las circunstancias hicieran excusable o mediando circunstancias extraordinarias de atenuación, con referencia a los grados de imputabilidad, entre las más importantes). Esto torna necesario determinar a cuál de estas muertes se refiere la norma en cuestión. Desde esta perspectiva, la voz “homicidio” en el contexto del tipo del art. 165 del C.P., es un elemento normativo que reenvía a otras disposiciones y que – obvio es decirlo – reclama interpretación.
En la añosa causa n° 733, glosando parcialmente mi voto en la aún más añosa causa n° 139 “Obregón” (precedente al que alude el Decano de este Cuerpo en su prieto voto que abre este acuerdo) sostuve que: “Discrepo parcialmente con el colega preopinante. No creo que el tipo del art. 165 del C.P. no admita tentativa. Si como se ha señalado en la causa “Méndez” el homicidio a que se alude en esa figura constituye elemento normativo del tipo, no hay razón para sostener que esa figura escape a las normas de la Parte General y – de tal suerte – no deba regirse por las de tentativa cuando el hecho contra la propiedad no se ha consumado. La objeción relativa al supuesto beneficio que se acordaría a los homicidas que tentaran un robo en desmedro de autores de esa nuda tentativa no reconoce que las pautas de señalización de la sanción y las de reducción de la pena en el supuesto de delito frustrado, permiten arribar a una razonable ponderación de la sanción.
Ese es el camino de la Doctrina Legal de la Suprema Corte local en el fallo ‘Estigarribia’. Creo de tal suerte que la figura que atrapa los hechos de autos es la del art. 165, pero con el prisma del art. 42, ambos del C.P.
La exacta correspondencia de ese precedente con el presente, tornan aplicable ese fallo.
El votante del primer término hace la misma objeción al pronunciamiento del Superior Tribunal Provincial que hiciera el Dr. Piombo – que en la emergencia integrara la minoría – a lo que cabe reiterar que son las pautas para graduar la sanción las que permiten enjugar ese ‘situación injusta’ de que hablara el votante.
Por lo demás, si con cita de un fallo de la Suprema Corte (Ac. 41.169) reitera que ‘...el grado de participación debe analizarse con respecto al robo y no respecto de la muerte’, no toma en cuenta que si ha de ponderarse la participación (lato sensu), del mismo modo respecto del robo deberán evaluarse eventuales otros casos especiales de tipicidad como lo son la tentativa y los concursos.
Siempre he criticado las construcciones idealistas puesto que – en innumerables casos – tuercen omnímodamente la realidad. En el caso el robo no se consumó, por lo que no veo la razón para que esa causa de atenuación de la pena derivada del juicio de tipicidad no opere en el caso.”.
En causa n° 2.560 reiteré que: “No ocurre lo mismo respecto del agravio relacionado con que el robo quedó en tentativa. Es doctrina mayoritaria de esta Sala – en consonancia con la expuesta por el Superior Tribunal local (Estigarribia) – que no existe razón para que las normas de la tentativa no operen cuando – como en el caso – no se ha consumado el robo.
El Tribunal aduce razones de política criminal y de inordinación de bienes jurídicos sin atender a que – en todos los casos – operan además las pautas para graduar la sanción, que – administrando esos extremos – permite evitar esos desajustes que revela el Dr. Cionco y que – mutatis mutandi – es la posición que ha sustentado en este Cuerpo el Dr. Piombo.
En el contexto de los delitos contra la propiedad, el legislador ha incluido tipos complejos que – en último análisis – resuelven concursos delictivos. Tan es ello así que – de no existir esas figuras – (como atento a las dificultades que plantean buena parte de la doctrina aboga por su supresión), ninguna duda cabría en que habría que aplicar las reglas del concurso de delitos. En tal caso, el presente – a todas luces – sería una tentativa de robo armado y un homicidio.
Tal como se expusiera por este Tribunal en el fallo ‘Mendez’ la figura del art. 165 del C.P. aúna al robo un homicidio doloso. Ello porque, como entre otras razones allí se sostuviera, el legislador imaginó ese concurso y – de seguido – legisló el concurso del robo con las decrecientes afectaciones consecutivas del mismo bien jurídico, las lesiones graves y gravísimas en su artículo subsecuente, el 166 inc. 1 del mismo texto de fondo.
Nótese que por el camino que se propone, se tuerce la realidad a punto tal que un hecho que – en ella – quedó ineluctablemente tentado (como se desprende del propio fallo en la cuestión primera del veredicto), a la hora de calificarlo (cuestión primera de la sentencia), se lo reputa consumado.
Esa solución – en último análisis – además de contradictoria, es tributaria de una interpretación legal más extensiva de punibilidad.”.
Mas adelante en causa n° 15.952 expresé: “Al tiempo de votar la causa n° 29 tuve oportunidad de propiciar los dos argumentos centrales que permitirían luego dar por tierra con la errada doctrina expresada en el precedente ‘Galván’ debido al Supremo Tribunal loca.
Esos argumentos consistían en señalar que la figura del art. 165 del C.P., como la del art. 166 inc. 1° del C.P., son figuras complejas, eso es, resuelven (o pretenden resolver) situaciones del concurso entre dos agresiones a diversos bienes jurídicos.
Si ello es así, la duda se presentaba respecto de qué homicidio, de los previstos en la ley penal, era el contenido en la figura aludida.
El razonamiento lógico principia por la hipótesis en la que esa figura no existe. Si no estuviera la figura de mentas y – en el curso de un robo – se produce un homicidio culposo, las reglas del concurso deberían aplicarse y entonces el máximo sería de once años de pena privativa de libertad y no los veinticinco años amenazados por el art. 165 del C.P.
Si el homicidio fuera uno de los previstos en el art. 81 inc. 1° letra b) – el preterintencional – el peor supuesto, aún considerando vigente la pena de reclusión, llevaría el máximo de la pena privativa de libertad por ese concurso a la de doce años de dicha sanción y no los veinticinco que promete el art. 165 del C.P.
Lo dicho permite sin dificultad afirmar que el homicidio a que se refiere el artículo de mención es el doloso, ello porque, aplicadas esas reglas – antes de la modificación del art. 55 – el máximo se parigualaba al de ese delito, mayor infracción de las previstas en el ras de ilicitudes y – ahora – llegaría a los 31 años de pena privativa de libertad (aún cuando resisto en soledad esa posibilidad por los motivos que expusiera en la causa n° 2.929).
Este argumento sistemático está además reforzado por la sencilla operación de indagar el sentido de esas normas que – tras establecer la figura básica en el art. 164 donde se señalan los momentos de la violencia ( “...antes del robo para facilitarlo, en el acto de cometerlo o después de cometido para procurar su impunidad.
” art. 164 ‘in fine’) – se aplicó a hacerla concursas con el homicidio en el artículo siguiente (165 ) e inmediatamente hizo lo propio con las dos inmediatas inferiores afectaciones al bien jurídico vida o integridad física en el inciso primero del art. 166, las lesiones gravísimas y graves.
Como resulta obvio, estas reflexiones llevan a sostener razonablemente que el homicidio contemplado en el art. 165 es tan doloso como las lesiones a que se dedica de seguido el legislador en ese artículo 166 inc. 1° que reenvía a los artículos 90 y 91 del mismo texto.
Todo lo dicho – además – se refuerza por la circunstancia de que la descaminada jurisprudencia expresada en ‘Galván’, era francamente tributaria de la responsabilidad objetiva expresada en la vieja máxima del ‘versari in re illícita’ tal como lo denunciara uno de los integrantes de esa Suprema Corte de entonces, el Dr. Rodríguez Villar en el precedente ‘Banzerevich’ en que se pronunciara en soledad.
Como puede advertirse, en los momentos de la violencia, está claramente incluida aquella que tiene lugar ‘después de cometido para procurar su impunidad’. Esta referencia al momento de la violencia es igual a uno de los móviles del homicidio ‘criminis causae’ con la definitiva diferencia de que en el contexto del art. 80 inc. 7°, se trata de dos delitos distintos, el homicidio y aquel que se encuentra finalmente conexo, en tanto que en el contexto del robo, lo que tiene sea finalidad es justamente uno de los datos del tipo sistemático, elemento sustancial en el robo como es la ‘violencia física en las personas’ ... ... Expreso la minoría en la Sala respecto de que no creo que pueda extrañarse la norma del art. 165 del C.P. a las reglas de la tentativa puesto que nada indica que en ese particular caso dejen de regir. La afirmación de que se tornaría irrazonable la pena no consulta que la escala resultante permite una administración acorde a los montos de injusto y culpabilidad y que – proceder en contrario sin declarar su inconstitucionalidad – importaría asumir vedadas funciones legisferantes.”.
En causa n° 25.422, recientemente expresé al retornar al camino al que vengo aludiendo: “Respecto del hecho de que el art. 165 no escape a las normas de la Parte General del Código Penal de la tentativa tras una vacilación sucedida a cuento del abandono por la Suprema Corte provincial de la jurisprudencia que expresara en anterior integración en el precedente ‘Estigarribia’, creo que lleva razón la defensa ante este Tribunal en punto a que así deber ser.”.
Ello así sentado, debo contestar los argumentos que se alzan contra esta postura y comienzo señalando que no es razón suficiente para pronunciarse en uno u otro sentido que el Superior Tribunal Provincial lo haya hecho en uno de ellos.
Comienzo por esta porque me parece la más sencilla de resolver. Bastaría con esperar el pronunciamiento del Superior en la mayoría de las cuestiones discutibles para tornar innecesaria y sobreabundante la función de este Tribunal.
Pero esto sería una oposición interesada con regusto a discurso de justificación. Reclama otras razones.
La que juzgo trascendental es que esta tesis simplificadora no computa que la jurisprudencia es una adquisición dinámica en la que sólo cuentan los mejores argumentos y que la especialidad de este Tribunal representa una apreciable base de sustentación conceptual. Prueba de lo que digo es el abandono por la Suprema Corte del precedente “Galván” que rigiera por muchos años a favor de un pronunciamiento de este Cuerpo a que he aludido más atrás.
En resumen, se reclaman mejores argumentos que los que vienen de arriba (en lo que se incluyen los Tribunales Superiores sean locales, nacionales o supranacionales) y esa es una ardua tarea que está en la razón práctica de este Tribunal.
Aún cuando escapa a la materia de acuerdo, he debido acudir a la fundamentación de por qué sólo el homicidio doloso puede estar considerado en la figura en análisis. Queda entonces de relieve que una interpretación contraria impondría – además de los serios obstáculos sistemáticos reseñados – una más extensiva de penalidad al hacer aplicable la figura con la concurrencia de cualquiera de los otros homicidios contemplados en la ley de fondo.
Pero si es cierto que esta es una figura compleja que en su ausencia determinaría la recurrencia a las reglas del concurso, razón de más para entender que de ningún modo ha perdido entidad una ilicitud respecto (o a favor) de la otra, máxime cuando se pretende que ha sido el robo el que la ha perdido frente al homicidio siendo que se trata de una figura del Título de los delitos contra la propiedad.
El argumento de la mayor trascendencia de un bien jurídico sobre el otro no hace mella a lo dicho puesto que naturalmente, los delitos contra la vida inauguran la Parte Especial del Código Penal Argentino y esto es una adquisición trascendental frente a los códigos de cuño imperial que privilegian al Estado por sobre la Persona, como lo prueba la ley penal de la hermana República Oriental del Uruguay.
Pero esto que digo se vincula con la pretensión de que la interpretación judicial debe zanjar las asimetrías que permite el legislador.
Si ello es cierto (como lo era el robo con armas de automotor a la luz de “Pupelis”) la interpretación judicial siempre debe resultar más restrictiva de penalidad y no a la inversa; no nos es dada la facultad de inmendarle la plana al legislador para perjudicar la situación de los ciudadanos que afrontan el juicio penal a cargo del Estado. En buen romance, la simetría no puede buscarse a expensas del imputado.
La pretensión ya referida de que la penalidad disminuida respecto del robo tentado importe una situación injusta que deba zanjar este Poder no es menos injusta que aquella que resulta de que no obstante que no se ha afectado uno de los bienes jurídicos que protege la figura compleja, se castiga al autor como si la hubiera consumado. Esto se alza contra la naturaleza de las cosas al tiempo que – como lo afirmara precedentemente – se lleva irremediablemente por delante la máxima de favor rei.
Esta postura tiene otra formulación que consiste en atribuirle a estas figuras complejas efectos singulares que las excluirían del régimen normal y natural (y legal) de recepción penal.
No reparo de soslayo en lo “legal” puesto que va de suyo que todo lo que se afirme que la ley dice, puede y debe ser algo que se predique como conocido por todos en los lineales términos del principio de legalidad.
Lo dicho reconduce a la afirmación precedente de que quien no ha robado no puede ser condenado como si lo hubiera hecho. Todo lo que pretenda que ello es así, tendrá el regusto de las racionalizaciones que buscan la justificación de una postura que no es dogmática sino de política criminal.
El aserto – que en este plenario resultaría por ejemplo de sostener que las ilicitudes en juego “se han fundido” – rememora la alusión del voto principal que en “Galván” predicaba que la voz “homicidio” a que alude el tipo se “independizaba” en ese contexto por aquello de que si la ley no distingue no debemos hacerlo sus intérpretes.
Más claramente, la afirmación de que el “homicidio allí previsto se ha fundido con el delito patrimonial y en este sentido la acción queda tipificada con la mera producción de aquel, con prescindencia de la consumación de desapoderamiento” resulta a mi modesto modo de ver una afirmación apodíctica sobre todo cuando se advierte que de seguido se afirma que de no existir esa disposición la situación debería resolverse por las reglas del concurso de delitos.
Lo propio cabe decir de que una figura compleja constituya delito autónomo.
Esto lo digo por la frecuencia con la que una racionalización pretende dar sustento a una postura de política judicial o – tal vez sería más apropiado – de política criminal.
Esto es tan legítimo (a salvo mi irreductible respeto del principio de interpretación más restrictiva de penalidad) como la postura que sustento, pero l oque creo preciso es sincerar el discurso puesto que estas racionalizaciones vienen a instituir verdaderas excepciones al sistema general (de la Parte General del Código Penal) que sólo se explican por la pretensión de que un hecho debe penarse más severamente y que ello autoriza a omitir la aplicabilidad de las normas generales comunes a todas las infracciones.
Del número de “excepciones” y de la fuerza que se les atribuya depende en el mayor número de casos la salud de un sistema. Son estas excepciones las que en ocasiones terminan destrozándolo.
Pero la razonabilidad republicana es la más damnificada en el caso de sostener que cualquier muerte de uno por otro en el contexto de un robo acarrea la tipicidad en crisis. El más grosero ejemplo de lo que digo lo proporciona un homicidio culposo en el marco de un robo. Este es el más acabado supuesto de la imputación por el versari del canonismo: pura responsabilidad objetiva.
Pero si ello no es así y en la realidad se da un homicidio culposo en el marco de un robo, según la postura que sostengo, debe acudirse a las reglas del concurso.
De esto se sigue que cada figura incluida en una compleja conserva su identidad y debe ser analizada de conformidad a todas las reglas de la Parte General, incluida naturalmente aquella que considera el estadio a que la misma ha llegado en el “iter criminis”. Nadie dudaría de lo que digo si el caso fuera un homicidio tentado en el contexto de un robo consumado en que – claramente – no mediara el elemento subjetivo propio del homicidio “criminis causae”.
Debo contestar al argumento que con cita de Zaffaroni, Alagia y Slokar afirma que “cuando el delito está consumado la sanción penal recae en el resultado ... ... es decir, ya no hay peligro de lesión sino que ella se produjo...”.
Este argumento es inatingente. Es claro que lo he empleado en el reciente plenario respecto de la aplicabilidad de la norma del art. 41 bis del C.P. respecto del homicidio simple pero en la especie en discusión es completamente ajeno.
Justamente esos autores afirman que es posible penar la tentativa por el peligro corrido por el bien jurídico pero nada aportan a la tesis que la trae al ruedo puesto que legitimar la punición de la tentativa importa necesariamente apostar a la reducción de la escala amenazada por la falta de lesión del bien jurídico en trato.
Más claramente: tanto el homicidio como el robo son delitos de lesión y de tal suerte, los bienes jurídicos a que se refieren pueden desaparecer a expensas de una acción lesiva de los mismos, o pueden haber sido puestos en peligro por una acción que procurara lesionarlos, un acto de tentativa y es este peligro el único que legitima la punición de la tentativa, a lo menos en el paradigma de esos autores. Por lo demás, como resulta elemental, la lesión a uno de ellos no agota ni realiza el peligro sufrido por el otro y a la inversa.
En el plenario a que aludo como precedente, ese argumento es central puesto que el bien jurídico es el mismo y de tal suerte no puede penarse el peligro que se le ha hecho correr cuando fruto de la misma acción, exactamente la misma, el bien jurídico se ha perdido para siempre.
Esto reclama una aclaración ulterior: el bien jurídico vida es único e intransferible y se agota con la muerte de su titular, lo que no ocurre con el bien jurídico propiedad que – como es obvio – es transmisible de diversos modos, entre ellos la sucesión, de modo que no se extingue como aquel.
Sin ser irreverente, las citas doctrinarias colacionadas por los distinguidos colegas no me persuaden de que no entren en alguna de las categorías que critico.
Voto por la afirmativa.

A la única cuestión planteada, el señor Juez doctor Mancini dijo:
Conforme ya lo sostuviera, al votar en la causa nº 4693, de la Sala Segunda de este Tribunal de Casación Penal, caratulada “Ramírez, Alejandro Daniel s/Rec. de Casación”, considero que: “...el art. 165 del Código Sustantivo prescribe un robo calificado que, como tal, debe ser vinculado, cuando sea menester del caso, con el art. 42 del C.P. Su ubicación sistemática -a continuación del tipo básico del art. 164 del C.P. y en el mismo capítulo- así lo indica...”
“... Los tipos previstos en la parte especial del Código Penal describen acciones consumadas que, sin que existan motivos que lo impidan, deben ser directamente relacionadas con las extensiones de los tipos previstos en la parte general del mismo código, como ocurre con la del art. 42 del Código Penal...”
“... El homicidio que contiene el robo calificado del art. 165 del C.P. constituye un elemento normativo del tipo y no puede aceptarse que se tenga por consumado un robo que en realidad fue tentado, por el sólo hecho de haberse perfeccionado no la acción sustractora, sino un elemento normativo de la figura en cuestión...“ (conf. Causas Nº 4693, cit. sentencia del 04/03/03, registro Nº 16; Nº 5242, sentencia del 26/09/02, registro Nº 598 y Nº 5003, sentencia del 25/06/02, registro Nº 394, entre otras).
Por lo expuesto, y coincidiendo íntegramente con los motivos y fundamentos expuestos por mi colega preopinante, el Sr. Juez, Dr. Celesia, adhiero a su voto.
Voto por la afirmativa.

A la única cuestión planteada, el señor Juez doctor Violini dijo:
Adhiero al voto del doctor Carral, con los agregados efectuados por el doctor Borinsky, dejando a salvo mi opinión relativa a que el tipo legislado en el artículo 166 inciso 1º del Código Penal no reviste carácter complejo.
Ello así, pues el tipo penal que ahora es materia de análisis no ha sido incluido dentro de las múltiples posibilidades de agravación que contemplan los artículos 166 y 167 del código de fondo, ni ha sido redactado de un modo similar.
Por el contrario, la figura se ha legislado como un tipo penal completamente independiente y mediante la utilización de vocablos como “motivo” y “ocasión”, todo lo cual me lleva a interpretar que en el caso el legislador ha construído un tipo más amplio que los que reflejan simples supuestos de robos agravados por la producción de determinados resultados (lesiones), o el empleo de determinados medios de comisión (armas, efracción, banda).
Desde esta perspectiva, es mi interpretación que la escala penal se encuentra ligada en forma directa a la producción de la muerte producida con motivo u ocasión de un robo, es decir, que el tipo penal reprime en realidad la producción de una muerte verificada en un contexto de situación particular, la comisión de un delito contra la propiedad, con independencia de que este último haya adquirido o no perfección consumativa.
Por lo expuesto, a esta cuestión voto por la negativa.

Por lo que se dio por finalizado el Acuerdo Plenario y de conformidad a la votación practicada, el Tribunal de Casación Penal de la provincia de Buenos Aires, por mayoría, RESUELVE:
La figura prevista en el artículo 165 del Código Penal no admite tentativa, y se consuma cuando se comete un homicidio con motivo u ocasión del robo, sea este último tentado o consumado.
Regístrese en el Libro de Acuerdos Plenarios, notifíquese y vuelva a la Sala de origen.

Fdo: HORACIO DANIEL PIOMBO; JORGE HUGO CELESIA; CARLOS ALBERTO MAHIQUES; CARLOS ANGEL NATIELLO; DANIEL CARRAL; RICARDO BORINSKY; BENJAMIN RAMON SAL LLARGUES; FERNANDO LUIS MARIA MANCINI; VICTOR HORACIO VIOLINI. Ante mí: Daniel Aníbal Sureda.

PCIA.BUENOS AIRES - TRIBUNAL DE CASACION PENAL

Tribunal de Casación Penal, Sala III. Error indirecto de prohibición invencible. Exclusión de punibilidad.

ACUERDO
En la ciudad de La Plata, Provincia de Buenos Aires, Sede de la Sala III del Tribunal de Casación Penal, el 19 de mayo de dos mil diez se reunen en Acuerdo ordinario los señores jueces doctores Daniel Carral y Víctor Horacio Violini (art. 451 del C.P.P.), con la presidencia del primero de los nombrados, a los efectos de dictar sentencia en Causa N° 11.572 (Registro de Presidencia Nº 39.016) caratulada “Núñez, Diego Luís s/ Recurso de Casación”, conforme al siguiente orden de votación: CARRAL – VIOLINI.
ANTECEDENTES
1º) En lo que interesa destacar el Tribunal en lo Criminal N° 1 del Departamento Judicial Mar del Plata condenó a Diego Luís Núñez a la pena de un año y cuatro meses de prisión, con costas del proceso por resultar autor responsable del delito de abuso de armas calificado (art. 104 en función del art. 105 del Código Penal).
2º) La defensa oficial del encausado vino en casación contra dicho resolutorio (fs. 106/124) requiriendo, en lo sustancial, que “...se haga lugar al recurso de casación intentado, declarando la inobservancia y errónea aplicación de los preceptos legales mencionados … y se disponga la libre absolución del imputado en orden al delito de abuso de armas calificado … por haber actuado en situación de inculpabilidad debido a un error invencible, al creerse amparado bajo la causal de justificación de la legítima defensa propia y de terceros…”.
Arguye que el pronunciamiento impugnado incurre en absurdo en la valoración de la prueba en cuanto implícitamente y sin fundamento alguno tuviera por supuestamente acreditado el carácter vencible del error en que el imputado incurriera al disparar un arma de fuego.
De manera subsidiaria peticiona la declaración de nulidad de la sentencia “…toda vez que la misma incurre en omisión de tratamiento jurisdiccional de cuestiones fundamentales introducidas por ambas partes durante el desarrollo de la audiencia de debate…”.
3º) Con la radicación del recurso en la Sala (fs. 132) se notificó a las partes (fs.132/vta.).
La Sra. Fiscal ante este Tribunal dictaminó que el recurso debe ser rechazado, entendiendo que “...al mediar un error exculpante vencible, la culpabilidad del agente será de menor intensidad. En tal sentido, deberá adecuarse el quantum sancionatorio a la luz del artículo 41 del ordenamiento sustantivo…” (fs. 133/134).
Así, el Tribunal se encuentra en condiciones de dictar sentencia definitiva, decidiendo plantear y votar las siguientes
CUESTIONES:
Primera: ¿Es procedente el recurso de casación interpuesto?
Segunda: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
A la primera cuestión el señor juez doctor Carral dijo:
I.- El Tribunal de instancia tuvo por acreditado que “…el día 20 de octubre de 2008 en horas de la noche, una persona del sexo masculino que se encontraba en el interior de la vivienda ubicada en la calle 29 bis N° 10.151 de Mar del Plata, en oportunidad en que una comisión policial intentaba concretar una diligencia de allanamiento en la finca de mención, todo ello por disposición de la Justicia de Garantías, efectuó al menos un disparo con el revólver marca ´Taurus´, calibre 38 Special sin numeración visible y dirigido hacia la persona del oficial de Policía Alejandro José Perla sin llegar a herirlo…”.
II.- Sentado ello, corresponde analizar los agravios introducidos por la defensa.
En primer término, observo luego de una detenida lectura de la sentencia condenatoria la existencia de un déficit que no puede soslayarse en esta instancia casatoria. En efecto, le asiste razón al recurrente cuando afirma que el “a quo” no ha dado debida respuesta a los distintos planteos introducidos por las partes.
De tal manera, en lo que resulta menester destacar, conforme se desprende del acta de debate la defensa al efectuar su alegato indicó que “…al mantener el Fiscal la acusación por el delito de abuso de armas de guerra … se limitará a analizar si el error fiscalmente consentido era vencible o no, evaluándolo en las especiales circunstancias del hecho en concreto, en tal línea de pensamiento cuestiona cual es la diligencia que pretendió el Fiscal de parte del imputado, exponiendo que su defendido en el contexto fáctico en el que se encontraba nunca pudo haber distinguido si a quien le disparara era un policía o quienes él temía que lo vinieran a atacar…” (fs. 66).
A partir de allí, era imperativo para el Tribunal especificar los argumentos que en definitiva lo motivaran para desvirtuar los alcances expuestos por la parte ahora agraviada; sin embargo no surge de ninguna de las cuestiones votadas en el pronunciamiento cuyas copias glosan a fs. 68/75 (veredicto y sentencia) que se hayan tratado las consideraciones señaladas en el párrafo que antecede, lo que denota inobservancia de lo específicamente reglamentado por los arts. 168 de la Constitución provincial y 371 del digesto adjetivo.
Nótese que –incluso- en la quinta cuestión, esta es la relativa a la existencia de eximentes de responsabilidad penal, el juez que opinara en primer término (al que adhieren los restantes) consigna sin más que “…no advierto ninguna causal en el sentido del interrogante que se me dejara planteado, razón por la cual voy a votar por la negativa al ser ello el producto de mi convencimiento razonado y sincero…”, sin siquiera evaluar mínimamente las premisas exculpantes deducidas por la defensa del encartado.
Lo expuesto permite desacreditar el veredicto condenatorio como un acto jurisdiccional válido, por cuanto no se han resuelto todas las cuestiones que han sido sometidas a estudio por las partes (doctrina del art. 168 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires) y correspondería por aplicación expresa del art. 461 del ritual declarar la nulidad del mismo; empero, el déficit apuntado -no atribuible al imputado ni a su defensa- no impide evaluar el núcleo central del libelo recursivo vinculado a si el error de prohibición indirecto en que incurrió el encartado al momento de efectuar el disparo con un arma de fuego es vencible como afirmó el órgano acusador (fs. 65/vta.), o bien invencible como intentara demostrar la perseverante defensa de acuerdo a los elementos probatorios obrantes en autos.
En tal contexto corresponde en la especie dictar sentencia definitiva, sorteando la nulidad de orden general antes expuesta por razones de celeridad procesal (art. 15 de la Constitución provincial) y teniendo presente que la garantía de defensa en juicio abarca “…el derecho que tiene toda persona a liberarse del estado de sospecha que importa la acusación de haber cometido un delito, mediante una sentencia que establezca de una vez para siempre su situación frente a la ley penal…” (CSJN Fallos 272:188, considerando 10°).
Ahora bien, discurriéndose la cuestión sobre la evitabilidad del desacierto en que sucumbió el nombrado Núñez, quien habría actuado pensando en la legalidad de su accionar (legítima defensa), aunque existió una suposición del presupuesto fáctico condicionante de dicha causal de justificación, debo adelantar que comparto las apreciaciones vertidas por el recurrente en cuanto aduce que el error de prohibición subyacente fue inevitable.
Al respecto, no siendo una cuestión sencilla de desentrañar en tanto se debe indagar sobre aspectos de carácter subjetivo afines al autor del injusto, liminarmente reseño que tengo en cuenta a dichos fines que “…Los medios para evitar un error de prohibición son reflexión e información. Un error de prohibición de quien no ha puesto o no ha agotado estos medios no es en modo alguno eo ipso vencible, sino que la vencibilidad depende de tres presupuestos o requisitos que se basan uno en otro: el sujeto tiene que haber tenido un motivo para reflexionar sobre una posible antijuricidad de su conducta o para informarse al respecto … Cuando exista un motivo, el sujeto o bien no debe haber emprendido ningún tipo de esfuerzos para cerciorarse o bien estos esfuerzos deben haber sido tan insuficientes que sería indefendible por razones preventivas una exclusión de la responsabilidad … Cuando el sujeto, pese a existir un motivo, se ha esforzado en pequeña medida por conocer el Derecho, su error de prohibición es sin embargo vencible solamente cuando unos esfuerzos suficientes le habrían llevado a percatarse de la antijuricidad…” (vid Derecho Penal Parte General T° I, Claus Roxin, Traducción de la Segunda Edición Alemana, año 1997, Ed. Civitas, Página 884 y ssgtes., en parigual Hans Joachim Rudolphi en Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, Página 44 y ssgtes.).
Desde dicho prisma de análisis estimo que no era posible exigirle al encartado al momento del hecho que cerciore la identidad de los sujetos que ingresaban a la finca previo a efectuar el disparo con el arma de fuego que detentaba, puesto que -claramente- por la situación apremiante en la que se hallaba no pudo percibir, ni mínimamente, la antijuricidad de su conducta.
Y ello se verifica a partir de la temeraria disputa suscitada días previos entre la familia de su novia con vecinos del barrio donde se encuentra emplazada la vivienda de la misma, que derivaron en constantes agresiones verbales y amenazas de muerte, todo ello enmarcado en un clima de violencia que culminara en luctuosos resultados. Tengo en cuenta, principalmente, los fundamentos esbozados por el propio imputado, quien afirmara que “…surgió un problema en el barrio entre la familia de mi novia de apellido Frías y una familia de la casa de al lado de apellido Fontiveros, que en el problema también participó otra familia de apellido Rodríguez que vive dos o tres cuadras de por medio. Que ese problema estaba originado porque Fontivero y Rodríguez … habían golpeado al hermano de Lucía, la mujer de uno de los Frías. Que ante esto los Frías le fueron a reclamar a Fontiveros y a Rodríguez a la casa de este último y al salir Rodríguez con un machete, empezó una pelea … Que en la pelea resultó muerto Fontiveros y Rodríguez está grave. Que los hermanos Frías se entregaron en el acto y a partir de ahí las flias. de Fontivero y Rodríguez amenazaron a los que quedaron en la casa de Frías, con que iban a matar y a prender fuego. Que el dicente llegó a la casa de Frías después que había pasado todo, ya estaba la policía y ahí se enteró de las amenazas. Que desde entonces se quedó en la casa para proteger, estaba también otro hermano Frías, Roberto, cuatro mujeres y un nene de 1 año y 6 meses. Que el lunes estuvieron pasando todo el día en auto y moto amenazando con armas de fuego a Analía, eran los hermanos de Rodríguez … y el padre de Fontivero en un auto rojo, que les hacían señas que les cortaría el cuello … Que después de las 22 hs. vinieron, patearon la puerta donde estaba el modular, tanto yo como los otros pensamos que eran los vecinos, nunca se identificaron como policías, que no alcanzó a ver a nadie. Que cuando estaban pateando la puerta no tiró, sino ahí cuando entró, ahí sí disparó. Se fueron para el fondo y desde el fondo cuando entran tiro, que nunca se identificaron como policía y si lo hubieran hecho no lo hubiese creído pensando que eran los otros. Que el dicente vio cuando paso el pie, cuando entró por la otra puerta vestido de civil … Que la madre de la novia y el hermano estaban trabando la puerta y ahí se identificaron como policía y la suegra dijo que no les creía y ahí patearon la puerta y el dicente no tenía el arma porque la había dejado allí que uno le dio una patada en el pecho…” (fs. 14/15).
Así, de las manifestaciones vertidas por el encausado surge nítidamente el innegable escenario beligerante en el que se encontraba la familia de su novia, y el rol protector que el mismo adquirió con motivo de ello; extremos estos que no se encuentran controvertidos en autos.
En tal inteligencia, es posible afirmar que Núñez y las personas que residían en la finca sita calle 29 bis N° 10.151 de Mar del Plata se hallaban en un enclave aprensivo cuando irrumpieron de manera vertiginosa los oficiales de policía, quienes –inclusive- alguno de ellos no vestían el uniforme reglamentario y no se habrían identificado como tales al ingresar a la morada (vid manifestaciones del propio imputado, de Julia Morales y de Analía Gisela Frías), lo que inexorablemente habría limitado la posibilidad de que el encausado evite el error en que finalmente incurrió al considerar que actuaba justificado cuando efectuó el disparo.
Asimismo, puede mencionarse que por el sitio y los alcances en que ocurrió el suceso sometido a estudio, ex ante el comportamiento defensivo del causante aparecía como privilegiado conforme la manda del art. 34 inc. 6º del Código Penal, lo que importa presumir -en beneficio del acusado- que concurrían las circunstancias habilitantes que estipula la normativa de cita a los fines de ejercer el derecho en cuestión, otorgándole una concesión superior a la actitud asumida por Núñez.
Entiendo, por consiguiente, que el legitimado pasivamente -por lo ineluctable de la situación- no pudo siquiera reflexionar sobre una eventual antijuricidad de su conducta y mucho menos arbitrar los esfuerzos suficientes para percatarse de la ilegitimidad de su accionar, no resultando al respecto un dato menor el hecho de que al ser interrogado por el Ministerio Público Fiscal afirmó que “…que nunca se identificaron como policía y si lo hubieran hecho no lo hubiese creído pensando que eran los otros…”, lo que refuerza la postura hasta aquí sustentada en cuanto a la inevitabilidad del error en que incurrió el prevenido.
Sentado ello, solo resta analizar como opera lo expuesto respecto a la situación procesal del encausado; adelantando que por imperio del art. 34 inc. 1° del Código Penal el injusto atribuido a Diego Luis Núñez no permite superar las limitaciones subjetivas presentes en el estadio de la culpabilidad.
Es decir, que al haber incurrido el legitimado pasivamente en un error inevitable no es procedente efectuarle ningún tipo de reproche por su conducta antijurídica, decae la culpabilidad, debiendo descartarse –por consiguiente- la punibilidad del comportamiento disvalioso atribuido.
En igual criterio, el profesor Hans-Heinrich Jescheck explica que “...El error invencible de prohibición no le puede ser reprochado al autor, ya que cuando infringe el Derecho quien no se encuentra en situación de conocer el injusto del hecho, aquel no revela ninguna censurable actitud interna frente al referido Derecho. De ahí que el error invencible de prohibición deba exculpar siempre...” (Tratado de Derecho Penal -Parte General-, Cuarta Edición año 1993, Ed. Comares-Granada, Página 413).
Los fundamentos de esta exención punitiva se originan, en esencia, en que la ausencia de reproche será siempre consecuencia de la eliminación de la culpabilidad por el hecho al no haber podido el autor obrar de manera disímil y derivado de la imposibilidad de percatarse de la ilicitud del accionar como consecuencia de la inevitabilidad del yerro en que se incurre; basándose la exclusión de la punibilidad en el desconocimiento latente de la antijuricidad.
“...Esta dependencia de la no punibilidad del error de prohibición inevitable tiene también una significación político-criminal … la responsabilidad penal no dependerá del conocimiento de la antijuricidad, como lo postula la ´teoría del dolo´, sino sólo de la posibilidad de su conocimiento, en el sentido de la llamada ´teoría de la culpabilidad´…” (Derecho Penal Parte General, 2da. Edición año 1999, Enrique Bacigalupo, Ed. Hammurabi, Página 434).
En conclusión, conforme los lineamientos trazados en los acápites que anteceden, es que propongo al Acuerdo hacer lugar, sin costas, al recurso de casación deducido; casando la sentencia impugnada y absolviendo a Diego Luis Núñez en orden al delito de abuso de armas agravado (arts. 18 de la Constitución Nacional; 168 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires; 34 inc. 1º y 6º, 104 en función del 105 del Código Penal; 1, 2, 3, 106, 210, 371, 448, 454, 460, 461, 530 y 531 del Código Procesal Penal).
Por lo expuesto, a esta primera cuestión VOTO POR LA AFIRMATIVA.
A la primera cuestión el señor juez doctor Violini dijo:
Adhiero, por sus fundamentos, al voto del doctor Carral y a esta cuestión VOTO POR AFIRMATIVA.
A la segunda cuestión el señor juez doctor Carral dijo:
Que de conformidad al resultado que arroja el tratamiento de la cuestión precedente, corresponde hacer lugar, sin costas, al recurso de casación deducido; casando la sentencia impugnada y absolviendo a Diego Luis Núñez en orden al delito de abuso de armas agravado (arts. 18 de la Constitución Nacional; 168 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires; 34 inc. 1º y 6º, 104 en función del 105 del Código Penal; 1, 2, 3, 106, 210, 371, 448, 454, 460, 461, 530 y 531 del Código Procesal Penal).
ASI LO VOTO.
A la segunda cuestión el señor juez doctor Violini dijo:
Que adhiere, por sus fundamentos, al voto del doctor Carral.
Por lo que se dio por finalizado el Acuerdo, dictando el Tribunal la siguiente:
SENTENCIA
I.- HACER LUGAR, sin costas, al recurso de casación deducido.
II.- CASAR la sentencia impugnada y ABSOLVER a Diego Luis Núñez en orden al delito de abuso de armas agravado por el que fuera condenado.
Rigen los artículos 18 de la Constitución Nacional; 168 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires; 34 inc. 1º y 6º, 104 en función del 105 del Código Penal; 1, 2, 3, 106, 210, 371, 448, 454, 460, 461, 530 y 531 del Código Procesal Penal.
Regístrese, notifíquese y remítase a la Mesa Única General de Entradas para su devolución a origen.

FDO.: VICTOR HORACIO VIOLINI – DANIEL CARRAL

Ante mí: Andrea Karina Echenique

PCIA.BUENOS AIRES - JUNIN CUMPLIMIENTO DE CONTRATOS

Responsabilidad civil / seguros

Expte. Nº 43946 PAOLETTI RUBEN JOSE C/ PROVINCIA SEGUROS S.A. S/ Cumplimiento de contratos civiles y comerciales

Nº de Orden:117.-
Libro de Sentencias Nº 51
/NIN, a los 11 días del mes de Mayo del año dos mil diez, reunidos en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Junín Doctores JUAN JOSE GUARDIOLA, RICARDO MANUEL CASTRO DURAN Y PATRICIO GUSTAVO ROSAS , en causa Nº 43946 caratulada: "PAOLETTI RUBEN JOSE C/ PROVINCIA SEGUROS S.A. S/ Cumplimiento de contratos civiles y comerciales", a fin de dictar sentencia, en el siguiente orden de votación, Doctores: Guardiola, Rosas y Castro Durán.-.-
La Cámara planteó las siguientes cuestiones:
1a.- ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?
2a.- ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
A LA PRIMERA CUESTION, el Señor Juez Dr. Guardiola, dijo:
En la sentencia dictada a fs. 320/326vta. se declaró improcedente la acción que por cumplimiento del contrato de seguro de automotor ante la pérdida total por incendio (con el consiguiente rechazo del reclamo de daños y perjuicios) incoara el Sr. Ruben José Paoletti contra Provincia Seguros SA, sin perjuicio del reconocimiento de la cobertura por parte de ésta, con el alcance estipulado, cuya prestación quedará condicionada a que el accionante cumplimente con la carga mencionada en la cláusula 16 y su anexo de la póliza. Impone las costas al actor perdidoso y regula honorarios profesionales.
Para así resolver la sentenciante de grado señala que no está cuestionado el derecho del accionante por ser poseedor y no titular registral del vehículo, sino que lo que está en juego es el derecho de la aseguradora a sujetar su prestación a una condición suspensiva representada por el cumplimiento por parte del asegurado del recaudo exigido, indicando a tal efecto la previsión de la cláusula 16 de las condiciones generales y el anexo respectivo, el apartado 5to del certificado de póliza y las disposiciones para el caso de destrucción total de la ley 25761 y su decreto reglamentario nº 744/2004 en cuanto al certificado de baja del automotor.
Apeló el actor (fs. 333), expresando sus agravios a fs. 345/354vta; memoria a través de la cual, en prieta síntesis, cuestiona el fallo por no meritar que el seguro fue contratado no siendo titular registral del automóvil, que el siniestro obstaculizó la transferencia y con cita de jurisprudencia el interés legítimo como poseedor y su derecho a ser indemnizado. Se disconforma igualmente con la imposición de costas, solicitando que en defecto de revocación se atengan al orden causado.
Con la contestación de la apoderada de la aseguradora demandada de fs. 354/361 resistiendo la impugnación recursiva y firme el llamado de autos para sentencia de fs. 362 las actuaciones están en condiciones de ser resueltas (art. 263 del CPCC).
En esa tarea, estimo corresponde comenzar señalando que no desconozco la existencia de fallos judiciales que dan sustento a la posición actoral. En tal sentido podríamos citar los pronunciamientos de la Cámara Nacional en lo Comercial Sala C en autos Medina Pedro A. c/ El Sol Argentino Cia de Seguros Generales SA del 10/8/1990 La Ley 1991-A-178, voto del Dr. Caviglione Fraga; idem in re Felici José c/ Suizo Argentina Cia. de Seguros SA del 23/8/1994 La Ley 1995-B-271 voto del Dr. Monti; Sala B en Tejerina Jesús c/ Alfa Cia. Argentina de Seguros SA del 23/3/1993 Lexis 11/11994; idem en "Israel Wasench Esteban C. c/ Paul Argentina Compañía de Seguros del 17/10/2003 en La Ley 2004-C-476 voto de la Dra. Piaggi; idem en Tello Olga A. c/ El Comercio Compañía de Seguros a Prima Fija SA del 4/11/2005 Lexis 70022916 voto del Dr. Butty; Sala E Poletti Francisco c/ La Fortuna SA Arg. de Seguros Grales 20/2/1995, Fittipaldi Guillermo c/ la Inmobiliatria Cia. Arg. de Seguros del 29/12/1988 Lexis nº 11/6449; idem Bonetto Félix c/ La Confianza Cia Argentina de Seguros SA 17/6/1988 y Bloise José c/ El Comercio Cia. de Seguros 19/6/1996 Lexis nº 11/4191; Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Bariloche, Salerno Alejandro S. c/ Seguros Rivadavia Coop. Ltda. 7/5/2009 LLPatagoni 2009 (diciembre), 1265, voto de los Dres. Osorio y Escardó.
Aún en distintos marcos fáctico-jurídicos (muchos versan sobre supuestos de robo de automotor), todos ellos se fundamentan en que no sólo el titular registral del bien puede tener un interés asegurable sino que también la mera posesión del bien conlleva la existencia de un interés económico lícito.
Comparto plenamente esa premisa más no creo que de la misma se puedan extraer los efectos que le asignan en orden a las exigencias contractuales para el pago de la indemnización. De esa circunstancia entiendo no cabe efectuar sin más las proyecciones de una omisión de la aseguradora frente a la reticencia o falsedad en la declaración del asegurado en cuanto al carácter de detentación del vehículo (en sentido contrario CNCom. Sala B 2/7/1993 Gorsky Roberto c/ Comercial Unión Assurance Coop. Ltda.), en tanto no sólo la misma bien pudo no haber existido e incluso ningún deber de comprobación era exigible a la aseguradora a ese momento.
Es que la aseguradora no tenía porqué exigir al momento de la celebración del contrato la acreditación del interés excluyente como propietario (las cosas se pierden por regla para su dueño; doct. art. 584 y conc. CCivil) del asegurado (téngase en cuenta que el caso en que nos ocupa el actor contaba incluso con el plazo de diez días para efectuar la transferencia registral que lo emplazaría como dueño art. 15 decr-ley 6582/58 modif. ley 22.977), bastándole al efecto la previsión de la cláusula 16 de las condiciones generales y del anexo A3 correlativo (a cuyo contenido remito ver fs. 10 y 8vta.) en cuanto a los requisitos documentales a satisfacer previo a abonar la indemnización por el siniestro. Tal como expresó la A-quo ella operaba como una condición (arts. 528 y 543 del CCivil) para el cobro del valor asegurado en función del interés contemplado.
El contenido de dicha carga no resultaba sólo de las referidas condiciones generales (aprobadas por la SSN, es decir dispuestas para los distintos ramos con "aplicación obligatoria" para todas las entidades aseguradoras, que desde 1984 no pueden proponer otras adecuadas para su posterior aprobación; lo que si bien no supone elevarlas al plano legislativo -SCMendoza Sala I La Ley 1988-E-15-, no permite soslayar que resultarán de una resolución administrativa del organismo de contralor que dispondrá su texto en forma previa, aunque integrante del contrato, y son indiferentes a la voluntad contractual de las partes para poder modificarlas a través de las condiciones particulares, en cuanto resultara posible. "La indiferencia señalada refiere tanto a la voluntad de las partes de tener que aceptar las condiciones generales impuestas en el contrato de seguros como a la obligada admisión de su interpretación por su naturaleza de contrato de masa como apunta Halperin, de condiciones generales uniformes en principio e impuestas al asegurado. Estas particularidades de las condiciones generales impiden al asegurado su discusión precontractual y le hacen aparecer en una actitud rayana en la displicencia mental porque ´no suelen ser examinadas por el asegurado´, pero aunque lo fuesen, tampoco podrán ser modificadas por esteé (Morandi)"; por ello "si se pretendiese que alguna de esas condiciones generales resulta reformada por las condiciones particulares, en el supuesto de ser posible por ´modificar en favor del asegurado´ -art. 158 ley de seguros-, corresponderá a quien la invoque su justificación, presumiblemente por parte del asegurado" - Osvaldo Blas Simone "El contrato de seguros : caracteres y acreditación" La Ley 1991-B,227-. A tal punto ello es así que "... las condiciones generales, aunque impresas y no firmadas, integran el contrato, y obligan al tomador como si fueran manuscritas y firmadas (conf. Isaac Halperín, en "Seguros", p. 375)." -del voto del Dr. Genoud SCBA 23/08/2006 "De Felice, Gustavo y otro c. San Cristóbal Sociedad Mutual de Seguros Generales" LLBA 2006, 1433-), sino también, como se encargó de destacar la jueza de grado, parcialmente del mismo certificado de la póliza ( ver fs. 19) cuyo ap. 5to textualmente indicaba que para el cobro de la indemnización en caso de pérdida total por daño o robo o hurto deberá acreditar su titularidad y de normas legales (ley 25761 y su decreto reglamentario 744/2004 arts. 3 y 5 en cuanto al certificado de baja por destrucción exigible previo al pago del siniestro).
Repárese que el interés asegurable -requisito esencial para la validez del contrato de seguro; arts. 2 y 60 de la ley 17.418- está referido al valor incorporado a una relación jurídica de contenido económico que vincula a un sujeto con un objeto y que se pretende mantener indemne; debiendo existir al tiempo del siniestro (v. Halperín- Morandi "Seguros" To. II p. 783, con cita del art. 81 par. 2 implícitamente, quienes en nota 34 señalan que Patterson critica la jurisprudencia norteamericana que exige que exista al tiempo de contratar y del siniestro, pero considera razonable que al contratar se recabe una leal expectativa de adquirirlo; Soler Aleu " El nuevo contrato de seguro" p. 48 "el interés asegurable debe existir, por lo menos al tiempo del siniestro, cuando no existió a la época de la celebración o de vigencia de la cobertura, si el asegurador es informado de que no se tiene en ese momento interés asegurable, pero se lo va a tener en el futuro"; Ruben Stiglitz "Derecho de Seguros" To.I p. 252/3 el interés asegurable "puede ser futuro en razón de que al tiempo del perfeccionamiento del contrato de seguro (comienzo formal) no existe, pero se estima su ulterior existencia")
Ese interés asegurable atrapa en su valor el valor asegurado e indemnizable. Por eso es que si desaparece parcialmente se caerá en el sobreseguro (o desaparecerá el infraseguro) y si la desaparición es total deja de existir todo derecho a la indemnización; y "si se trata de un interés futuro, en la circunstancia de llegar a ser solamente titular parcial del interés, puede existir sobreseguro (art. 65)" ( Halperin ob. cit. p. 782)
Muy distinto es el contenido económico de los derechos del poseedor que el del verdadero dueño, y obviamente de la pérdida de la posesión y de la propiedad. En algún caso se ha dicho que "el asegurado que no es propietario registral cumple cediendo su derecho creditorio a obtener la transmisión de la propiedad de parte del anterior titular". Ello en mi opinión implica desconocer que el principio indemnizatorio del perjuicio real en la materia importa el límite de la reparación debida por el asegurador, ya que de la contratación en exceso o que derivó en tal situación no se sigue la obligación del asegurador de atenerse a ella (Stiglitz ob. cit. To. II p. 386/408).
En tal sentido habría un enriquecimiento sin causa por parte del asegurado que a través del pago de la indemnización por el daño o destrucción total de la cosa se ve en mejor situación patrimonial por encima de su interés económico en la relacion con la cosa, ya que si hubiera querido disponer de la misma antes del siniestro su valor de mercado - el asegurable- contemplaría, como merma, su condición de no titular registral sólo poseedor/acreedor y las bondades de su título (si medió entrega del título, si existe formulario 08 o no, quien suscribió el boleto de compraventa, si están los impuestos pagos, prenda anterior, etc). Hablando claro, obtendría del asegurador a través del pago de la prima una suma por la cosa que en función de sus derechos (su interés subsistente de poseedor/acreedor) jamás habría obtenido en el mercado.
Por ello y frente al requerimiento del actor del pago de la suma asegurada ( correspondiente a la propiedad con la libre disponibilidad del bien, que fue el interés asegurado -Meilij " Manual de Seguros" p. 16 -), en el contexto que se esgrimió el reclamo y en este proceso la pretensión, legítimamente la aseguradora ejerció su derecho legal y contractual de subordinar el pago de la indemnización reclamada a la acreditación de los recaudos pertinentes ("De ser controvertida la existencia del interés asegurable [ o en disputa la entidad subsistente del mismo agrego], la carga de la prueba recae sobre el asegurado no sólo en razón de que el hecho litigioso constituye un presupuesto de hecho de la norma o normas (arts.2, 3,60 y 81 LS) que invoca como fundamento de su pretensión (art. 377 CPCNN) sino que además, porque el interés asegurado siendo un supuesto de aplicación del principio indemnizatorio requiere la prueba de quien alegue el perjuicio" Stiglitz R. to. I p. 257).
En sentido coincidente, en un hecho de falta de entrega de documentación aduanera de un automotor importado robado la misma Cam. Nac. Com. Sala D el 7/2/86 in re Saudino Juan c. la Inmobiliaria Cia. Arg. de Seguros SA ( Lexis Nº 11/4146) resolvió que "la negativa sustentada por la demandada aseguradora a pagar la indemnización convenida con el actor asegurado, tiene sustento en lo dispuesto en el CCivil 510 y 1138 y en el régimen de la ley 17418 art. 80" y la CCiv. y Com. La Matanza Sala 1ª 27/09/2007 "Albornoz, Julio J. v. Seguros Bernardino Rivadavia Coop. Ltda. - expte. 1216/2 "(Lexis Nº 70042379) voto Dr. Iglesias Berrondo, estableció, con cita de la SCBA "Las pólizas contienen una serie de normas sobre la documentación que deberá aportarse al Asegurador en caso de siniestro para poder percibir la indemnización. Esta documentación está destinada a posibilitar la transferencia de los restos del automotor al Asegurador y a su entrega condiciona la póliza el pago de la indemnización. La posibilidad de recuperar los autos robados asegurados tiene incidencia económica en las Compañías e indudablemente puede tener influencia en la determinación de las primas. Estoy de acuerdo con la parte demandada que al caso es de aplicación el art. 1201 CCiv. que consagra la exceptio non adimpleti contractus. No es aceptable que se prescinda de la realidad del contrato exigiendo a la Aseguradora el pago de la indemnización sin haber cumplido la contraparte con la obligación estipulada. En el caso la buena fe de la actora no juega un rol preponderante, pues si bien se da un ilícito -previo al contrato- una venta fraudulenta, es la actora la destinataria de la conducta dolosa y a quien le corresponde sufrir sus consecuencias, y por más que su situación sea merecedora de la más alta comprensión, no puede ser paliada traspasando a la Aseguradora los efectos de este acto disvalioso, en función de ser la asegurada la "parte débil de la relación" en detrimento de quien sustenta el derecho." (conf. Sup. Corte Bs. As., Ac. 46.741, sentencia 8/3/1994, juez Vivanco (SD), "Pingaro, María C. v. Seguros Bernardino Rivadavia Coop. Ltda. s/ Cumplimiento de contrato y/o daños y perjuicios" Publicaciones: A y S 1994 I, 229;Vivanco - Laborde - San Martín - Mercader - Pisano; sumario JUBA B22834), que no se violaba el principio de congruencia al disponerse el previo cumplimiento a la indemnización cuyo derecho reconoce de lo dispuesto por la clausula 16 de las Condiciones Generales .
Por tal razón, estimo que si el asegurado pretende conseguir la indemnización conforme el valor asegurado debe satisfacer la exigencias impuestas en correlato al interés contemplado contractualmente (sin que sea obstáculo a ello la imposibilidad de efectuar actualmente la transferencia registral, en tanto la documentación necesaria puede ser recabada directamente a través de Solicitudes tipo 08 y 04 Digesto de Normas Técnico Registrales RNPA Anexo III Sec. 5 arts. 2 inc. b y 3 Disposición DNRNPA 526/2004), debiendo así confirmarse lo resuelto en lo sustancial. Considero sin embargo y ante la existencia de agravio específico sobre la imposición de costas, que precisamente por lo controvertido jurídicamente de la cuestión, no corresponde atenerse al principio objetivo de la derrota, mediando argumentos que bien pudieron llevar al asegurado a accionar como lo hizo y que justifican sean soportadas en ambas instancias por su orden (art. 68 in fine CPCC).
ASI LO VOTO
Los Señores Jueces Dres. Rosas y Castro Durán, aduciendo análogas razones dieron sus votos en igual sentido.-
A LA SEGUNDA CUESTION, el Señor Juez Dr. Guardiola, dijo:
Atento el resultado arribado al tratar la cuestión anterior, preceptos legales citados y en cuanto ha sido materia de recurso -artículos 168 de la Constitución Provincial y 272 del CPCC-, Corresponde:
I- CONFIRMAR la sentencia apelada, con excepción de las costas, las que al igual que las de Alzada se imponen en el orden causado (art. 68 in fine CPCC).
II- Atento la nueva situación procesal del juicio "art. 274 CPC", lo preceptuado por los arts. 16, 21, 23, 28 y ccdtes. del decreto ley 8904. SE FIJAN los honorarios de los letrados intervinientes en primera instancia como sigue: A la Dra. Diana N. Migliaro en la SUMA DE PESOS OCHO MIL CUATROCIENTOS ($8.400), al Dr. Rubén J. Paoletti en la SUMA DE PESOS CUATRO MIL CUATROCIENTOS ($4.400), a la Dra. Valeria P. Montero en la SUMA DE PESOS CUATRO MIL CUATROCIENTOS ($4.400), con mas todas las sumas el 10 % que establece el art. 12 inc. a) de la ley 6716.
III- En cuanto a lo resuelto por este Tribunal, SE FIJAN los honorarios de los letrados intervinientes en esta Alzada, de la siguiente forma: A la Dra. Diana N. Migliaro en la SUMA DE PESOS DOS MIL QUINIENTOS VEINTE ($2.520), al Dr. Rubén J. Paoletti en la SUMA DE PESOS MIL TRESCIENTOS VEINTE ($1.320), a la Dra. Valeria P. Montero en la SUMA DE PESOS MIL TRESCIENTOS VEINTE ($1.320), con mas todas las sumas el 10 % que establece el art. 12 inc. a) de la ley 6716. (art. 31 decreto ley 8904).
ASI LO VOTO.-
Los Señores Jueces Dres. Rosas y Castro Durán, aduciendo análogas razones dieron sus votos en igual sentido.-
Con lo que se dio por finalizado el presente acuerdo que firman los Señores Jueces por ante mí: FDO. DRES. JUAN JOSE GUARDIOLA, PATRICIO GUSTAVO ROSAS Y RICARDO MANUEL CASTRO DURAN, ante mí, MARIA V. ZUZA (Secretaria).


//NIN, (Bs. As), 11 de Mayo de 2.010.-
AUTOS Y VISTO:
Por los fundamentos consignados en el acuerdo que antecede, preceptos legales citados y en cuanto ha sido materia de recurso -artículos 168 de la Constitución Provincial y 272 del CPCC-, SE RESUELVE:
I- CONFIRMAR la sentencia apelada, con excepción de las costas, las que al igual que las de Alzada se imponen en el orden causado (art. 68 in fine CPCC).
II- Atento la nueva situación procesal del juicio "art. 274 CPC", lo preceptuado por los arts. 16, 21, 23, 28 y ccdtes. del decreto ley 8904. SE FIJAN los honorarios de los letrados intervinientes en primera instancia como sigue: A la Dra. Diana N. Migliaro en la SUMA DE PESOS OCHO MIL CUATROCIENTOS ($8.400), al Dr. Rubén J. Paoletti en la SUMA DE PESOS CUATRO MIL CUATROCIENTOS ($4.400), a la Dra. Valeria P. Montero en la SUMA DE PESOS CUATRO MIL CUATROCIENTOS ($4.400), con mas todas las sumas el 10 % que establece el art. 12 inc. a) de la ley 6716.
III- En cuanto a lo resuelto por este Tribunal, SE FIJAN los honorarios de los letrados intervinientes en esta Alzada, de la siguiente forma: A la Dra. Diana N. Migliaro en la SUMA DE PESOS DOS MIL QUINIENTOS VEINTE ($2.520), al Dr.Ruben J. Paoletti en la SUMA DE PESOS MIL TRESCIENTOS VEINTE ($1.320), a la Dra. Valeria P. Montero en la SUMA DE PESOS MIL TRESCIENTOS VEINTE ($1.320), con mas todas las sumas el 10 % que establece el art. 12 inc. a) de la ley 6716. (art. 31 decreto ley 8904).
Regístrese, notifíquese y oportunamente remítanse al Juzgado de origen.- FDO. DRES. JUAN JOSE GUARDIOLA, PATRICIO GUSTAVO ROSAS Y RICARDO MANUEL CASTRO DURAN, ante mí, MARIA V. ZUZA (Secretaria).

PCIA.BUENOS AIRES - TRIBUNAL DE CASACION PENAL

Tribunal de Casación Penal, Sala III. Error indirecto de prohibición invencible. Exclusión de punibilidad

Con fecha 19 de mayo de 2010 la Sala III del Tribunal de Casación Penal, en ca. nº 41.332 -nro. 11.815 del Reg. de Sala-, caratulada "R., J. C. s/Recurso de Casación", se refirió a los estándares que deben verificarse al momento de evaluar la procedencia de la libertad condicional.





ACUERDO:


En la ciudad de La Plata, Provincia de Buenos Aires, sede de la Sala III del Tribunal de Casación Penal, el 19 de mayo de dos mil diez se reúnen en Acuerdo Ordinario los señores jueces doctores Daniel Carral y Víctor Horacio Violini (art. 451 del C.P.P.), con la presidencia del primero de los nombrados, a los efectos de dictar sentencia en la presente causa nº 11.815 (Registro de Presidencia nº 41.332) “R., J. C. s/ Recurso de Casación”, conforme al siguiente orden de votación: CARRAL - VIOLINI.
ANTECEDENTES:
En lo que interesa destacar, la Sala III de la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal de San Martín confirmó la resolución del titular del Juzgado de Ejecución nº 1 de Mercedes, mediante la cual se le denegó el beneficio de la libertad condicional -art. 13 C.P.- a J. C. R. (ver fs. 4/6 y 13/14).
Contra dicho pronunciamiento se alzó la defensa técnica del nombrado mediante la interposición de un recurso de casación, en el que denunció una errónea aplicación de los artículos 2 y 13 del Código Penal, toda vez que en el presente caso no resultaría aplicable el texto actual del artículo 13 -conf. Ley 25.892-, sino el vigente a la fecha del hecho juzgado, cuya aplicación se torna viable en aras del pricipio de ultractividad de la ley penal más benigna, ya que exige una menor cantidad de requisitos para el acceso del beneficio en cuestión. A raíz de ello, propicia la casación del resolutorio impugnado y la concesión del beneficio de referencia a J. C. R. (ver fs. 19/22).
Concedido el recurso y radicadas las actuaciones en la Sala, con la debida notificación a las partes, la representante del Ministerio Público de la Defensa ante esta instancia mantuvo la presentación efectuada por su inferior y expresó que el decisorio cuestionado debe ser casado no sólo por revestir aristas de arbitrariedad, sino también por encerrar una cuestión de gravedad institucional de orden federal (ver fs. 34/37).
Así las cosas, la Sala se encuentra en condiciones de resolver, por lo que se plantean y votan las siguientes
CUESTIONES:
Primera: ¿Es procedente el recurso de casación intentado?
Segunda: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
VOTACIÓN:
A la primera cuestión el señor juez doctor Carral expresó:
I. De la compulsa del incidente de ejecución que corre por cuerda surge que Juan Carlos Rodán fue condenado, por sentencia firme del Tribunal en lo Criminal nº 1 de San Martín -confirmada por esta jurisdicción-, a la pena de diez años de prisión, accesorias legales y costas, por hallarlo coautor penalmente responsable del delito de homicidio calificado por alevosía en grado de tentativa, sanción cuyo vencimiento operará el 23 de junio de 2012 (ver fs. 8/21, 25/29, 51 y 54 del incidente de ejecución).
Asimismo, se aprecia que si bien la sentencia recaída data del 28 de junio de 2004, el nombrado se encuentra privado de la libertad desde el 24 de junio de 2002, por lo que el requisito objetivo–temporal exigido por el artículo 13 del Código Penal -tanto en su actual como en su anterior redacción- para la procedencia del beneficio que pretende se halla plenamente satisfecho a la fecha.
En cuanto a la observancia regular de los reglamentos carcelarios, surge de los informes de fs. 46, 50, 53, 54 y 55 del mentado incidente que el nombrado no registra sanciones disciplinarias, habiendo demostrado una correcta adaptación al régimen de encierro y sus normas, manteniendo, incluso, una buena relación con sus pares y un buen trato con el personal penitenciario, calificándose su conducta con una graduación de diez puntos -“ejemplar”- y a su concepto como “bueno”.
II. Sin perjuicio de lo anterior, la Sala III de la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal de San Martín denegó el beneficio solicitado arraigándose en que R. no habría mostrado interés en incorporarse a actividades laborales dentro de la Unidad Penitenciaria, remarcando su problemática de adicción a las drogas y su falta de iniciativa de incluirse en algún tratamiento, así como también la falta de replanteos sobre su accionar delictivo, apegándose el a quo, de tal modo, celosamente a las conclusiones arrojadas por el gabinete criminológico de la penitenciaría (ver fs. 13/14).
En cuanto a su situación laboral intramuros, el a quo juzgó como impedimento para su soltura –con puntual referencia a los informes criminológicos- que el interesado “no trabaja, tampoco demuestra interés para ello, aparece abúlico frente a actividades; presentando un estancamiento ya que ha alternado, por decisión propia, los espacios en los que se inserta...” (ver fs. 13 Vta.).
Sin embargo, pareciera que la Alzada departamental omitió valorar si se le dio a R. la posibilidad efectiva de desarrollar tareas laborales en el ámbito de la penitenciaría. Ello, en punto a las recomendaciones, por ejemplo, del “Grupo de Admisión y Seguimiento” de la Unidad nº 38 del Servicio Penitenciario Bonaerense que al labrar un informe general respecto de la vida y desenvolvimiento intramuros de R. expuso que éste “ha mantenido interés por realizar alguna actividad dentro del àmbito institucional, alternando lo educativo con lo laboral.” (ver fs. 54/54 Vta. Del incidente de ejecución).
En punto a ello, tengo dicho que tal extremo -la falta de realización de tareas laborales- no puede ser valorado negativamente a los fines en trato, desde que los trabajos forzados se hallan expresamente proscriptos no sólo por la legislación de la materia, sino también por prerrogativas supralegales. Por tanto, desde un punto de vista “material” –no “formal”-, el trabajo de los internos no sería obligatorio, sino, antes bien, voluntario (arts. 6.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 27 de la Constitución Provincial; 107.b y 110 de la ley 24.660, en la parte que interesa).
En lo que respecta a la problemática de adicción a las drogas y la supuesta falta de replanteos en orden al accionar ilícito que habría presentado R., estimo que tampoco constituyen escollos insuperables para su acceso a la libertad.
Sabido es que los principios constitucionales de reserva y culpabilidad (arts. 18 y 19 CN; 11.2, 1ª parte, CADH), entendidos -junto al de legalidad- como los principales valladares de contención del máximo poder represivo estatal –derecho penal-, vedan terminantemente la posibilidad de que en un Estado Democrático y Constitucional de Derecho se castigue a una persona por sus pensamientos o modo de vida, mientras que no se traduzcan en conductas lesivas de bienes jurídicos ajenos (Cfr., en similar sentido, CSJN, “Gramajo, Marcelo s/ Rec. de Hecho”, c. 1573, G.560.XL).
En esta inteligencia, pues, considero que las reflexiones internas de un condenado en modo alguno pueden serle opuestas a los fines de denegarle el derecho a la libertad, así como tampoco el que padezca una adicción a sustancias psicoactivas –sin perjuicio de que los informes criminológicos de referencia no indican que R. fuera sorprendido o sancionado por consumir o poseer estupefacientes durante los ocho años que lleva de encierro y que, si así lo fuera, nada impide que continúe con un tratamiento ambulatorio extramuros-, toda vez que ello contravendría las máximas constitucionales citadas.
A la vez, de la lectura de los citados informes criminológicos, así como del escrito mediante el cual solicitó la libertad condicional, se desprende que el interesado manifestó reiteradamente su arrepentimiento por el hecho cuya coautoría se le enrostrara.
Siguiendo esta línea, cabe destacar que tampoco resulta válida la utilización de eventuales manifestaciones del interno respecto del padecimiento de una adicción como argumento en su contra a los fines de obturar el progreso del beneficio perseguido en esta ocasión.
Desde el Estado, una política de tal naturaleza traería aparejado que los internos, por temor a que se valorasen en su contra situaciones como las descriptas, no se presten voluntariamente -y no hay otro modo- a tratamientos terapéuticos que les faciliten herramientas para combatir esa cuestionada adicción. Y todo ello, más allá de cualquier eventual disquisición que pudiera hacerse sobre aquello que bien podría concebirse como una acción privada de acuerdo al artículo 19 de la Constitución Nacional.
III. No obstante lo expuesto, considero que le asiste razón a la defensa en cuanto denuncia que la Alzada departamental incurrió en un error in judicando al aplicar el artículo 13 según su actual redacción -conf. Ley 25.892-, cuando lo acertado hubiera sido su aplicación de acuerdo al texto vigente al momento del hecho punible en base al cual recayera condena, ya que la sintaxis anterior resulta sustancialmente más beneficiosa para los intereses del imputado (art. 2º C.P.).
En punto a ello, se impone destacar que el principio de ultractividad de la ley penal más benigna (art. 2º del C.P.), el cual, a partir de la reforma constitucional producida en 1994 ostenta rango de Ley Suprema (artículos 75 inc. 22º de la CN y 9 de la CADH), resulta aplicable no sólo a aquellos presupuestos normativos que regulan el contenido de injusto, sino también a aquellos que hacen a la pena, su ejecución y a la extinción por prescripción tanto de ella como de la acción penal misma.
De tal modo, al regular el artículo 13 del Código Penal una cuestión de medular trascendencia en punto a los estándares que deben verificarse al momento de evaluar la procedencia de la libertad condicional, en modo alguno puede sostenerse que el mentado principio de ultractividad no lo alcance. Por tanto, su aplicación corresponde que sea ultractiva cuando así lo amerita el caso.
Siguiendo esta línea, se impone mencionar que el mentado artículo 13, previo a ser reformado por la ley 25.892, no exigía los informes de la dirección del establecimiento carcelario y de peritos que pronosticaran en forma individualizada y favorable la reiserción social del interno como requisito para la procedencia del beneficio en trato, requisito que, a partir de la promulgación de aquella ley, es requerido actualmente. De allí que la anterior redacción del mentado artículo resulta más beneficiosa para el imputado en los términos del artículo 2º del Código Penal, siendo, por tanto, procedente en el caso su aplicación ultractiva.
En virtud de lo expuesto, queda en evidencia que el a quo, al evaluar la procedencia y denegar el beneficio en cuestión arraigándose exclusivamente en los informes criminológicos desfavorables, inobservó el artículo 2º de Código Penal y aplicó erróneamente el artículo 13 del mismo cuerpo, toda vez que pese a que el hecho imputado a R. data del 6 de junio de 2002, juzgó su petición de libertad condicional a la luz de una norma no sólo posterior a dicho evento sino más gravosa respecto de sus intereses, es decir, el artículo 13 conforme Ley 25.892, cuyo texto fue promulgado el 24 de mayo de 2004.
IV. Sin perjuicio de lo anterior, también tengo dicho que los informes criminológicos labrados por la autoridad carcelaria, que dan cuenta del desarrollo y desenvolvimiento intramuros de los reclusos, son apenas simples descripciones acerca de la forma en que ellos se han conducido en prisión, sin resultar, en modo alguno, vinculantes para el tribunal, que deberá juzgarlos a la luz de un análisis integral de sus conductas y características personales, sin verse limitado por las conclusiones que aquellos arrojasen.
De lo contrario, la decisión de conceder o no la libertad en los términos del artículo 13 del C.P. se hallaría indirectamente en cabeza de la autoridad penitenciaria, interviniendo la jurisdicción como un mero órgano homologador del criterio administrativo, lo cual significaría una inaceptable violación a la división de poderes, consagrada por el principio republicano de gobierno –artículo 1º de la Constitución Nacional- (Cfr. TCPBA, Sala III, c.10.727, Reg. Pcia. nº 37.963, “Usher”, 2009; c.11.338, Reg. Pcia. Nº 39.316, “Expósito”; CNCP, Sala II, c.54 “Sanchez”, del 12-4-95; Sala III, c.368 bis, “Rosato”, del 22-3-96, JA, 980-III-233).
V. Por lo demás, se impone destacar que la interpretación de dicha norma debe conjugarse con la manda prevista en el artículo 104 de la ley 24.660, que dispone que la calificación de concepto del interno servirá de base para la aplicación de la libertad condicional, entre otros institutos (Cfr. TCPBA, Sala III, c.10.727, Reg. Pcia. nº 37.963, “Usher”, 2009; CNCP, Sala I, c. 2596, del 17-11-99; Sala II, c. 4572 “C.G.L. s/rec. Cas., del 28-8-03; c. 3165 “Baena”, del 25-3-02; Sala IV, c. “Neto”, del 15-6-04).
Así, pues, valoro en este caso que J. C. R. goza de un concepto bueno, ascendiendo actualmente su calificación conductual a la graduación de diez puntos –ejemplar-, que no registró sanciones disciplinarias a lo largo de los ocho años que lleva privado de la libertad, así como también que se halla cursando estudios primarios; todo lo cual, ponderado conjuntamente con los extremos apuntados en los párrafos precedentes, amerita su inmediata soltura en los términos del artículo 13 del digesto represivo, de acuerdo a su redacción anterior a la ley 25.892.
VI. Por lo tanto, entendiendo que el juicio realizado por el a quo abordó el asunto que se ventila desde una perspectiva restringida, incurriendo en un excesivo rigorismo formal en cuanto a la interpretación del requisito subjetivo requerido por la citada norma –informe criminológico favorable-, pese a que, como se explicó, no resultaba aplicable al caso de R., adentrándose así en el terreno de la arbitrariedad al haber fundamentado su decisión con un criterio estricto que convergió en el aludido error in judicando, habré de proponer al acuerdo que su resolución sea revocada.
Por ello, en base a las consideraciones de hecho y derecho formuladas, propongo al Acuerdo conceder el beneficio la libertad condicional a J. C. R.
Luego, a la cuestión planteada VOTO POR LA AFIRMATIVA (artículos 1º, 18, 19, 31, 33 y 75 inc. 22º, de la Constitución Nacional; 6.2, 7.1, 7.2, 7.3, 7.6, 9 y 11.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos; 11, 13, 21, 25, 26, 27, 168 y 171 de la Constitución Provincial; 2 y 13 del C.P. -según su texto anterior a la ley 25.892-; 28, 104, 107.b y 110, en sus partes pertinentes, de la ley 24.660; 1, 47, 50, 105, 106, de la ley 12.256; 1º, 106, 448, 450, 454, 460, 463 y 465 del C.P.P.).
A la primera cuestión planteada el señor juez doctor Violini expresó:
Adhiero al voto del doctor Carral, por sus fundamentos, y a la presente cuiestión VOTO POT LA AFIRMATIVA.
A la segunda cuestión el señor juez doctor Carral expresó:
Que en orden al resultado arrojado por el tratamiento de las cuestiones precedentes, corresponde HACER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la defensa, sin costas; CASAR el decisorio impugnado y, en consecuencia, CONCEDER LA LIBERTAD CONDICIONAL a J. C. R., la que deberá hacer efectiva el Juzgado de Ejecución nº 2 del Departamento Judicial de San Martín, previo fijar las condiciones que aseguren la sujeción del nombrado al proceso y verificar que no exista orden en contrario emanada de autoridad competente.
ASÍ LO VOTO (artículos 1º, 18, 19, 31, 33 y 75 inc. 22º, de la Constitución Nacional; 6.2, 7.1, 7.2, 7.3, 7.6, 9 y 11.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 11, 13, 21, 25, 26, 27, 168 y 171 de la Constitución Provincial; 2 y 13 del C.P. -según su texto anterior a la ley 25.892-; 28, 104, 107.b y 110, en sus partes pertinentes, de la ley 24.660; 1º, 106, 448, 450, 454, 460, 463, 465, 530 y 531 del Código Procesal Penal).
A la segunda cuestión planteada el señor juez doctor Violini expresó:
Adhiero a voto del doctor Carral y me pronuncio en igual sentido.
No siendo para más, se dio por finalizado el acuerdo, dictando la Sala la siguiente
RESOLUCIÓN:
HACER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la defensa, sin costas; CASAR la resolución impugnada y CONCEDER LA LIBERTAD CONDICIONAL a J. C. R., la que deberá hacer efectiva el Juzgado de Ejecución nº 2 del Departamento Judicial de San Martín, previo fijar las condiciones que aseguren su sujeción al proceso y verificar que no exista orden en contrario emanada de autoridad competente.
Rigen los artículos 1º, 18, 19, 31, 33 y 75 inc. 22º, de la Constitución Nacional; 6.2, 7.1, 7.2, 7.3, 7.6, 9 y 11.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 11, 13, 21, 25, 26, 27, 168 y 171 de la Constitución Provincial; 2 y 13 del C.P. -según su texto anterior a la ley 25.892-; 28, 104, 107.b y 110, en sus partes pertinentes, de la ley 24.660; 1º, 106, 448, 450, 454, 460, 463, 464, 465, 466, 530 y 531 del Código Procesal Penal.
Tómese razón, notifíquese y cúmplase.-
VÍCTOR HORACIO VIOLINI – DANIEL CARRAL
Ante mi: Andrea Karina Echenique